確立反假冒為商標保護的第二支柱
——《反不正當競爭法》第6條之目的解析

劉麗娟

2017年11月4日，新修訂的《反不正當競爭法》通過并頒布。其中與知識產權相關的條款引起業界的關注，尤其是第6條（對應1993年《反不正當競爭法》第5條，為了行文方便，后文統稱為第6條）。在修法過程中，第6條前后幾稿搖擺不定，每一稿都會出現重大變化：2016年國務院法制辦公開征求意見的“修訂草案送審稿”（以下簡稱《送審稿》）第5條大幅度修改了1993年《反不正當競爭法》第5條①1993年《反不正當競爭法》第5條：“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手；（一）假冒他人的注冊商標；（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；（三）擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；（四）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。”的格局，將之改為一個對幾乎所有“商業標識”提供反“誤認”保護、適用范圍極為廣泛的制度。②2016年2月《送審稿》第5條：“經營者不得利用商業標識實施下列市場混淆行為:（二）突出使用自己的商業標識,與他人知名的商業標識相同或者近似,誤導公眾,導致市場混淆的;（三）將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業名稱中的字號使用,誤導公眾,導致市場混淆的;（四）將與知名企業和企業集團名稱中的字號或其簡稱,作為商標中的文字標識或者域名主體部分等使用,誤導公眾,導致市場混淆的。本法所稱的商業標識,是指區分商品生產者或者經營者的標志,包括但不限于知名商品特有的名稱、包裝、裝潢、商品形狀、商標、企業和企業集團的名稱及其簡稱、字號、域名主體部分、網站名稱、網頁、姓名、筆名、藝名、頻道節目欄目的名稱、標識等。本法所稱的市場混淆,是指使相關公眾對商品生產者、經營者或者商品生產者、經營者存在特定聯系產生誤認。”該項修訂雖然在細節上存在些許缺憾和模糊，但將該條改為一個適用范圍廣泛的對所有商業標識的反誤認制度，是準確的。然而，在2017年2月正式提請全國人大審議的《反不正當競爭法（修訂草案）》（以下簡稱《修訂草案》）③2017年2月提交全國人大的修訂草案第6條：“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易：（一）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，引人誤認為是該知名商品；（二）擅自使用他人的企業名稱及其簡稱、字號，擅自使用他人的姓名、筆名、藝名，擅自使用社會組織的名稱及其簡稱，引人誤認為是他人的商品；（三）擅自使用他人的域名主體部分、網站名稱、網頁以及頻道、節目、欄目的名稱及標識等，引人誤認為是他人的商品；（四）將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業名稱中的字號使用，誤導公眾。”中，相較之前《送審稿》有了相當大的變動，基本上放棄了2016年《送審稿》中的修改，又回歸到1993年的法條格局。有意思的是，在2017年11月4日頒布的正式修訂文本中，第6條搖身一變，相比《修訂草案》的文本又出現了較大的變動。④新修訂的《反不正當競爭法》第6條：“經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；（二）擅自使用他人有一定影響的企業名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網站名稱、網頁等；（四）其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為。”

《反不正當競爭法》第6條在修改過程中的搖擺，說明我國對該條的適用范圍、目的及在整個法律體系中的位置等，并不十分清晰，難以產生共識。幸運的是，就最終公布的正式文本來看，還是基本可以接受，主要體現在：1.明確了本條的目標為反仿冒，或者說反誤認（法條正式用語），而非一般意義的混淆，以此區別于《商標法》中注冊商標權的侵權認定標準；2.最重要的，是本條增加了兜底條款，即第（四）項，而且以“引人誤認為與他人存在特定聯系”這種范圍比較廣泛的誤認類型進行兜底，將會大大擴張本條救濟的范圍，從而解決了本條長期存在的列舉不周延，導致諸多商業標識的仿冒行為由于客體限制而難以適用本條的問題。兜底條款的設置，既可以避免本應由本條調整的行為向本法第2條一般條款尋求救濟，也可彌補前三項的具體列舉不周延導致的法律漏洞。

新修訂的第6條比較合理，無疑將大大緩解實踐部門遇到的諸多法律適用難題。然而，該條的價值，實際遠遠超出目前為止人們的討論。依本文之見，該條將會是我國商標保護的基礎性制度之一。2017年修法為上述前景鋪平了道路。退一步講，即使立法未達到預期，鑒于本條的重要性，實踐部門也有必要挖掘本條的真正價值，擴展其適用，使之真正發揮其應有的功能。

本文的目標，是為《反不正當競爭法》對商標的規制確立明確的法律基礎：反假冒。本文認為，應將第6條的內容視為對商業活動中出現的所有“商業標識”（不限于商標）進行反假冒保護的制度。本文進一步認為，反假冒制度在整個商標制度中極為重要，是與注冊授予專有權的確權制度并行的兩大支撐性制度之一。這種框架實際上也是注冊制國家的普遍性選擇，原因在于注冊制不能解決市場公平問題，甚至惡化了市場上的競爭，必須同時以市場公平規則對之進行平衡，方能正確發揮作用。

重視反假冒制度的重要價值，將之作為與商標注冊制并列的一項獨立的制度，能夠有效且合理地解決我國商標制度給企業帶來的困擾，有效應對各種新型商業標記的利用問題，比如商品化權、域名侵害問題等。上述觀點，實際上在現有研究和法條中，已有部分體現，比如很多專家學者以“反仿冒”總結《反不正當競爭法》第6條的目的，⑤孔祥俊著：《商標與反不正當競爭法》，法律出版社2009年版，第703頁。法條也以禁止“誤認”概括該條所禁止的行為。然而，以往研究并未明確解釋“反仿冒”與英美法中重要的“反假冒”制度的關系，本文選用“反假冒”一詞，而不采用以往常見的“反仿冒”，用意正在于將該條直接對接于西方“反假冒”制度，與這種重要的商業標識保護制度打通聯系，以便能夠參與相關的國際討論，進而借鑒國際上在這方面的最新成果。本文所采用的“反假冒”與我國常用的“反仿冒”“反誤認”等應作相同涵義理解。

