博物館藏品影像化的法律風險及其應對

/北京知識產權法院 北京 100097

隨著科技和時代的發展，博物館對其收藏的藏品采用攝影、錄像等手段進行保護、開發、利用的情形越來越多。博物館藏品的影像化需要投入大量的人力、物力，由此產生的影像資料也具有較高的商業價值。在對這項工作進行大規模投入之前，我們有必要認真研究其中的法律問題，及時防范其中的法律風險。

一、博物館藏品的影像化成果與著作權法保護

博物館藏品的影像化一般涉及攝影、錄像兩種手段。在中國現行著作權法框架之下，與此對應的作品類型分別為攝影作品和電影類作品。

《中華人民共和國著作權法實施條例》第二條規定：著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。可見，獨創性是構成作品的必要條件。現行著作權法律法規沒有對獨創性進行具體規定或者解釋，但根據著作權法基本理論和訴訟實務，“獨創”即獨立創作，指作品系作者獨立完成，而非復制自他人。

（一）博物館藏品的影像化一般不構成電影類作品

根據著作權法實施條例的規定，電影類作品是指攝制在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品。錄像制品，是指電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品以外的任何有伴音或者無伴音的連續相關形象、圖像的錄制品。錄像制品與電影類作品的關系是非此即彼，二者的區別在于是否達到獨創性的標準。獨創產生的，是作品；機械錄制產生的，是制品。電影類作品是導演根據編劇創作的分鏡頭劇本挑選并指導演員、燈光師、音響師、攝像師、道具師等精心協作、密切配合而產生的綜合藝術，電影類作品具有較高的獨創性。而錄像制品是對現場表演進行技術性機械錄制的產物，錄像制品的制作過程需要投資和技術性勞動，但幾乎不需要什么創造性的勞動，因而達不到獨創性的標準，不能稱為作品。電影類作品的著作權由制片者統一行使，錄像制品涉及作者、表演者、錄像著作者的權利，各方分別行使自己的權利。不僅電影屬于電影類作品，電視劇也屬于電影類作品，我們日常生活中稱為“錄像”的東西可能屬于錄像制品，也可能屬于電影類作品，要看是否達到獨創性要求。電影類作品的著作權人可以享有著作權法第十條規定的全部權利，而錄像制品制作者只享有復制權、發行權、出租權、信息網絡傳播權。博物館藏品的影像化，一般目的在于保護、利用藏品，一般不涉及劇本、演員，一般不構成電影類作品，一般僅構成錄像制品。博物館作為錄像制作者，一般可對其錄像資料享有復制權、發行權、出租權、信息網絡傳播權。他人未經許可復制、發型、出租、通過信息網絡傳播上述錄像資料的，構成侵權。

（二）博物館藏品的影像化一般不構成攝影作品

根據《中華人民共和國著作權法》第十條第（五）項的規定：復制是指以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為。根據《中華人民共和國著作權法實施條例》第四條第?（十）項的規定：攝影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介質上記錄客觀物體形象的藝術作品。博物館對藏品進行拍照，一般以逼真為基本原則。但是，依據著作權法的基本原理，獨創性體現為個性、多樣性、區別性。越是逼真，越是沒有獨創性，越不可能構成作品。?因此，博物館對藏品拍照形成的照片，一般屬于對藏品的復制，一般不構成攝影作品。根據中國現行著作權法，如果不構成攝影作品，則不能受到著作權法的保護。因此，如果他人對該等照片再次進行復制、發行或者通過信息網絡傳播，則博物館無權依據著作權法加以制止。

二、博物館藏品影像化形成的數據庫可以受到著作權法和反不正當競爭法的保護

（一）著作權法保護的條件和范圍

《中華人民共和國著作權法》第十四條規定：匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權。因此，無論博物館藏品影像化形成的單個資料是否構成作品，由一個個單一資料組成的數據庫卻有可能構成匯編作品。構成匯編作品的前提，是博物館在構建數據庫的過程中，在內容的選擇或者編排方面具有獨創性。如果博物館在構建數據庫的過程中，在內容的選擇或者編排方面也沒有獨創性，仍然不能構成匯編作品。

