論著作權轉讓的變動模式
——評《著作權法（修訂草案送審稿）》第五十九條

□文│吉 利 顧晨昊

著作權重復轉讓引發的糾紛一直是我國司法審判的難題。近年來，版權交易蓬勃發展，各地版權交易中心、在線版權交易平臺興起，著作權交易將越來越頻繁，制度的完善也日益重要。2014年《著作權法（修訂草案送審稿）》第五十九條規定：“與著作權人訂立專有許可合同或者轉讓合同的，使用者可以向國務院著作權行政管理部門設立的專門登記機構登記。未經登記的權利，不得對抗善意第三人。”有意建立著作權轉讓登記的公示制度，并采用了登記對抗主義。但是長期以來，對于是否應當建立著作權轉讓的公示制度、以及著作權轉讓公示的效力應當采用登記對抗主義還是登記生效主義，業界都有爭論。本文從物權法公示公信原則的法理出發，結合著作權自身的特性，對著作權轉讓公示的必要性、公示的效力、著作權登記的公信力等問題進行分析，以期完善我國著作權轉讓公示制度的構建。

一、著作權轉讓公示的必要性

由于物權是一種對標的物直接支配的權利，具有絕對權、支配權和排他權的特性，因此物權的權利變更須經公示，才能讓當事人和第三人直接從外部知悉它的權利狀態。[1]從維護權利人的利益以及保障市場交易安全的角度而言，物權有公示的必要。

知識產權與物權具有絕對權、支配權和排他權的共性，為維護權利人的利益和市場交易安全，也有公示的必要。事實上，在知識產權領域，大多數種類知識產權的變動均需經過公示。

公示制度在著作權“少有建樹”或備受質疑的一個重要原因，是著作權的權利初始取得采用自動取得原則，即創作完成時自動享有權利，無需履行任何手續，甚至也無需讓任何人知曉。但是著作權的自動取得原則也并非與生俱來。在以英國和美國為代表的英美法系國家，著作權產生的初期均規定作品獲得保護的前提條件是登記。而國家設立登記制度是因為，在英美法系國家，鼓勵發表作品是基于實現公共利益，因此只有作品發表且作者表示了此愿望之后才予以保護，單純地發表并不足以給作者帶來這種保護。[2]只有在受著作權人格權學說影響較大的大陸法系國家，著作權才采用自動取得原則。自動取得原則之所以成為世界上大多數國家著作權權利產生通行的方式，是因為《伯爾尼公約》和《與貿易有關的知識產權協議》均采用著作權自動取得原則，為實現國際貿易達到這些國際條約的要求，成員國不得不修改或制定相應的國內法。

但是，國際公約采用自動原則，不宜看作是對作者人格權理論的全盤接受，否則就消弭了英美法系和大陸法系的法律文化差異。我國《著作權法》采用自動取得原則是繼受國際條約的結果。在我國的法律史上，并不存在像大陸法系國家那樣的著作權人格理論，直接套用其理論解釋我國的法律制度并不妥適。著作權之所以能夠采用自動取得原則是因為其自身客體的特殊性以及《著作權法》的事先安排。

首先，著作權的客體具有非簡化的特征，即著作權法的調整對象在其所在的物質載體之外是不可能進行簡化的。在專利、外觀設計和商標中，申請人必須描述其保護的對象和所主張的權利要求，但是在著作權中，作者向相關機構所提交的就是劇本、曲譜、圖書等對象本身，而非其描述。[3]當然，這一點隨著作品登記制度的發展，一定程度上得到了克服。在作品登記中，通常通過登記有關作品創作的原始信息，如作品名稱、作品署名、作品是否發表等信息代替對作品內容的描述。但這也表明，就權利初始取得而言，著作權并不能建立像專利權、商標權等其他種類知識產權一樣的財產權登記制度，只能依靠客體的作品登記制度對著作權的權利取得作輔助證明。

其次，從著作權的制度設計上來說，《著作權法》已經通過“思想、表達二分法”“合理使用”等制度在權利產生與社會公眾的利益之間作出了合理平衡，著作權的自動產生不會與善意第三人的利益發生沖突。[4]但是這并不意味著著作權的轉讓不會與善意第三人的利益發生沖突。權利的取得是否需要經過公示與權利的處分是否需要公示并不存在必然的聯系。在《物權法》中，非因法律行為發生的物權變動，其權利的產生也無須進行公示，但是在立法上對該權利的處分都作了限制以保護第三人，如日本與法國規定未經登記不得對抗第三人，德意志法系國家規定未經登記不得處分。在實踐中，著作權重復轉讓的糾紛也反映出著作權交易市場中第三人利益保護的現實問題。