一、認識反假冒制度

典型的反假冒制度，發端于英美，至今仍是這些國家主要的商標制度。

（一）起源

英美法系國家的商標制度，起源于英國，具體說是起源于英國普通法中的“反假冒”制度。英國早期并未建立全面的商標授權保護制度，而是由法官們逐漸通過判例禁止“假冒”行為。在商標制度的初期，商標的財產性質，或者說商標權的專有權性質雖然受到強烈質疑，但禁止“假冒”的合理性卻獲得普遍的認可，因為其不但屬于惡性非常明顯的典型的不正當競爭行為，而且損害到消費者代表的公眾利益。

（二）假冒的構成要件

在英國，獲得反假冒救濟需具備以下三要件：聲譽（goodwill）、誤認（misrepresentation）、損害（damage）。⑥本文對英國假冒構成要件的敘述，主要參考了William Cornish, David Llewelyn, Tanya Aplin, Intellectual Property: Patents, Copyright,Trademarks and Allied Tights, Sweet &Maxwell Limited, 2010 Seventh Edition，pp.663-706.美國的反假冒制度大致類似。下面的探討以英國的反假冒制度為直接參考，其是整個英美法系的反假冒制度的基礎。

1.聲譽

假冒的前提是被冒者擁有聲譽，否則無所謂假冒。本文采用“聲譽”一詞，而非我國通常所稱的“商譽”，原因是反假冒制度的適用對象非常廣泛，針對所有可能在市場上產生某種聲譽從而被他人假冒或搭便車的客體，范圍遠比傳統的商標廣泛，比如名人的姓名（以及姓名的各種形態：拼音、簡稱、綽號、代稱等）、肖像、企業名稱、企業的外觀等。很多客體未必擁有“商譽”（商業活動中的聲譽），而只是一種與商業不直接相關的聲譽，比如名人的姓名或肖像等。“商譽”一詞可能會誤導出一種“商業中使用”的適用條件，從而錯誤地縮小了反假冒制度的適用范圍，因此本文采用“聲譽”一詞。毫無疑問，“商譽”為“聲譽”所包含。

“聲譽”并非一個有固定區域范圍（廣度）或公眾熟悉程度（深度）的要件，只需要原告證明自己的聲譽已經達到足以使公眾將貼附了相同或近似標識的他人的商品誤以為是原告商品或與原告存在認可關系，即為滿足。

如果標識不固有顯著性，上述“聲譽”要求轉換為“第二含義”，即經過使用，公眾已將該標識對應于一個確定的來源，獲得了顯著性。

2.誤認

“Misrepresentation”一詞，似乎應直譯為“誤導”，但從其真實意思來看，“誤認”一詞更加準確，因為此要件已不再強調主觀故意。

反假冒源自反欺詐制度，最初要求被告主觀上具有假冒的故意。在后來的發展中，逐漸不再要求被告主觀上具有故意（但被告主觀故意的證據能夠強有力地支持假冒的認定）。即使被告主觀上并無假冒原告商品的故意，只要客觀上產生了公眾將被告的商品當做原告的商品而購買的效果，即構成假冒。

漢語中的“假冒”一詞自帶“故意”內涵，最初的翻譯可能是準確的，但其內涵應該隨著制度本身的進步而改變。當今英美的反假冒制度，已不再有主觀故意或惡意要件，而主要是對市場上一種不公平后果的禁止。從這個角度來看，我國《反不正當競爭法》第6條自1993年開始，包括修改過程中的幾稿，都采用“誤認”一詞，頗為準確，該詞關注后果，并不強調主觀惡意。

反假冒所禁止的，是一種導致誤認后果的行為，行為的具體形式并不重要，也未必是典型的貼附原告標識的行為，既可能是被告的積極行為，比如被告使用了原告的標識；也可能是消極的行為，比如被告錯誤接到了發給原告的訂單，不作任何解釋將自己的產品提供給供貨商。

誤認，與混淆并非完全相同的概念。準確地說，混淆是比誤認更為廣泛的概念，誤認是一種特殊的混淆，即將乙的商品誤作甲的商品的混淆，即以乙為甲，混淆還包括甲乙不分的情況。誤認是混淆的一種形態，因此商標法中的混淆理論或認定方法大多可以用來分析誤認。

伴隨著混淆標準的擴張，誤認的認定范圍也呈現擴張趨勢：從過去的將被告商品當成原告商品這種狹義的誤認，擴張至存在認可關系（endorsement）的誤認，即雖不會認為被告商品來自原告，但認為被告商品與原告之間存在某種許可（license）、投資、質量保證等認可關系，從而購買。

3.損害

尋求反假冒救濟的原告，必須證明自己因被告的假冒行為受損，方能成立訴由，獲得法院的救濟。這里的損害并非指假冒給社會帶來的負面效果，而是指原告提起訴訟的基礎。換言之，即使原告能夠證明存在假冒，但自身并不因該假冒行為而受損，也無法獲得反假冒救濟。在反假冒制度的適用范圍不斷擴張的趨勢下，此項旨在限制訴訟主體的要件，成為限制反假冒制度的適用范圍的主要規則。

假冒造成的最典型的損害，是公眾將被告商品當成原告商品購買，從而給原告造成損失。隨著經濟的發展，不斷出現各種新型的假冒行為，比如原被告生產完全不相關的商品，或者原告并非商家，而是名人，被告使用了名人的姓名、肖像等。這些案件中，原告能否證明“損害”的存在，往往是其能否獲得“反假冒”救濟的關鍵。總體而言，法官們傾向于擴張反假冒的適用范圍，因此認可了很多非典型的“損害”：如果被告將原告標識使用在不類似甚至無關聯的商品上，由于原告不生產此類商品，不存在其可得利益的損失，但如果該使用使得公眾聯想到原告標識，則有可能損害到原告標識的聲譽，或者使得原告陷入不可預知的法律責任風險；或者由于原告未來有可能擴展事業進入被告使用的領域，而導致的原告的可得交易機會的喪失，等等，法院都傾向于認定損害的存在。