值得注意的是，匯編作品的保護范圍并不包括數據庫中的單個資料，而僅僅保護具有獨創性的體例安排。在湖北省婦女聯合會知音雜志社訴北京巧齊科技發展有限公司侵犯著作權案①參見（2007）海民初字第9697號民事判決書。中，湖北省婦女聯合會知音雜志社在《打工》雜志刊載的文章頁面的右上角聲明，本刊內容未經許可不得轉載。2005年10月13日至11月7日，被告北京巧齊科技發展有限公司在其經營的中國創業招商網刊載了《聰明打工仔：幫人代領工資月收4000元》等27篇文章且未署作者姓名，上述文章曾刊載在原告《打工》雜志2004年第4期到2005年第16期上。被告辯稱：被告確實在其經營的招商創業網上轉載了原告19期雜志上的27篇文章，但涉案文章分別刊載在各期《打工》雜志，并沒有單獨匯編成冊。被告沒有在網站上使用原告任何一期雜志獨創性的編排體系，且原告也沒有取得涉案27篇文章的著作權，因此被告沒有侵犯原告的著作權。北京市海淀區人民法院認為：“匯編作品有三類：1、匯編有著作權的作品形成的匯編作品，匯編人對其匯編采用的獨創形式享有著作權，原有作品的著作權人享有的著作權不受影響；2、匯編不受著作權法保護的作品而形成的匯編作品，匯編人對其設計和編排的結構或形式享有著作權；3、匯編不構成作品的數據或者其他材料，對內容的選擇或者編排體現為具有獨創性的作品的，也屬于匯編作品。本案中，原告出版的《打工》雜志登載了各文章作者投寄的稿件，原告按照其獨特的編輯方式，將不同作者的稿件匯編成各期雜志，故《打工》屬于第1類匯編作品，原告僅對各期《打工》雜志所采用的獨創性的編排形式享有匯編作品著作權，而對雜志刊載的文章并不享有著作權。被告在中國創業招商網上刊載了原告《打工》上的27篇文章，但并沒有使用原告獨創的匯編形式，故被告并未侵犯原告對《打工》雜志享有的匯編作品著作權。判決：駁回原告的全部訴訟請求。”

因此，如果他人使用了其中的體例安排，則侵犯了博物館的著作權。如果他人未使用其中的體例安排，僅僅使用了其中的單個資料，則未侵犯博物館就匯編作品享有的著作權。比如：甲博物館對其100件藏品進行拍照，形成了100張高清晰度、與藏品高度逼真的照片，并將100張照片結集出版。乙博物館對自己館藏的70件藏品進行拍照，形成了70張高清晰度、與藏品高度逼真的照片，乙博物館將其自己拍攝的70張照片連同甲博物館已出版畫冊中的30張照片組合在一起，結集出版。在此情形下，雖然乙博物館使用了甲博物館的30張照片，但未使用甲博物館的體例結構，而甲博物館僅對體例結構享有著作權，對具體的照片卻不享有著作權。因此，乙博物館并未侵犯甲博物館的著作權。在產業運作實踐中，某一博物館拍攝藏品后結集出版，其他博物館沒有必要整本復制其畫冊，僅需選擇其中部分照片復制即可。在此情形下，為藏品影像化付出巨大代價的博物館無權依據著作權法加以制止。因此，這種商業模式存在較大的法律風險。

（二）反不正當競爭法保護的條件和范圍

如果博物館藏品影像資料數據庫在體例結構方面具有獨創性，構成匯編作品，可以依據著作權法進行保護。如果博物館藏品影像資料數據庫在體例結構方面沒有獨創性，不構成匯編作品，不能依據著作權法進行保護，可以考慮依據反不正當競爭法進行保護。