因此，不管是從著作權自身絕對權、支配權與排他權的權利屬性而言，還是從保護市場交易安全、保障權利人利益的客觀需求而言，著作權轉讓都有公示的必要。雖然著作權權利的初始取得無需公示，但那是因為《著作權法》已經合理平衡了著作權的初始取得與社會公眾之間的利益沖突，但是著作權權利的處分依然會引起第三人的利益沖突。由于著作權中的署名權不可轉讓，相較于一般物的轉讓而言，著作權的轉讓可能會引起更多的糾紛，因為在沒有公示的情況下，其他人很難知曉作品的署名人或創作者已非作品的真實著作權人，從而避免重復交易。因而，著作權轉讓公示制度并不違背著作權的自動產生原則，而是其權利屬性的內在要求和著作權交易現狀的客觀需求。

二、著作權轉讓公示的效力與立法選擇

公示的效力，是指公示對權利變動所發揮的作用。在物權法中，公示有公示對抗和公示要件兩種效力。根據公示對抗主義，法定的公示方法為權利變動發生法律效果的對抗要件，而非生效要件。即當事人只要達成權利變動的合意，就發生權利變更的法律效果，但是非經公示不得對抗第三人。而公示要件主義則要求權利的變更只有經過公示才具有法律效果。《著作權法（修訂草案送審稿）》第五十九條的規定即采公示對抗主義。

就規制重復轉讓而言，公示對抗主義在立法上無法有效遏制出賣人一物數賣。公示對抗主義下，自合同成立之時權利已發生變更，出賣人已失去對標的物的所有權與處分權。但是出賣人無權處分并不意味著其不會處分。在此種情況下，權利變動后出賣人既沒有喪失對標的物的實際占有，也沒有辦理權利移轉登記。如果市場上物價波動較大，出賣人見利忘義，那么出賣人極有可能一物數賣，進行重復轉讓。此時，由于未經公示，前買受人無法對抗后買受人，而出賣人屬于無權處分，但是后買受人卻可以基于無權轉讓獲得所有權，并且是較前買受人更優的法律地位，這在理論上難以自洽。[5]當然，也有學者認為，在法律明文規定未經登記不得對抗第三人的情形下，還不進行登記的買受人也不值得過多同情。[6]但是這無疑在法律之外強加給買受人一個“強制”登記的自覺義務，而在登記對抗主義下，買受人本可根據交易風險和具體情況自行決定是否登記，即便買受人判斷失誤或心存僥幸，也不能成為法律不予保護的理由。更重要的是，后買受人較先買受人獲得權利的理論依據依然難以自足。為解決對抗主義下后買人獲得所有權的理論依據，物權法學界提出了債權性雙重讓與學說、相對效力說、物權性雙重讓與說、公信力說等不同觀點，但理論上均欠嚴謹。[7]

由是觀之，從解決重復轉讓的現實問題出發，轉讓登記對抗的公示制度并不是有效的方式。而公示生效主義卻并不存在以上的問題。根據公示生效主義，權利必需經公示之后才發生變動的效果。在權利人與受讓人簽訂合同之后公示之前，權利人即便將該物轉賣第三人，也屬于有權處分，后讓人完成公示即可取得權利，并不存在理論上的邏輯問題。因此，在解決重復轉讓的問題上，不管是理論之嚴謹，還是實際操作之簡易，公示生效主義都優于公示對抗主義。但是大多數的學者認為我國的著作權轉讓公示制度不宜采用登記生效主義，因為登記生效主義會對私法自治進行過度干預，影響交易效率，增加交易成本。[8][9][10]