（三）適用邊界

反假冒制度的適用范圍呈現不斷擴張的趨勢，每一次的擴張，都會引起對其外部邊界的新的爭論。

1.在不類似商品上的適用

誤認屬于混淆的一種，反假冒邊界的擴張，伴隨著混淆的內涵從狹義向廣義的發展而進行。

對于不類似的商品，混淆標準是否能涵蓋，涵蓋到什么范圍，是商標法中頗有疑問的命題。傳統的商標制度認為，類似商品的范圍已經相當廣泛，已經涵蓋了公眾可能發生混淆的所有商品類別，超出類似商品的范圍，公眾不可能混淆，因此，將商品類似作為成立混淆的必要前提。這種理論預設，在商業規模普遍有限、跨界經營頗為少見的傳統經濟中，有其正當性，但在經濟模式發生巨變，大規模跨界、全方位經營成為大公司的常見經營方式的今天，就不再符合市場的實際狀況。各國主流觀點大多已經認可了跨類混淆的可能性，并將認可（endorsement）關系的混淆也納入混淆的一種，⑦Mary LaFrance, Passing off and Unfair Competition: Conflict and Convergence in Competition Law, 102 Trademark Rep. 1096(2012), p.140.即公眾雖然不認為甲乙生產同樣的商品，但認為兩者之間可能存在某種認可關系，如許可協議、質量監控、投資等關系，從而購買。

2.區域性

地域性可分為國內和國際兩種情形，本文分別以區域性和國別性概括。

就一國范圍之內而言，反假冒制度并非授予專有權的制度，而是一種禁止性制度，是對假冒這種不正當競爭行為的禁止。反假冒救濟完全著眼于市場上的真實狀況，其救濟的地域范圍，取決于出現假冒的地域范圍，有可能范圍很有限（原告聲譽所及地域范圍較小），也有可能范圍廣闊，甚至及于全國（原告聲譽及于全國范圍）。也就是說，反假冒救濟并非一種天然的全國性權利，其僅限于原告聲譽所及地域，超出該地域范圍之外，公眾不可能發生誤認，也就無假冒救濟之必要。雖然很多論著都以“使用地域”表達反假冒救濟的地域范圍，但真正重要的應該是聲譽所及地域：即使原告商品只存在于某一地域，只要其聲譽覆蓋全國，也能在全國范圍內禁止他人會引起公眾誤認的使用。

3.國別性

就國際情形而言，反假冒救濟能否無差別對待國外標識？或者說，那些在國外獲得了聲譽，但在國內未使用也未注冊的商標，能否直接禁止國內的假冒行為，對此有頗多爭議。爭議的主要來源，恰如商標法中很多問題的根源，在于知識產權的國別性。盡管權威學者William Cornish認為反假冒救濟應該無差別適用于外國商標，⑧William Cornish, David Llewelyn, Tanya Aplin, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trademarks and Allied Tights, Sweet &Maxwell Limited, 2010, Seventh Edition, pp.685,686.但他也同時承認，這種觀點一直未被司法實踐完全接受。司法實踐中，問題的關鍵往往在于是否存在國內的損害，有法官堅持認為，外國商標權人，要想得到反假冒救濟，必須證明至少在國內有一名客戶，即在國內造成了損害，否則，無法僅僅因為被告使用了原告在國外的有商譽的商標，就予以禁止。⑨Atheletes Foot v. Cobra Spoets[1980]R.P.C. 343.

因此，目前外國商標在英國能夠獲得的確定救濟，仍是來自公約的馳名商標制度。英國對馳名商標的認定，要求英國國內公眾對其具有“實質程度的認知（a substantial degree of recognition）”，這雖然并非德國那樣的明確數量化門檻，但比一般反假冒救濟的門檻要高。英國反假冒制度對外國商標的這種態度，同樣存在于美國。⑩Grupo Gigante v. Dallo & Co., Inc.，391 F.3d 1088(2004).

（四）反假冒制度與注冊制度的關系

英國在確立注冊程序之后，一度對注冊商標制度是否應完全取代原有的反假冒制度頗有疑問和爭論，但在司法實踐中，大多數法官認為不能對未注冊標識被他人假冒的現象聽之任之，傾向于仍以反假冒制度對未注冊的標識給予救濟。因此，在建立注冊體系后，英國的商標制度實際上包括兩大部分，一是注冊制度，二是反假冒制度，兩制度并行不悖，互不取代，由當事人自行選擇適用。?William Cornish, David Llewelyn, Tanya Aplin, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trademarks and Allied Tights, Sweet &Maxwell Limited, 2010, Seventh Edition, pp. 707-708. 643.

