趙洋

（西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，重慶 401120）

在我國，土地所有制的形式分為全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制，即所有權(quán)主體層面上的國家所有和集體經(jīng)濟(jì)組織所有。因而，國家對(duì)土地具有雙重職能，一方面是強(qiáng)調(diào)國家作為所有權(quán)人對(duì)國有土地?fù)碛姓加小⑹褂谩⑹找婧吞幏值臋?quán)利；另一方面強(qiáng)調(diào)國家作為管理者對(duì)全部土地的集約型管理，國家行使對(duì)土地管理職能表現(xiàn)為土地征收行為[1]。土地征收是將集體經(jīng)濟(jì)組織所有的土地轉(zhuǎn)換為國家所有的一種行為活動(dòng)，是所有權(quán)強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓的一種方式。征地過程需經(jīng)一系列法定程序，而土地征收審批機(jī)關(guān)在整個(gè)過程中做出的土地征收批復(fù)實(shí)質(zhì)上是決定對(duì)土地進(jìn)行征收的效力行為。土地征收批復(fù)行為一旦做出，意味著集體土地所有權(quán)將被強(qiáng)制剝奪，對(duì)土地權(quán)利人將產(chǎn)生確定的法律效果[2]。但在我國，此重大影響行為因自身表征方式的特殊性以及法律規(guī)范的不明確性，其可訴性一直存在較大爭議，這就造成了在國家和政府強(qiáng)大的征地權(quán)力面前，作為弱勢(shì)群體的土地權(quán)利人的權(quán)益極易受到侵害，陷入訴諸法律救濟(jì)的途徑亦難以有效發(fā)揮的困境。文章試圖在分析征地批復(fù)行為可訴性及其正當(dāng)根據(jù)的基礎(chǔ)之上，對(duì)其可訴性構(gòu)建與完善進(jìn)行探討。

一、土地征收批復(fù)行為可訴性的界定

（一）土地征收批復(fù)行為

根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，我國土地征收分別由國務(wù)院和省級(jí)人民政府按照各自的審批權(quán)限進(jìn)行批準(zhǔn)，以省級(jí)人民政府批準(zhǔn)征收土地為例，土地征收過程按照順序包括：縣級(jí)國土資源行政主管部門發(fā)布擬征地通告—擬征地村社出具征地聽證意見書—市、縣級(jí)人民政府?dāng)M定“一書四方案”—省級(jí)國土資源行政主管部門出具審查意見并報(bào)送請(qǐng)示—省級(jí)人民政府做出征地批復(fù)決定—市、縣級(jí)人民政府發(fā)布征地公告—被征地人辦理征地登記—市、縣級(jí)人民政府發(fā)布補(bǔ)償安置方案—被征地農(nóng)民簽訂補(bǔ)償安置協(xié)議。上述程序構(gòu)成了土地征收的全過程，可以說缺一不可，而征地批復(fù)決定是所有環(huán)節(jié)的核心，起到“承上啟下”的作用，批復(fù)決定之前的一系列程序都是為其 “合法產(chǎn)生”提供條件，批復(fù)決定之后的環(huán)節(jié)亦因?yàn)槠洹昂戏ù嬖凇倍靡蚤_展。而省級(jí)人民政府實(shí)際以“批復(fù)”的形式對(duì)“請(qǐng)示”做出回復(fù)，不再額外做出其它針對(duì)土地征收的相關(guān)決定，至于批復(fù)決定后續(xù)的征地公告，僅是對(duì)征地決定的一種告知性行為，公告通過載明 “經(jīng)某某省政府于某年某月某日以某號(hào)文件批準(zhǔn)”的內(nèi)容對(duì)被征地相對(duì)人進(jìn)行告知，實(shí)質(zhì)上并未對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，因此 “批復(fù)行為”實(shí)際上即為產(chǎn)生特定效力的土地征收決定行為。