《中華人民共和國反不正當競爭法》制定于1993年。當時，市場經濟體制改革剛剛起步，立法者對競爭形態的預判極其有限，僅僅規定了11種不正當競爭行為。二十多年過去，我國市場經濟發展突飛猛進，競爭形態日新月異。實踐中出現的多數不正當競爭行為，在反不正當競爭法分則中無具體對應條款。由于沒有具體的《反不正當競爭法》條款可適用，只能適用第二條一般條款：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。”對博物館藏品影像化形成的數據庫進行保護，可以適用反不正當競爭法。

1、博物館屬于反不正當競爭法規定的“經營者”

反不正當競爭法第二條第三款規定：“本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利性服務（以下所稱商品包括服務）的法人、其他經濟組織和個人。”在反不正當競爭法的實施過程中，人們逐漸發現實踐中無論是作為社團機構的消費者協會，還是營利性與否的新聞或醫療機構，或者經營者以外的組織或個人，皆可實施促進或足以促進其他經營者競爭的行為，皆可成為不正當競爭行為中的主體。法律適用主要不取決于主體，而主要取決于行為。對某個法律主體適用某部法律，主要不是看這個法律主體的性質（公益性、營利性，法人、自然人、其他組織等），而是看這個法律主體實施的某個行為引發的社會關系歸屬于哪部法律的調整范疇。這樣以來，反不正當競爭法的主體將會十分寬廣。公司、企業、學校、醫院、社會團體，甚至在某些情況下，機關法人也有可能成為反不正當競爭法的主體。比如，江蘇省南京市中級人民法院在中國藥科大學訴江蘇福瑞科技有限公司不正當競爭糾紛一案中判決認定：“原告中國藥科大學是從事教學科研工作的事業法人，其雖然不在市場上直接從事商品經營，但通過附屬企業的經營活動，將其研制開發的藥品和醫療器械等推向市場，并且通過附屬企業的上繳，間接從市場上獲利。事實上，附屬企業的上繳，已經成為中國藥科大學的經費來源之一。因此，中國藥科大學的市場經營者資格應予確認。”同理，除高等院校外，博物館也可以成為反不正當競爭法的主體，制止其他博物館的不正當競爭行為。

2、盜用博物館藏品影像資料數據庫違反誠實信用原則

誠實信用原則是指，人們在市場活動中要講誠實，守信用，重諾言，不欺詐，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。誠實信用本身屬于道德范疇，是人類改造主觀世界的要求。但是，隨著市場經濟的復雜化，人們的行為之間的關系越來越復雜，社會秩序對人們在市場經濟活動中遵守誠信的要求越來越高，立法者開始在越來越多的法律中規定誠實信用原則，誠實信用開始從道德義務上升為法律義務。司法實踐中，不勞而獲、搭便車的行為，可以認定為違反誠實信用原則的不正當競爭行為。

在超星公司訴書生公司不正當競爭案中，原告超星公司經首都師范大學、中央音樂學院、中國人民解放軍國防大學同意，掃描其部分館藏圖書、制作PDG格式電子文件、并形成數據庫。“超星數字圖書館”中收錄有涉案112種圖書電子文件，文件均顯示有上述三高校圖書館藏書章。上述三高校均出具證明稱從未與被告書生公司進行過類似合作。超星公司對“超星數字圖書館”進行過3次加密，用戶僅在得到其授權并使用 “超星閱覽器”才能打開“超星數字圖書館”所收錄的電子文件。使用書生公司“Sursen Reader閱覽器”或案外人北大方正公司的“Apabi 閱覽器”均不能打開“超星數字圖書館”網站所下載的涉案112種圖書電子文件。北華大學圖書館曾招標采購電子圖書，超星公司和書生公司均曾參與投標，書生公司中標。書生公司向北華大學提供的“書生之家數字圖書館”中收錄有涉案112種圖書電子文件，與超星公司制作的涉案112種圖書原始電子文件相比，二者的頁面掃描角度、頁面污點等相同，且二者均載有首都師范大學、中央音樂學院或中國人民解放軍國防大學藏書章。北京市海淀區人民法院認為：書生公司故意破壞超星公司對“超星數字圖書館”所采取的技術保護措施，復制“超星數字圖書館”收錄的涉案112種圖書電子文件且將其轉換為書生公司開發的“Sursen Reader閱覽器”可以打開的格式，以達到增加“書生之家數字圖書館”所收錄的圖書電子文件數量之目的。此種不當利用他人勞動成果之行為，必將導致大型電子圖書數據庫經營者之間的混亂競爭，不利于市場經濟秩序的維護。書生公司此舉有違公平、誠實信用原則和公認的商業道德，構成不正當競爭。判決被告：停止不正當競爭行為、消除影響、賠償50萬元。北京一中院二審維持原判②參見（2009）海民初字第14288號判決書、（2009）一中民終字第12663號判決書。。