值得注意的是，這兩套制度并未按照注冊商標和未注冊商標劃分各自適用范圍。準確地說，是在建立了注冊制度之后，反假冒制度并未將注冊商標排除出自己的救濟范圍。當注冊商標因權利的諸多限制而無法以注冊商標權獲得救濟時，只要滿足了相關要件，仍然可以獲得反假冒救濟。?William Cornish, David Llewelyn, Tanya Aplin, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trademarks and Allied Tights, Sweet &Maxwell Limited, 2010, Seventh Edition, pp. 707-708. 643.反假冒制度是獨立于注冊商標制度之外的一種制度，是否已經將商標注冊，甚至是否有資格獲得注冊，對反假冒救濟不發生影響。比如已經被認定通用化了的標識，如果他人的使用還是會導致公眾的誤認，仍可獲得反假冒救濟；?Mary LaFrance, Understanding Trademark Law, LexisNexis, 2009 Second Edition, p3.或者由于不滿足注冊條件而無法獲得注冊商標，仍可能禁止他人的假冒行為，比如，商品外觀在英國歷史上曾被排除出注冊范圍，但當時仍可以獲得反假冒救濟。?William Cornish, David Llewelyn, Tanya Aplin, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trademarks and Allied Tights, Sweet &Maxwell Limited, 2010, Seventh Edition, p.744.因此，注冊商標制度授予的保護未必“強”于反假冒救濟。

反假冒制度的存在，并不會削弱注冊制度的價值。因為反假冒制度并不授予確定的積極權利，而只是對市場上的不正當競爭行為的禁止。由于商業標記在市場上的實際使用和知名狀態會隨著商業活動而變化，反假冒救濟也處于變動狀態。曾經獲得過反假冒救濟，不意味著現在仍可獲得此項救濟，因為商標可能已經喪失了其市場聲譽，不再有被假冒的可能。反假冒救濟的地域范圍也不確定，既有可能是一種狹小地域內的救濟，也有可能是全國范圍內的救濟，完全取決于其聲譽所及的范圍。反假冒制度不能滿足企業對其商業標識確定性、較大范圍作為財產專有的需要。即使在提供了廣泛的反假冒救濟的國家，企業仍然需要一個注冊授權制度滿足上述需要。這也是一直擁有強大的反假冒制度的英國，仍會在1875年建立起商標注冊制度的原因。

二、大陸法系國家的類似制度

在大陸法系國家，如德國、日本，《反不正當競爭法》是針對所有不正當競爭行為的專門法律，與商標相關的不正當競爭僅是其中一類行為，且不存在名為“反假冒”的專門制度。但如果我們將反假冒制度按照其功能理解為一個禁止通過使用他人商業標識導致公眾對商品來源發生誤認的救濟，這種救濟也同樣存在于各大陸法系國家。

（一）德國

根據德國業界的理解，其反假冒救濟體現在若干制度中，既包括商標法，也包括反不正當競爭法。?“Trade Dress Germany Sample”, Georg A. Jahn, Noerr LLP, Munich, Germany, http://www.inta.org/CountryGuides/Documents/Trade%20 Dress_Germany_Sample.pdf, 最后訪問時間：2017年5月10日。

1.《德國商標法》

德國的商標制度被認為屬于“雙軌制”。?王春燕：《商標保護法律框架的比較研究》，載《法商研究》2001年第4期，第11-22頁。既有一套注冊授權程序，也承認通過使用可確立商標權。根據《德國商標法》第4條第2項，未注冊商標，如果具有了“第二含義”，也可確立商標權，受到《德國商標法》的保護。“第二含義”的內涵成為理解該項制度的關鍵。

“第二含義”，是商標法領域的基本概念，無論大陸法系，還是英美法系，都將此概念作為相當多制度的基礎，比如描述性標識的獲得顯著性制度，比如將之作為商品外觀、單色、甚至聲音等獲得商標保護的基本前提。按照一般的理解，“第二含義”指的是商標在市場上實際產生的特定指向力，即相關公眾已經將該標識與某確定的商品來源建立了穩定的連接，看到該標識，就會認為商品來自于該確定來源。“第二含義”是一種真實的市場狀態，只可能通過使用、廣告、推廣行為等真實的市場努力獲得，僅僅將商標注冊，并不會導致“第二含義”的產生。

在德國，獲得“第二含義”的未注冊商標也可獲得商標權，可以禁止他人相同或近似商標進入該地域。其禁止權范圍，以他人的使用會導致相關公眾的混淆為邊界。這里的“混淆”并不完全同于注冊商標意義上的混淆：由于其保護前提是獲得“第二含義”，這里的“混淆”，實際指的是相關公眾將他人的商品誤以為是獲得“第二含義”者的商品，即“誤認”。這種誤認式的混淆，在實際的形態上，類似于英美普通法中的“假冒”。可以說，德國為獲得“第二含義”的未注冊商標授予的，是一種地域范圍、商品范圍都不確定的，以禁止“假冒”為其邊界的商標權。

2.《德國反不正當競爭法》

《德國反不正當競爭法》中，也有涉及商業標識的內容，規定于第4條第9項。依據該規定，那些會不可避免地導致購買者對商品來源產生誤認的行為，屬于不正當競爭。據業界人士對該規定的介紹，其本質上屬于一種“反假冒”制度。?“Trade Dress Germany Sample”, Georg A. Jahn, Noerr LLP, Munich, Germany, http://www.inta.org/CountryGuides/Documents/Trade%20 Dress_Germany_Sample.pdf, 最后訪問時間：2017年5月10日。從法條用語來看，本條的適用范圍相當廣泛，因其并未限定客體。

至于其《反不正當競爭法》本項規定與上文所論《商標法》第4條第2項的關系，按照其業內人士的理解?“Trade Dress Germany Sample”, Georg A. Jahn, Noerr LLP, Munich, Germany, http://www.inta.org/CountryGuides/Documents/Trade%20 Dress_Germany_Sample.pdf, 最后訪問時間：2017年5月10日。，如果相關標記已為《商標法》涵蓋，適用《商標法》；未被《商標法》涵蓋，則適用《反不正當競爭法》。

（二）日本

我國商標制度與日本最像。除了以專門的《商標法》規定注冊商標制度之外，《日本反不正當競爭法》也對商業標識提供救濟，根據該法第2條第1款第1項，以下行為屬于不正當競爭：“使用與他人知名商業標記相同或近似的標識（包括：姓名、商業名稱、商標、標記、容器或包裝，或者任何其他形式的商業標記），導致與他人的商品或服務發生混淆的行為。”?筆者譯自WIPO官網提供的2015年新修訂1993年《日本反不正當競爭法》的英譯版。根據日本學者田村善之先生介紹?本文對日本制度的介紹，主要參考了田村善之著：《日本知識產權法》，周超、李雨峰、李希同譯，張玉敏校，知識產權出版社2011年版，第58-84頁。，該條要點如下。