（二）土地征收批復(fù)行為的可訴性

可訴性指的是需要由司法進(jìn)行判斷的屬性或狀態(tài)，具體來說是指在糾紛發(fā)生或權(quán)益被侵害后，可以通過國家司法權(quán)介入的方式予以裁判或救濟(jì)的本質(zhì)特性。在我國，可訴性所針對(duì)的對(duì)象一般是指法律行為①，即法律行為的可訴性。有權(quán)利必有救濟(jì)，法律規(guī)定了法律主體的權(quán)利義務(wù)，設(shè)定了主體的行為方式，那么受法律調(diào)整的特定行為就應(yīng)當(dāng)具有可訴性。可訴性是權(quán)利人提請(qǐng)裁判請(qǐng)求權(quán)的前提。在實(shí)踐中，一種行為是否具有可訴性決定了法院是否對(duì)其具有可審查性，即是否屬于法院的受案范圍。可訴性是判斷受案范圍的標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)此一些并不被司法審判接納的行為就認(rèn)為不具有可訴性。我國司法狀況亦是如此，只有屬于法院的對(duì)糾紛的管轄范圍，當(dāng)事人才可以行使訴權(quán)，法院的受案范圍即為法律行為的可訴性范圍。

在這里，受案范圍與可訴范圍犯了邏輯顛倒的錯(cuò)誤。可訴性范圍本質(zhì)上是法律行為主體對(duì)特定事項(xiàng)訴諸司法機(jī)關(guān)并要求對(duì)該事項(xiàng)進(jìn)行裁判的范疇，是當(dāng)事人訴權(quán)的重要體現(xiàn)。按照通說，訴權(quán)是指權(quán)利人為了保障自身的合法權(quán)益，要求法院對(duì)爭議事項(xiàng)進(jìn)行裁判的權(quán)利。訴權(quán)所要解釋的是“為什么當(dāng)事人可以提起訴訟”以及“當(dāng)事人根據(jù)什么提起訴訟”[3]。因此訴權(quán)直接影響著可訴性范圍。而隨著社會(huì)的發(fā)展，一些尚未被法定的應(yīng)然權(quán)利卻蘊(yùn)含著尋求司法救濟(jì)的必要。正如在現(xiàn)代社會(huì)，人們根據(jù)新的權(quán)利要求向法院請(qǐng)求救濟(jì)的傾向十分強(qiáng)烈，不管法院愿不愿意都不得不肩負(fù)起這一重任，法院必須負(fù)起通過審判創(chuàng)制法律和權(quán)利的責(zé)任[4]。因此，作為以權(quán)利救濟(jì)為體現(xiàn)的可訴性范圍，決定著法院受案范圍的具體界限，其外延要大于或至少等于受案范圍，不能僅因不屬于法院的受案范圍就排除了行為的可訴性。正如有學(xué)者認(rèn)為：“在我國，可訴性不足的根本原因不在于立法以及法律適用的技術(shù)，而在于對(duì)司法管轄權(quán)的界定。也就是說，在我國的社會(huì)治理結(jié)構(gòu)中，有相當(dāng)一部分行為未被認(rèn)可為司法管轄的范圍。”