就物權變動模式而言，“任何一種物權變動模式，絕非真理，而是特定國家基于自身傳統、民族個性、社會現實做出的選擇。”[11]公示生效主義與公示要件主義各有利弊，如何取舍端賴于制度構建的目標與價值取舍。從價值層面看，公示對抗主義重在倡導交易自由；公示要件主義重在維護交易安全。[12]但是公示要件主義強調交易安全時并非剝奪當事人的自由意志，僅僅是為其設定合理的邊界。就交易效率而言，公示對抗主義也不一定就優于公示生效主義。公示對抗主義下，權利變更無須公示，簡化了交易程序，確實可以提高交易效率。但是未經公示的物權變動即便公示也不具有公信力，又會增加第三人的征信成本，從而降低交易效率。[13]因此，就交易效率而言，公示對抗主義并未較公示生效主義具有更大的優越性；從交易自治來看，公示生效主義也僅僅是進行了合理地限制，并未過度干預。著作權轉讓公示制度的構建目標在于在現行交易自治的基礎上提高交易安全，因而交易安全的價值目標應當優先于交易自治的目標。

三、著作權轉讓登記的公信力

還有一部分學者認為，著作權轉讓公示制度不應采登記生效主義，因為我國目前的著作權登記尚不統一規范，著作權登記無法進行實質審查，難以保證登記的名義人是真實的權利人，著作權的登記制度沒有“公信力”，因此并不適合采用登記生效主義。[14][15][16]有的學者甚至提出，即便構建了轉讓登記對抗的公示制度，也不應當賦予其公信力。[17]這種觀點既混淆了作品登記與著作權轉讓登記，也誤解了公信力的制度內涵。

我國著作權轉讓登記制度還未正式建立，所以著作權轉讓登記表征真實權利的概率還無從談起。而目前已經建立的作品登記制度與著作權的轉讓登記制度截然不同。值得注意的是，作品登記制度并非版權或著作權登記制度，其登記的對象是作品的創作信息，而不是一種權利。我國實行著作權自動取得原則，作品自愿登記制度。從性質上而言，作品之登記并非是一種權利之公示，因為著作權的產生無須公示，其不過一種證據，證明自己是作品創作者的一種方式。作品登記機關無須也不可能對作品的獨創性進行審查，因為即便登記之作品的創作信息真實，也并不意味著該作品必然是作者獨立創作完成的，認定其是否構成著作權法上的作品并不是作品登記機關的職責。而登記公信力保護的是第三人對處分人享有處分權的信賴，只有當登記簿顯示處分人享有處分權，但登記錯誤時，公信力才發揮作用。[18]

也就是說，登記公信力之賦予有兩個重要前提，其一，該登記須是一種權利登記，是一種公示手段。其二，登記公信力僅保護涉及處分權信賴的記載事項。而作品登記并非權利登記，登記也并非一種權利公示，作品登記簿顯示的作品名稱、作品署名、作品是否發表、作品創作完成日期、作品首次發表日期等屬于不涉及權屬狀況的事實記載，并非登記公信力所保護的對象。作品登記的公信力自然無從談起。作品登記制度沒有公信力是因為該制度本身并不涉及公信力的問題，而并非因為作品登記證明著作權真實權利人的概率較低。

與作品登記不同，著作權轉讓登記的對象并非作品，而是權利。著作權轉讓登記權利表征之真實率與著作權轉讓公示變動模式并沒有必然的聯系。事實上，并沒有有效的統計數據表明著作權登記的權利表征之真實率過低或遠遠低于物權登記的權利表征真實率，也沒有理論上的依據要求權利登記之真實率達到何種程度才能采用登記生效主義。恰恰相反，登記公信力的適用前提就是存在登記錯誤，其實質在于排除登記錯誤對善意第三人的不利影響。[19]如果公示的權利與實質權利完全一致，則無采取公信原則的必要。[20]并且，就立法模式而言，權利變動的區分標準，是是否需要一定的外在形式作為權利變動發生效力的必要條件，所涉及的是權利變動公示效力的問題，而公信力涉及的是第三人是否應當受到保護、是否保護善意信賴物權表征方式的問題。[21]公信力的制度基礎，在于節約物權的信息成本，并通過在物權保證方式傳遞的物權信息錯誤時，仍對善意第三人視為正確的方式實現。[22]公信力的制度內涵在于保護善意第三人，是否賦予登記公信力在于是否承認登記的善意取得。