1.原告的商業標記具有“周知性”

在日本司法實踐中，對“周知性”的范圍和程度的要求，有從高到低的歷史發展過程。當前的司法實踐中，“周知性”的地域范圍要求相當低，程度要求也不高。周知性門檻并不絕對，如果實際上的混淆已經產生，往往不會因為“周知性”門檻而拒絕救濟。

2.以禁止市場“誤認”為制度目標

雖然法條使用了“混淆”一詞，但從上下文來看，實際禁止的是那些由于標記的近似，導致相關公眾將被告的商品當成原告商品的行為，即“誤認”。

3.提供區域性的保護

該條提供的并非全國性救濟，而是一種限于原告標記“周知”區域的救濟。禁止的地域范圍，取決于原告標記知名度達到的范圍。

4.適用范圍廣泛

該條適用的客體不限于商標，而是包括所有可能使得公眾將商品與其提供主體相聯系的標記，不窮盡列舉了商標、姓名、商業名稱、包裝、容器等商業標記。

5.不以主觀故意為要件

根據田村善之教授的介紹，該制度以防止公眾誤認、保護消費者為目標，即使被告在使用該標記時主觀上無制造混淆的故意，也可依本條禁止其使用行為。

6.善意先使用人的例外

如果被告屬于在先使用人，為了維護現有市場秩序的穩定性，其有權繼續使用其標記，不受本條禁止。“先”指的是在原告達到“周知”之前，而非原告使用時間之前。判斷是否屬于先使用，實踐中往往以在被告使用標記之前，該地域的相關公眾是否已經知道原告標記的方法。此項判斷方法，對于總是面臨能否跨越地域保護的本制度來說，非常有價值。如果被告在其他地域啟用該標記時，即使原告標記已經在先進入該地域，只要原告標記的知名度尚未及于該地域，則被告仍然成立善意先使用人，不受本條禁止。如果原告在自己地域內已經具有“周知性”，但其生意擴張至被告所在地域時，被告在其地域已經建立“周知性”，原告不但不能禁止被告，而且被告得以禁止原告進入該地域。

但此項例外只針對善意的先使用人。如果能夠證明在先使用者啟用商標時主觀上有“不正當目的”，比如被告于原告標記知名度尚未及于被告所在地域時使用了該標記，構成在先使用，但被告主觀上明知原告已經使用而且有知名度，仍以搭便車、訛詐、阻止原告進入等“不正當目的”而使用該標記，這種在先使用仍會受到禁止，不能適用善意先使用的例外。值得一提的是，田村先生特別介紹，如果被告主觀上“僅單純地知道該標記”，不應該認定屬于“不正當目的”。?[日]田村善之著：《日本知識產權法》，周超、李雨峰、李希同譯，張玉敏校，知識產權出版社2011年版，第75頁。

總之，構成本條禁止的不正當競爭行為，關鍵在于是否會導致公眾的“誤認”，并不以被告的主觀惡意為前提；但如果被告主張先使用者的例外，其主觀狀態屬于善意還是惡意就成為決定例外是否成立的關鍵因素。

從日本的此項制度可以看出，其《反不正當競爭法》對商業標記的規制，實際上也是以禁止導致公眾誤認為目的，在功能上類似于英美的反假冒制度。

（三）總結

根據以上主要大陸法系國家和地區的相關制度，可以得出結論：即使在普遍采用注冊制的大陸法系國家，未注冊商標保護最合理的基礎，也是反假冒。無論各個國家是否采用“反假冒”一詞，無論相關制度規定在《反不正當競爭法》還是《商標法》，只要以禁止商品來源“誤認”為制度目標的，都是一種實質上的反假冒制度。

三、反假冒制度對于我國的意義：確立商標保護的第二基礎

近些年，我國相當多的企業纏斗于商標制度的迷宮之中，大量企業，甚至個人，受困于自己的商業標記被他人不公平利用，?比如曠日持久的“喬丹”商標的在先姓名權糾紛，最高人民法院提審并于2016年4月26日“知識產權日”公開庭審該案，最高人民法院（2016）最高法行再27號行政判決書。甚至會被搭便車者反過來禁止?比如，“榮華”月餅商標糾紛，該商標本是香港元朗酒樓1950年左右創立的品牌，是海外華人認可度極高的月餅品牌，但在中國大陸“榮華”二字被山東一家食品廠偶然注冊，廣東順德一家餅食店從該山東食品廠購得該商標，成為中國大陸地區“榮華”商標的注冊商標權人，并將字號全部改為“榮華”相關稱謂，生產與香港榮華幾乎可以亂真的“榮華”月餅。雙方為此陷入長期的商標糾紛，至今仍未得到妥善解決，市場上仍有兩家“榮華”月餅，消費者常常錯誤購買。參見北京市高級人民法院（2008）高行終字第113號行政判決書，最高人民法院(2012)民提字第38號民事判決書。。就企業在商標領域所遭受的普遍性困境來看，?我國商標制度所存在的問題，并非細枝末節，而是具有根本性：以一種脫離市場的注冊授權制度，完全取代，以致忽略真實市場上的努力者，導致市場競爭環境的惡化，換句話說，我國過于絕對地強調注冊商標制度，同時缺乏一個獨立于商標注冊體系的以市場公平為目標的商標規則。