土地征收批復(fù)行為的可訴性目前在我國學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界仍存在較大爭議。造成該狀況的主要原因在于：第一，從土地征收自身性質(zhì)來看，征地所涉及諸多因素，尤其在土地目前已經(jīng)成為經(jīng)濟(jì)增長和城市擴(kuò)張發(fā)展的必要前提之下。甚至征地機(jī)關(guān)與被征地相對(duì)人之間已非單純的法律關(guān)系，少數(shù)地方政府在土地征收過程中存在著以“低成本”方式推進(jìn)“經(jīng)濟(jì)發(fā)展”和“城市化”的直接目標(biāo)[5]，導(dǎo)致了土地征收的權(quán)利基礎(chǔ)異化，使得土地征收不當(dāng)?shù)靥砣肓松倭空涡砸蛩睾蜕鐣?huì)性考量，從而在一定程度上造成了當(dāng)事人法律救濟(jì)的困難。第二，從批復(fù)行為的特征來看，“批復(fù)行為”是一種典型的上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)請(qǐng)示的一種回復(fù)，并不針對(duì)其他主體，應(yīng)將其當(dāng)作一種內(nèi)部行為，不具有可訴性；而且，有觀點(diǎn)認(rèn)為批復(fù)文件對(duì)征地范圍內(nèi)所有相對(duì)人適用，其性質(zhì)應(yīng)屬于規(guī)范性一類的抽象行為文件，因此個(gè)人不能直接通過法律手段對(duì)其進(jìn)行審查。第三，我國現(xiàn)行法律對(duì)征地批復(fù)行為的可訴性規(guī)定并不明確，甚至存在法律適用上的沖突。首先，目前我國國務(wù)院做出的行為是不可訴的，因此國務(wù)院做出的土地征收批復(fù)行為沒有相應(yīng)的審查、救濟(jì)途徑。其次，對(duì)于省級(jí)人民政府做出的土地征收批復(fù)行為，根據(jù)《行政復(fù)議法》第十四條、第三十條以及最高人民法院做出的《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政復(fù)議法〉第三十條第二款問題的答復(fù)》（〔2005〕行他字第23號(hào)）的相關(guān)規(guī)定，省級(jí)人民政府的征收土地的決定或者據(jù)此做出的復(fù)議決定為最終裁決，因此直接排除了司法上的可訴性。而2015年新修改的《行政訴訟法》第十二條將“對(duì)征收、征用決定及其補(bǔ)償決定不服的”納入行政訴訟的受案范圍，但鑒于與《行政復(fù)議法》等所規(guī)定的行政最終裁決相矛盾，加之對(duì)“征收決定”一詞的界定不清，各地法院對(duì)土地征收批復(fù)的司法性審查收效甚微，甚至無所適用。

二、土地征收批復(fù)行為可訴性的正當(dāng)依據(jù)

（一）土地征收行政權(quán)屬性與司法權(quán)審查原則的使然

集體土地征收權(quán)是國家以實(shí)現(xiàn)公共利益為目的對(duì)農(nóng)民集體享有的土地所有權(quán)的合法“剝奪”[6]。而所有權(quán)絕對(duì)作為近代私法的三大原則之一，任何財(cái)產(chǎn)在未經(jīng)所有權(quán)人同意的情況下不得侵犯，該原則是西方國家在近代發(fā)展過程中為防止封建王權(quán)對(duì)私人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行干涉和侵犯的基礎(chǔ)之上確立的，“風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國王不能進(jìn)”正是對(duì)所有權(quán)絕對(duì)最好的詮釋。因此，所有權(quán)絕對(duì)在首要層次上是為了限制公權(quán)力的不適當(dāng)運(yùn)用，第二層次上才是為了規(guī)制私人與私人之間不當(dāng)侵犯所有權(quán)。但隨著資源稀缺性所造成的人際關(guān)系的沖突以及私人權(quán)利的濫用，以社會(huì)公眾追求財(cái)產(chǎn)平等為目的的社會(huì)本位理論開始興起，其發(fā)起人耶林曾明確指出，所有權(quán)行使之目的，不僅應(yīng)為個(gè)人的利益，同時(shí)也應(yīng)為社會(huì)的利益。因而法律對(duì)于所有權(quán)的限制與剝奪，基本系以保障社會(huì)公眾的利益為目的的。社會(huì)為個(gè)人的生存和發(fā)展提供了一定的必要條件，同樣個(gè)人必須為社會(huì)共同利益忍受和承擔(dān)一定的義務(wù)，以公共利益為價(jià)值的土地征收權(quán)應(yīng)運(yùn)而生，成為所有權(quán)絕對(duì)原則的例外，其作為征地批復(fù)行為的權(quán)力內(nèi)容，是國家公權(quán)力對(duì)私人土地合法“侵犯”的強(qiáng)制性體現(xiàn)。結(jié)合國外和我國來看，國家對(duì)土地所有權(quán)征收的目的莫不因保障公共利益。從西方國家的發(fā)展來看，對(duì)于公共事務(wù)的管理，在經(jīng)歷了“夜警國家”“福利國家”“預(yù)防國家”的管理模式之后，政府已經(jīng)成為公共利益的代表，行政權(quán)也已經(jīng)成為公共管理、實(shí)現(xiàn)公共政策、保護(hù)公共利益的主要手段。我國雖未經(jīng)歷西方國家如此的發(fā)展模式，但我國政府的職能與定位已與現(xiàn)代政府沒有本質(zhì)區(qū)別①。而且，在我國征收權(quán)的歸屬雖然是國家，但在法律層面，土地征收權(quán)的行使主體已經(jīng)授予給中央人民政府和省級(jí)人民政府，土地征收過程的一系列行為亦是以行政決定來體現(xiàn)的。土地征收權(quán)作為法律賦予政府的一項(xiàng)特殊權(quán)力，政府憑借此權(quán)力可以在憲法和法律規(guī)定的條件下強(qiáng)行取得所有人的財(cái)產(chǎn)，無論原所有權(quán)人是否同意。因此，作為政府的一項(xiàng)權(quán)力，土地征收權(quán)的權(quán)力屬性應(yīng)屬于行政權(quán)的范疇。