3、僅使用博物館藏品影像資料中的單個或者部分照片，不構成不正當競爭

《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》第24條規定：“反不正當競爭法補充保護作用的發揮不得抵觸知識產權專門法的立法政策，凡是知識產權專門法已作窮盡性規定的領域，反不正當競爭法原則上不再提供附加保護，允許自由利用和自由競爭，但在與知識產權專門法的立法政策相兼容的范圍內，仍可以從制止不正當競爭的角度給予保護。”博物館藏品影像資料中的具體照片，因其一般屬于對藏品的復制行為，一般沒有獨創性，不構成作品，不受著作權法的保護，屬于公有領域可自由利用的資源。如果認定博物館藏品影像資料中的照片不構成作品，又以反不正當競爭法的名義禁止使用其中單個或者部分照片，將會抵觸知識產權專門法的立法政策。在產業運作實踐中，某一博物館拍攝藏品后構建數據庫，其他博物館沒有必要整體復制該數據庫，僅復制其中的照片資源，另行構建數據庫即可。在此情形下，為藏品影像化付出巨大代價的博物館無權依據著作權法加以制止。因此，這種商業模式存在較大的法律風險。

三、充分認識博物館藏品影像化的法律風險，并采取措施適度控制法律風險

藏品錄像可以受到著作權法的弱保護，博物館作為錄像制作者，一般可對其錄像資料享有復制權、發行權、出租權、信息網絡傳播權，而不能享有著作權法規定的全部權利。對于影像化形成照片，整本畫冊或者整體數據庫可以得到知識產權法的保護，但其中的具體照片不能得到知識產權法的保護。博物館藏品的價值是文物的唯一性，知識產權的特點是無形性和易復制。博物館藏品影像化需要付出巨大的代價，知識產權法對其影像化成果只能提供弱保護，甚至有些情況下不予保護。這是博物館藏品影像化蘊藏的巨大法律風險，我們對此必須高度重視、慎重決策，并采取適當措施盡量降低風險。

（一）采用合同方式，制止合同相對人不當獲取、傳播影像資料。雖然知識產權法只能提供弱保護，甚至有些情況下不保護，但不妨礙博物館利用合同法對藏品影像資料進行保護。博物館作為合同一方主體，通過互聯網前置程序的方式，在盡可能的范圍內將接觸影像資料的人作為合同相對方，約定合同相對方不得不當獲取、傳播影像資料，否則將承擔高額違約金。這種約定不違反法律、行政法規的強制性規定，可以在一定范圍內對藏品影像資料提供補充保護。

（二）采用物理手段或者技術手段，增加再復制難度，降低再復制的商業價值。對于不便設置締約環節的傳播方式，難以通過合同限制接觸者的不當獲取、傳播行為。可以考慮采用數字水印等方式增加再復制難度，或者對公開傳播的藏品影像資料采取降低清晰度等方式降低其再復制的商業價值。

（三）適度控制投資規模，降低風險等級。即使采用上述手段，如果知識產權法只能提供弱保護或者在有些情況下不予保護，在技術不斷發展的情況下，藏品影像資料被獲取、傳播的可能性確實難以避免。因此，要認真考慮藏品影像資料商業開發運營可能面臨的法律風險，充分認識可能因此遭受的商業損失，權衡藏品影像化可能帶來的效益和風險，作出審慎、理性的決策。