（一）解決我國注冊制缺陷的各種嘗試和局限性

為了解決絕對注冊制帶來的問題，業界進行了各種嘗試，既有學者的論述，也有法官們的釋法努力，更有立法的跟進。

有學者試圖從根本上重構商標權的權利內涵，比如王遷先生認為，?王遷著：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2016年第5版，第463頁。注冊商標專用權不應包括注冊人的“自用權”，而只有“禁止權”，因為商標無需注冊即可自用，注冊的實質價值，在于獲得禁止他人使用的權利。王遷先生如此理解注冊商標專用權，從實踐意義上來看，有助于解決司法中的難題：法院得以在民事侵權訴訟中直接判決注冊商標侵犯他人在先權利，而禁止其繼續使用，無需中止訴訟等待商評委對注冊商標效力的裁決，因為自己是否可以使用，與自己是否擁有注冊商標無關，如此此類訴訟就不涉及注冊商標的效力問題，無需牽涉商標授權確權的專門機關商評委，如此會方便在先權利人快速維護其權利（在民事侵權的司法程序中直接解決糾紛，無需牽涉商標授權、復審等行政機關，無需處理司法與行政、民事侵權訴訟與行政授權訴訟的復雜關系），而且注冊商標權的絕對效力受到一定限制。這種觀點固然能夠解決目前的一些問題，但由于存在明顯缺憾，而難以獲得廣泛接受：（1）知識產權不包括自用權，只包括禁止權，這種說法即使邏輯上勉強說得通，也與人們對“權利”一詞的通常認知不符而難以被普遍接受。“權利”一詞是民法中的一般性概念，其正面意味著權利人自己的自由權，反面則是禁止他人干預自己的自由（物權），或者要求相關方行使其義務（債權）。（2）知識產權不包括自用權，只包括禁止權，這種思路在各種權利交織的復雜情形下，會使得權利的狀態更加復雜而棘手。

一線司法者也在現有法律框架下尋找各種突破的可能。最高人民法院知識產權庭2015年在“賽克思”商標侵權案的再審判決書中提出，即使是注冊商標，如果其注冊涉嫌惡意，而且一直未使用，反而起訴他人侵權，屬于“權利濫用”，不應支持其侵權訴求。?“邵文軍以非善意取得的商標權對廣天賽克思公司的正當使用行為提起侵權之訴，屬于對其注冊商標專用權的濫用，其訴訟請求不應得到支持。”并因而否定了二審的以下觀點：“由于我國實行的是商標注冊制度，在商標專用權的獲得上采用注冊原則和申請在先原則，商標一旦獲準注冊，不論該商標實際使用的情況如何，注冊商標專用權均應受法律保護，注冊商標權人對注冊商標依法享有積極的使用權和消極的禁止權。……廣天賽克思公司有關在先使用、邵文軍系惡意搶注、有違誠信等抗辯主張，尚不足以在民事侵權訴訟中對抗邵文軍的涉案權利訴求，廣天賽克思公司在本案審理中對邵文軍涉案注冊商標提出的效力質疑亦不屬本案的審查范圍之列。”寧波廣天賽克思液壓有限公司、邵文軍與寧波廣天賽克思液壓有限公司、邵文軍侵害商標權糾最高人民法院（2014）民提字第168號民事判決書。最高人民法院的努力毫無疑問值得肯定，也因此該案結果頗令人滿意。但以權利不得濫用原則解決注冊效力過于絕對的問題，有其局限性，一是權利不得濫用作為民法原則，其適用范圍不易確定，而且民法基本原則是否可以替代法條，直接適用于個案，頗有爭議；二是，即使以權利不得濫用原則限制注冊商標權的適用條件，可以通過諸如“賽克思”案由法院逐漸予以明確，從而不再有適用方面的疑惑，權利不得濫用原則也只能解決注冊人有明顯惡意且從未使用的情形，解決手段是拒絕支持注冊商標權人對他人提出的侵權訴求，并不涉及市場上的其他行為，適用范圍有限。

在立法層面，《商標法》2013年的最新修改有相當重要的進展：引入了在先善意使用者的抗辯權。此項制度的確立毫無疑問將對注冊商標的絕對效力產生較大限制，使其對先于其存在的“有一定影響”的未注冊商標不能禁止使用。法院在隨后發生的“啟航”商標案?北京知識產權法院(2015)京知民終字第588號民事判決書。中，進一步將“有一定影響”門檻界定為只要真實使用一段時間、達到一定規模就能滿足的門檻，使得在先使用抗辯權成為一種在先使用者普遍享有的抗辯權。但此項制度的效力有限，僅是針對注冊商標權人提起的侵權訴訟的不侵權抗辯，只能維持自身的現有存在，無法積極禁止市場上的不公平行為。

以上種種努力，在相當程度上緩解了我國過于絕對的商標注冊制導致的問題，但其作用各有局限，相關的不合理現象并不能得到徹底根除。

（二）以反假冒制度作為彌補注冊制的主要制度

我國商標制度目前最大的欠缺，是缺乏一個明確的以維護公平競爭為目標的市場矯正機制。雖然相關制度在我國現有法律中已有所反映，但由于理論上缺乏明確認識，導致立法規定凌亂而含混。我國需要確立一個類似英美的反假冒制度，并將其獨立于注冊商標制度。通過兩種制度的平行保護，既保有注冊制的優勢，又維護市場的公平。

長期以來，我國一直存在商標制度即為注冊商標制度的認識。這種認識在《商標法》的法條內容中充分體現，該法中幾乎所有條款都是關于如何申請、異議、撤銷、無效注冊的規定，少數幾條涉及未注冊商標的，也是為了處理其與注冊商標的關系而設立，或者是為了履行國際公約而設立（馳名商標制度）。我國對未注冊商標的保護一直心存疑慮，擔心保護未注冊商標會導致注冊商標的效力和價值被削弱，影響注冊商標制度對企業的積極意義。上述認識，在工商部門作為注冊審查機關和執法機關及其傳統行政權力強大的國情下，進一步強化。