行政是公共利益的代表者，司法是公民權(quán)利的維護(hù)者，但不同于司法權(quán)消極、被動(dòng)的特征，行政權(quán)更具積極性，其總是主動(dòng)地介入和干預(yù)人們的日常活動(dòng)，影響人們的權(quán)利義務(wù)。在現(xiàn)代社會(huì)，社會(huì)職能與管理的轉(zhuǎn)變促使了行政權(quán)通過行政立法和行政司法②行政立法是指行政機(jī)關(guān)有權(quán)創(chuàng)制行政法規(guī)或規(guī)章的行為；行政司法是指行政機(jī)關(guān)可以依據(jù)準(zhǔn)司法程序做出影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的活動(dòng)，主要包括行政復(fù)議、行政裁決、行政仲裁等。的方式擴(kuò)張了自身權(quán)力適用的邊界。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇到有界限的地方才停止[7]。絕對(duì)的權(quán)力絕對(duì)會(huì)導(dǎo)致腐敗，加之中國傳統(tǒng)文化中“官本位”“人治”“人情社會(huì)”等思想仍然深入人心，現(xiàn)實(shí)中行政機(jī)關(guān)的權(quán)力尋租與個(gè)別官員的權(quán)力腐敗的現(xiàn)象屢見不鮮，因此在要求行政機(jī)關(guān)自身依法行政的同時(shí)，對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行有效監(jiān)督是必然選擇。司法以其公正性的特征和公權(quán)制約的功能成為維護(hù)社會(huì)公平正義的最后一道防線，通過司法權(quán)對(duì)行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)督和審查已是現(xiàn)代社會(huì)的主流趨勢(shì)，同時(shí)也成為國家權(quán)力結(jié)構(gòu)配置的一個(gè)基本特征。一個(gè)可訴性的權(quán)力屬性意味著，如果權(quán)力機(jī)關(guān)違法行使或者怠于行使職權(quán)，則相對(duì)人便可訴諸于司法，由法院據(jù)此進(jìn)行裁判并同時(shí)對(duì)當(dāng)事人予以救濟(jì)，而行政權(quán)的屬性恰恰如此。司法作為獨(dú)立于行政系統(tǒng)之外的調(diào)節(jié)系統(tǒng)，通過司法審查調(diào)控行政活動(dòng)，優(yōu)化“權(quán)力—權(quán)利”結(jié)構(gòu)，塑構(gòu)良態(tài)行政法律關(guān)系[8]。因此，將土地征收權(quán)列入司法審查范圍，對(duì)規(guī)范和監(jiān)督政府土地征收和保障征地農(nóng)民合法權(quán)益均具有不可或缺的作用，而征地批復(fù)行為作為行政權(quán)力運(yùn)作的一種特殊表現(xiàn)形式，其可訴性的重要性更不言而喻。