同時還需注意的是，意思主義與形式審查沒有必然聯系。事實上沒有嚴謹的論證證明意思主義與形式審查有著不可切斷的邏輯聯系。[23]而試圖通過實質審查杜絕一切可能發生的登記錯誤也是不可能的。審查成本應當與通過審查獲得收益相當，過度審查會導致對私法自治的過度干預，也會影響交易的快捷。一般而言，登記機關在登記過程中，應當確認登記申請人為現登記權利人，而且該申請人有書面表達的登記意思，有正當的權利變動的原因，并正確記載新的登記權利人。至于債權行為的效力問題，不應是登記機關的審查范圍。

綜上所述，作品登記制度是否健全、轉讓登記反映真實權利的概率、作品登記或轉讓登記采形式審查或實質審查與著作權轉讓登記采對抗主義或生效主義并無邏輯上的必然聯系。是否賦予登記公信力也與登記表彰真實權利的概率無關，而在于是否保護善意第三人。從減少信息成本，提高交易效率和保障交易安全的角度而言，公示應當具有公信力。雖然在理論上，奉行公示對抗主義的日本民法一直否認對抗主義下登記之公信力，但卻通過《日本民法典》中登記錯誤之對抗理論、預告登記等規則的完善對善意第三人的利益作了充分的保護。[24]我國的著作權轉讓公示制度尚在起步階段，異議登記、更正登記、預告登記等各項制度尚付闕如，在這樣的情形下，采用登記對抗主義已實難保全善意第三人的利益，如果再否認登記之公信力，則公示制度將形同虛設。

四、結語

著作權轉讓公示的必要性源于著作權與物權具有絕對權、支配權和排他權的權利屬性特征。為了保障交易安全、提高交易效率，維護第三人的權益，著作權的轉讓應當予以公示，與著作權初始權利的自動取得原則不相違背。就公示的效力而言，著作權轉讓變動模式的選擇取決于著作權法中保護善意第三人規則的完善以及對交易安全或交易自治價值目標的偏重。與作品登記制度是否統一規范、著作權轉讓登記反映真實權利的概率、作品登記證明真實著作權人的概率、作品登記或轉讓登記的實質審查或形式審查無必然聯系。在我國著作權異議登記、更正登記、預告登記以及善意取得制度尚付闕如的情況下，著作權轉讓登記的對抗主義模式并不能有效地保護第三人的利益，也無法實現提高交易安全、增進交易效益的制度目標，著作權轉讓登記制度將形同虛設。就規制著作權重復轉讓的現實問題而言，登記對抗主義在理論上難以自足。因而，不管是從著作權轉讓登記公示保護第三人的制度構建成本而言，還是解決著作權重復轉讓的現實問題而言，我國應當建立著作權轉讓登記生效的公示制度。

（作者單位：中南財經政法大學知識產權學院）

注釋：

[1][20]謝在全.民法物權論（上冊）[M].北京：中國政法大學出版社，1999

[2]胡開忠等.知識產權法比較研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2004

[3]布拉德·謝爾曼，萊昂內爾·本特利.現代知識產權法的演進.英國的歷程（1760-1911）[M].金海軍，譯.北京：北京大學出版社，2006

[4]李琛.論知識產權法的體系化[M].北京：北京大學出版社，2005

[5][11][13][23]孫鵬.物權公示論——以物權變動為中心[M].北京：法律出版社，2004

[6][9]黃玉燁，羅施福.論我國著作權轉讓登記公示制度的構建——從著作權的“一女多嫁”談起[J].法律科學·西北政法學院學報，2005（5）

[7]田山輝明.物權法（增訂版）[M].陸慶勝，譯.北京：法律出版社，2001

[8]李雨峰.版權登記制度探析[J].知識產權，2008（5）

[10]文杰.我國版權登記制度的現狀、問題與完善——從版權“一女多嫁”談起[J].出版發行研究，2011（5）

[12]渠濤.不動產物權變動制度研究與中國的選擇[J].法學研究，1999（5）

[14]董美根.論版權轉讓登記的對抗效力——評著作權法修改草案（送審稿）第59條[J].知識產權，2016（4）

[15]李楊.著作權公示的制度解讀及效力重塑[J].電子知識產權，2008（5）

[16]陳愛碧.著作權重復轉讓中的權屬認定[J].知識產權，2017（9）

[17]唐艷，蘇平.論著作權轉讓與登記制度型構——兼論對民法物權理論的借鑒與揚棄[J].徐州師范大學學報（哲學社會科學版），2012（6）

[18][19][21][22][24]葉金強.公信力的法律構造[M].北京：北京大學出版社，2004