我國出現以上認識，并非個例。即使在一直以反假冒制度救濟商標的英國，在確立注冊體系后，也對反假冒制度是否仍有存在必要感到疑惑。學界的爭論，由于法官們的選擇而逐漸平息：面對個案中不斷出現的假冒未注冊商標的案件，多數法官自認不能放棄救濟責任，仍適用原有的反假冒制度予以禁止。反假冒制度得以一直存在，并發展壯大，并形成與注冊商標制度并行的格局。

（三）反假冒與注冊授權的關系

我國確立反假冒制度，需要解決其與注冊授權制度的關系。本文認為，可以從以下三點加以把握：第一，反假冒制度是注冊授權制度之外的獨立制度；第二，兩者沖突時，反假冒具有優先地位；第三，將反假冒作為無效注冊商標的基礎之一。

1.反假冒是一種獨立的制度，并非對注冊制度的補充

反假冒制度有自己獨立的利益考量，本質上是對不正當競爭行為的禁止，其并非對注冊制度的補充：無論注冊制度是否存在，是否可以適用，反假冒制度都有自己不變的價值、有固定的適用條件和救濟形式。

反假冒制度不僅適用于未注冊商標，也適用于注冊商標。由于反假冒制度屬于反不正當競爭法的一部分，我國大多數專家認為反不正當競爭法保護的是未注冊商標，注冊商標由于有專門的《商標法》予以規制，就不再適用反不正當競爭法。2017年修訂的《反不正當競爭法》第6條，刪除了原法第5條第（一）項“假冒他人注冊商標”，以便和《商標法》協調。很明顯，起草者認為假冒注冊商標的情形應該適用《商標法》，《反不正當競爭法》第5條主要針對假冒未注冊商標。但筆者認為，兩法的區別并不在于一個適用于注冊商標，另一個適用于未注冊商標，而在于兩法的制度目標不同：《商標法》的目標是以注冊授予全國范圍的確定的商標專有權，以滿足企業的需求；《反不正當競爭法》的目的是禁止市場上的不正當競爭行為。注冊商標當然也會，而且經常涉及市場上的不正當競爭問題，由于注冊商標制度并不以禁止不正當競爭為目標，對相關不正當競爭行為，未必能提供足夠的、合理的救濟，沒有理由不給予注冊商標以反不正當競爭的救濟。兩法競合時，由當事人選擇適用即可。

對于注冊商標而言，由于《商標法》授予的權利非常明確，如果他人假冒自己的注冊商標，適用《商標法》中關于侵犯注冊商標權的規定，更為方便快捷，這時，當事人往往傾向于選擇適用《商標法》。但本文認為即使對于假冒注冊商標，也不必由法律明確規定只能專屬適用《商標法》，或明確將其排除出《反不正當競爭法》第5條的適用范圍，因為這時并不能完全排除適用《反不正當競爭法》的必要和價值。這是因為注冊商標權的救濟受到特殊的行政程序的制約，對他人的假冒行為，會發生僅僅由于行政程序的特殊規定而無法及時有效禁止的情形，比如假冒者也已經將假冒的商標注冊，這種情形在行政審查程序中無法完全避免，有可能是因為被告注冊的商品不屬于《商品類似區分表》中的類似商品，但在相關公眾眼中看來卻是類似商品而有可能混淆，由于審查注冊機關基本只通過《商品類似區分表》識別“類似商品”，其就有可能獲得注冊。如此，假冒者使用的是自己的注冊商標，但卻造成公眾誤認。雖然《商標法》對這種情形提供了救濟途徑，被冒者可依自己在先的注冊商標權請求宣告被告的注冊無效，但這一程序必須進入專門的商標授權確權行政和行政訴訟程序中解決，該假冒行為無法及時禁止。而如果允許注冊商標適用《反不正當競爭法》禁止假冒行為，就可以直接在民事訴訟程序中禁止被告繼續使用其商標。《反不正當競爭法》只調整市場經營行為，對于商標來說，只調整其使用行為，并不涉及對被告注冊商標效力的認定。從這個意義上，一個商標既是注冊商標，同時又涉嫌不正當競爭而被禁止使用，是完全可能，而且合理的，因為《反不正當競爭法》與《商標法》是兩個各有自己獨立的制度目的的法律，各自依自己的制度目的和條件而適用。

由以上認識出發，新法雖然刪除“假冒注冊商標”，鑒于其并未明確排除適用，司法實踐中可以將其解釋為與其他所有商業標識同等適用本條。

2.兩法發生沖突時，反假冒優先適用

本文進一步認為，當注冊商標權與反假冒發生沖突時，反假冒應該優先適用。因為反假冒是一種比注冊授予專有權更高的價值，且直接涉及社會公共利益。

反假冒救濟的是市場上真實的努力者，是對真實市場利益的維護，而注冊商標權是一種脫離市場的抽象授權。注冊授予專有權，當然有其價值：能夠滿足現代企業預先、快速、大范圍專有其商標的需要，也正是因此，各國逐漸都采取了注冊制。但上述價值并不具有天然的正當性，注冊授權會導致權利與真實的使用狀態相脫離，或大或小。這種脫離在注冊制下是必然現象，可以被視為市場做出的適當犧牲，但它畢竟是一種利益權衡后的選擇，而非天然正確的結論，更非毋庸置疑。當市場上出現一種更重要的利益時，注冊商標權必須退讓，反假冒就是這樣一種更為重要的價值。