（二）征地批復(fù)具體行政行為的可訴本質(zhì)

在界定了征地批復(fù)行為是行政行為后，而對(duì)于該行政行為的性質(zhì)判斷，是解決其可訴性的重要前提之一。在以往我國的司法實(shí)踐的過程中，征地批復(fù)行為基本上被認(rèn)為是一種抽象行政行為或內(nèi)部行政行為，不具有可訴性，從而被排除在司法審查的范圍之內(nèi)。

首先，針對(duì)征地批復(fù)行為與內(nèi)部行政行為之間的關(guān)系，我國以往傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，征地批復(fù)是審批機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)報(bào)送請(qǐng)示的一種答復(fù)，此種答復(fù)對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)所請(qǐng)事項(xiàng)予以同意或者否定，并且以《某某省人民政府關(guān)于某某市實(shí)施城市規(guī)劃農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和土地征收的批復(fù)》等類似形式做出。因此，從公文的做出程序以及名稱來看，是典型的上下級(jí)機(jī)關(guān)之間內(nèi)部的行為關(guān)系模式，批復(fù)公文是對(duì)來文請(qǐng)示的一種答復(fù)，亦僅對(duì)來文機(jī)關(guān)產(chǎn)生一定的效力，并不直接對(duì)被征地范圍的相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。根據(jù)內(nèi)部行政行為不可訴的共識(shí)性理念，對(duì)上下級(jí)行政機(jī)關(guān)之間的批復(fù)行為不可提起訴訟，也不可申請(qǐng)復(fù)議。正因此種認(rèn)識(shí)理論，使得被征地相對(duì)人的救濟(jì)權(quán)利形同虛設(shè)，即使在政府違規(guī)操作、濫用權(quán)力的情況下，亦無法對(duì)其進(jìn)行有效制約和監(jiān)督。所以，應(yīng)當(dāng)明確，征地批復(fù)行為并非內(nèi)部行政行為。其一，征地批復(fù)行為從外部形式上看雖是上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)請(qǐng)示的答復(fù)，但其所產(chǎn)生的實(shí)際作用卻是土地征收決定，名為內(nèi)部行政行為的批復(fù)，實(shí)為具體行政行為的決定。其二，在征地批復(fù)行為做出后，雖市、縣級(jí)人民政府發(fā)布征地公告，但此公告僅是對(duì)征地決定的一種告知性行為，并非征地決定本身，對(duì)此類未對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的告知性行為不具有可救濟(jì)性，所以在行政機(jī)關(guān)不再額外做出其它征收決定的情況下，實(shí)際影響被征地相對(duì)人是批復(fù)行為。其三，雖從行政法的一般理論上來看，征地批復(fù)行為在形式上具有一定的內(nèi)部性，但根據(jù)內(nèi)部行政行為外部化理論，此行為效力已實(shí)際對(duì)外部相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生了影響。按照行政救濟(jì)的基本理論，只要行政機(jī)關(guān)的行政行為對(duì)相對(duì)人的合法權(quán)益產(chǎn)生影響即可被訴，這既是行政訴訟目的的達(dá)致，也是法律平等保護(hù)原則在行政訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)[9]。其四，在2014年新修改的《行政訴訟法》中明確規(guī)定了“對(duì)征收、征用決定及其補(bǔ)償決定不服的”屬于該法的受案范圍。因此，將征地批復(fù)行為定位于具體行政行為應(yīng)最為合理。