反假冒的重要性，不但在于假冒是一種極端不公平的不正當競爭行為，還在于每一個反假冒個案，都直接牽涉到社會公眾的利益：社會公眾或者說消費者不受欺騙、不受誤導。這種社會公共利益的屬性，使得反假冒救濟具有了超越于注冊商標權的優先救濟價值。正是由于反假冒對于市場公平的重要意義，其成為美國反不正當競爭法的核心制度。崇尚自由競爭的美國一向對反不正當競爭法懷有警惕，認為商業競爭中泥沙俱下，商業競爭手段樣態極為多樣，法律難以對各種手段進行是否正當的判斷，法律對市場進行干預的手不宜伸得過長，否則極可能過分限制了自由競爭。正如美國著名商標法學者Mary LaFrance所言，相比于歐洲的反不正當競爭制度對“公平、誠實”競爭的關注，美國人更關注“自由”競爭，將對自由競爭的干預留在那些極端不公平的情況，美國的反不正當競爭制度主要指的就是反假冒制度。?Mary LaFrance, Passing off and Unfair Competition: Conflict and Convergence in Competition Law, 102 Trademark Rep. 1096(2012),pp.1096,1097.由此可見，反假冒實乃現代自由競爭經濟中最具正當性的制度。

兩制度發生沖突的典型場景，是注冊商標權人使用自己注冊商標的行為構成對他人的“假冒”，比如，在“榮華”月餅商標糾紛系列案中，經過多年的訴訟，目前的權利狀態是，廣東順德榮華是中國大陸的注冊商標權人，香港榮華是香港和中國大陸的先使用人，市場上仍存在兩個看上去非常類似的“榮華”月餅，導致消費者的普遍混淆。這里并非一般的混淆，而是消費者將廣東順德的“榮華月餅”當成整個華人世界著名的香港“榮華月餅”購買，即“誤認”。這是一種典型的注冊商標授權制度與反假冒制度保護產生沖突的情形。如果認可反假冒制度的優先性，“榮華”月餅糾紛案可以下述方式合理解決：香港榮華雖然無法撤銷順德榮華對“榮華”的注冊商標權，但卻可以依據反假冒制度禁止其在可能導致消費者誤認的地域使用其注冊的“榮華”商標。反之，如果堅持注冊授權制度的優先價值，則會出現兩種情況：在2013年《商標法》確立先使用抗辯權之前，香港榮華不得在中國大陸地區出現；在確立先使用抗辯權之后，香港榮華可主張自己是大陸地區的善意先使用人，而繼續在大陸地區維持其品牌的存在，但這樣就導致市場上兩個“榮華”月餅長期存在，在雙方都不肯改變商標的情況下，造成長期的公眾誤認。

3.反假冒應當作為無效注冊的基礎之一

我國近些年關于注冊商標侵犯在先權利的案件呈多發之勢，這類案件由于在先權利的多樣性而異常復雜。其中最難解決的，是一些在先權益的法律基礎不明，比如在先姓名權，或者在先企業名稱權等，這些權利本身并不具有全國的排他性，因此不當然能夠禁止他人將之作為商標使用或注冊。還有一些標識，不享有明確的權利，但任由他人將之注冊為商標，又會引起公眾的誤認和明顯的不公平，比如“功夫熊貓”“非誠勿擾”等角色名稱和作品標題等，他人如將其注冊為商標，一方面公眾會誤認來源，以為與著名動畫電影和綜藝節目有關聯；另一方面，此種商業行為具有明顯的不正當性。我國目前對這些問題的研究和規制，基本是具體問題具體分析，給出各自的適用規則。實際上，禁止將此類客體注冊為他人商標，基本都以防止來源誤認為目標，只要將反誤認，即《反不正當競爭法》第6條所保護的利益，作為《商標法》第32條保護的在先權益的一種，即可全方位禁止基于各種客體的有可能導致來源誤認的注冊行為，而且可以打通《商標法》第32條與《反不正當競爭法》第6條的聯系，是一種最為徹底和全面，且有助于體系的完整性的解決方案。

需要注意的是，鑒于注冊商標權的效力延及全國范圍，以侵犯《反不正當競爭法》第6條所保護的權益為由無效他人注冊商標，該在先權益的知名度應該已經延及全國或全國大多數地區。在這點上，與以該條禁止他人導致誤認的使用行為有所不同，后者只要求區域性知名度，禁止范圍也限于該區域。此項區別源于不同的制度目標，前者為無效注冊，后者為禁止使用。

四、以《反不正當競爭法》第6條確立反假冒制度

在我國確立反假冒制度，無需另行制定專門法律，《反不正當競爭法》第6條就是最佳落腳點。實際上，反假冒制度已經部分存在于我國，我國學者早以“反仿冒”概括1993年《反不正當競爭法》第5條的部分內容，只是我國并未將該條整個條款統一到反假冒這個制度目標上來，在理論上，也未明確將該條與西方的“反假冒”制度建立對應關系。

在新的《反不正當競爭法》第6條確立之后，司法機關可以借鑒英美的反假冒制度，將其適用為具有以下特點的反誤認條款：

（一）客體廣泛

反假冒救濟的適用范圍非常廣泛，不以法定客體類型劃定自己的邊界，而是以“誤認”這種后果確定自己的適用條件。可以說，只要標記具有商業價值，他人的使用可能導致相關公眾的誤認，就可以獲得反假冒救濟。新法第6條第（四）款的兜底條款，使之成為可能。

（二）假冒的本質在于誤認的后果，主觀惡意并非必要條件

現代的反假冒制度逐漸不再關注主觀是否有惡意，轉而關注是否導致“誤認”后果。但主觀無惡意時，可以不進行損害賠償或減少損害賠償。主觀惡意雖非必要條件，但對認定侵權并非沒有意義：如能證明惡意，則其被認定假冒的可能性就非常大。

（三）“誤認”的范圍一直在擴張

擴張的方式類似于混淆標準的擴張，從被告生產和原告同樣商品的最狹義的來源誤認，逐漸擴張至認可關系（endorsement）的誤認。

以上述方式認識并適用我國《反不正當競爭法》第6條，將會大大提升該條的價值，使之成為一個與他國通行做法一致的、全面禁止市場上假冒行為的強大條款，從根本上消除我國注冊商標制度中出現的嚴重的市場不公平問題。