其次，征地批復(fù)行為并非抽象行政行為。抽象行政行為一般是指由行政機(jī)關(guān)制定和做出的對(duì)不特定的人和事具有普遍、反復(fù)適用的行政行為。一般來看，抽象行政行為與具體行政行為的不同主要體現(xiàn)在職權(quán)、程序和結(jié)果等方面。結(jié)合征地批復(fù)來看，法律賦予國務(wù)院和省級(jí)政府對(duì)土地征收享有批準(zhǔn)權(quán)，此項(xiàng)職權(quán)所針對(duì)的對(duì)象并非制定規(guī)范性文件，其本質(zhì)并非一種立法權(quán)；另外，雖然土地征收要遵守一系列的法定程序，但最終行為的做出仍是行政機(jī)關(guān)的單方意思表示，無需按照立法程序進(jìn)行合意；在結(jié)果方面，批復(fù)文件的形式應(yīng)是行政決定，而非規(guī)范性文件，該決定雖未直接對(duì)被征收相對(duì)人做出，但其所適用的對(duì)象是征地范圍內(nèi)的特定多數(shù)人，也并不直接影響其他人的利益。因此，征地批復(fù)行為與一般抽象行政行為的性質(zhì)截然不同。

（三）權(quán)利救濟(jì)與人權(quán)保障原則的體現(xiàn)

對(duì)于土地征收，從做出征收決定之時(shí)起，甚至在征收決定做出之前的土地利用規(guī)劃階段，潛在的被征地農(nóng)民的土地權(quán)益上方就已經(jīng)開始聚攏起不利的陰影[10]。尤其在我國目前著力推進(jìn)農(nóng)村土地“三權(quán)分置”的背景之下，對(duì)集體土地所有權(quán)人、承包權(quán)人以及經(jīng)營權(quán)人都會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。按照“權(quán)利—損害—救濟(jì)”的法律邏輯的角度來看，無救濟(jì)則無權(quán)利，權(quán)利與救濟(jì)互為鏡像，此源于侵權(quán)者義務(wù)的違反和受害方利益的損失，因之產(chǎn)生填補(bǔ)損害的必要。而作為一項(xiàng)積極主動(dòng)性的權(quán)力，違背法律的土地征收權(quán)將會(huì)有損于征地范圍內(nèi)所有成員的利益。不同于私人之間糾紛的多易自行化解，在國家和政府強(qiáng)有力的公權(quán)力面前，權(quán)利人將難以通過自身力量與對(duì)方進(jìn)行“平等協(xié)商”，行政法律關(guān)系雙方主體地位的不對(duì)等性是行政權(quán)行使效果的固有特征。即使在賦予被征地權(quán)利人法律救濟(jì)方式之下，當(dāng)事人可以通過行政訴訟尋求中立第三方的裁判，但當(dāng)與強(qiáng)權(quán)機(jī)關(guān)“對(duì)簿公堂”時(shí)仍難以彌補(bǔ)其弱勢(shì)地位，這亦是行政訴訟法在訴訟程序中進(jìn)行各種巧妙設(shè)計(jì)以此最大保障行政相對(duì)人訴訟地位和權(quán)利救濟(jì)的原因所在。為維護(hù)失地農(nóng)民的合法權(quán)益，保障土地權(quán)利人的權(quán)利與自由，構(gòu)建起“以權(quán)利抵御權(quán)力”的土地征收訴訟救濟(jì)制度勢(shì)在必行。

土地作為農(nóng)民的“安身立命”之所，土地征收會(huì)對(duì)征地相對(duì)人的多項(xiàng)權(quán)利產(chǎn)生重大影響，即使在國家給予充分征收補(bǔ)償?shù)那闆r下，也會(huì)對(duì)土地權(quán)利人造成利益負(fù)擔(dān)。例如，以公民享有的自由遷徙權(quán)為例，征收使得“安土重遷”觀念較為強(qiáng)烈的中國農(nóng)民不得不離開世代居住的環(huán)境，這種利益受損是金錢難以衡量的。而在2004年，“國家尊重和保障人權(quán)”正式寫入憲法，表明我國在法律上第一次正式承認(rèn)了人權(quán)的重要地位。簡單來說，人權(quán)是指作為人所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，其與《憲法》所明確規(guī)定的受教育權(quán)、勞動(dòng)權(quán)等基本權(quán)利相比，更具抽象性和模糊性，但不得不承認(rèn)，每一項(xiàng)基本權(quán)利即代表著一項(xiàng)人權(quán)，因此，“人權(quán)條款”在“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一章中的作用更類似于一種對(duì)所有基本權(quán)利（包括憲法尚未規(guī)定的應(yīng)然權(quán)利）的概括性的原則性宣示，以此表明國家對(duì)公民權(quán)利的尊重。因此，在土地征收中，土地相關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)以及尚未被憲法所承認(rèn)的自由遷徙權(quán)等權(quán)利亦是人權(quán)保障的范疇。誠然，人權(quán)保障下的基本權(quán)利設(shè)置的初衷并非使其在法律上具有可訴性，但在基本權(quán)利以及應(yīng)然權(quán)利遭受踐踏時(shí)卻無相應(yīng)的法律救濟(jì)，便難以符合保障人權(quán)的實(shí)質(zhì)，公平、正義亦將不復(fù)存在。結(jié)合我國2015年新施行的《行政訴訟法》來看，其受案范圍的兜底條款一改前法 “認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的”的規(guī)定，將其擴(kuò)大為“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的”，表明了在現(xiàn)代人權(quán)保障的背景下，只要行政機(jī)關(guān)的行政行為侵犯到公民合法權(quán)益，公民即可通過行政訴訟予以救濟(jì)，以此擴(kuò)充合法權(quán)益可訴性的現(xiàn)實(shí)路徑。

三、土地征收批復(fù)行為可訴性的制度構(gòu)建與完善

目前，依據(jù)我國國務(wù)院的具體行政行為不屬于受案范圍的法律規(guī)定，國務(wù)院做出的征地批復(fù)行為不可訴，此意味著被征地農(nóng)民只能被動(dòng)地接受此決定，對(duì)批復(fù)本身的程序和內(nèi)容的合法性無法請(qǐng)求審查，因此實(shí)質(zhì)上并不存在有效的救濟(jì)權(quán)利。而對(duì)于省級(jí)政府批復(fù)行為，在2005年最高院第23號(hào)《答復(fù)》的理念指導(dǎo)下，亦直接將其當(dāng)作最終決定，排除了可訴性。但隨著征地糾紛矛盾的日趨嚴(yán)重，其近兩年在法律救濟(jì)上有所轉(zhuǎn)變，具體審查路徑如下：首先須由省級(jí)人民政府進(jìn)行同級(jí)行政復(fù)議，之后根據(jù)復(fù)議決定不予受理、駁回、維持的三種情形，再由申請(qǐng)人進(jìn)行下一步的救濟(jì)選擇：（1）對(duì)于“不予受理”的決定，可以依法提起行政訴訟；（2）對(duì)于“駁回”決定，可以選擇提起行政訴訟或申請(qǐng)國務(wù)院裁決；（3）對(duì)于“維持”決定，只能申請(qǐng)國務(wù)院裁決。

由此可知，現(xiàn)行審查路徑至少存在著三大問題：第一，僅程序性救濟(jì)的不予受理和駁回復(fù)議決定被司法所接納，而批復(fù)的實(shí)體性救濟(jì)限制在以復(fù)議和裁決為方式的準(zhǔn)司法審查范圍內(nèi)。第二，以復(fù)議和裁決為主的救濟(jì)體系以“書面審查”為原則，缺乏法庭質(zhì)證、庭審等程序性環(huán)節(jié)，尤其現(xiàn)行國務(wù)院裁決機(jī)制程序性規(guī)則缺失，使案件審理結(jié)果及當(dāng)事人的接受程度弱化。第三，土地征收救濟(jì)審查期間缺乏相應(yīng)的停止執(zhí)行程序，此意味著最終即使征地批復(fù)決定違法，但因征地過程的完成和后續(xù)建設(shè)開發(fā)的開始，征地決定無法撤銷，農(nóng)民實(shí)際上卻是“勝了官司，輸了土地”。

法治的實(shí)體價(jià)值是法治所決定的法律在目的和后果上應(yīng)遵循的社會(huì)原則，也就是法治能夠促進(jìn)的社會(huì)最高原則和追求的最高目的[11]。因此，解決土地征收糾紛最好的方式應(yīng)從法律層次進(jìn)行探求。基于上文分析,并結(jié)合我國的現(xiàn)實(shí)情況,對(duì)土地征收批復(fù)行為的可訴性的構(gòu)建與完善提出如下設(shè)想：

第一，構(gòu)建國務(wù)院土地征收批復(fù)行為的法律審查路徑。鑒于我國國務(wù)院具體行政行為不可訴的傳統(tǒng)理念以及法院審判權(quán)難以應(yīng)對(duì)中央政府強(qiáng)勢(shì)行政權(quán)的現(xiàn)實(shí)情況，將此批復(fù)行為的審查置于準(zhǔn)司法可訴范圍內(nèi)應(yīng)更為合理。因此，被征地相對(duì)人對(duì)國務(wù)院征地批復(fù)行為不服的，應(yīng)賦予權(quán)利人直接向國務(wù)院申請(qǐng)裁決的救濟(jì)權(quán)利，由國務(wù)院進(jìn)行一次裁決審查。但根據(jù)該征地程序具體為國土資源部①進(jìn)行承辦，并在提出初審意見后由國務(wù)院審批，此裁決以國土資源部為被申請(qǐng)人應(yīng)更為合理，這同時(shí)避免了國務(wù)院充任“被告”的法律適用困境。

第二，將征地批復(fù)的復(fù)議決定全面納入司法可訴范圍。行政終局行為由于違背了司法最終裁決原則，是法治的例外，因而必須保持一定的謙抑性[12]。而目前法院僅對(duì)征地批復(fù)的復(fù)議程序類決定進(jìn)行審查，而將復(fù)議維持決定下的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容救濟(jì)排除在外，司法介入程度非常有限。而法院審判具有一系列證據(jù)規(guī)則、庭審質(zhì)證等設(shè)計(jì)較為科學(xué)、合理的訴訟程序，既有利于查清案件的客觀事實(shí)，又使得被征地相對(duì)人可以親身參與審理過程，從而在維權(quán)之路上獲得內(nèi)心的被尊重感，加強(qiáng)了判決的信服力，而且，使復(fù)議決定進(jìn)入司法審查的范圍，也是在一定程度上避免了政府既是“運(yùn)動(dòng)員”又是“裁判者”的矛盾地位，從而實(shí)現(xiàn)行政權(quán)與司法權(quán)在社會(huì)功能領(lǐng)域的相互銜接。

第三，規(guī)定法律救濟(jì)期間的土地征收程序暫停執(zhí)行。行政救濟(jì)期間，為保障行政行為的公定力和持續(xù)性，行政行為原則上并不停止執(zhí)行。但由于土地本身的特殊性，征收一旦完成就不可能再恢復(fù)原狀，此將給失地農(nóng)民造成難以挽回的損失，尤其在現(xiàn)在農(nóng)民和土地的關(guān)系問題已成為農(nóng)村改革的主線問題的時(shí)代背景下，對(duì)于土地征收應(yīng)當(dāng)慎之又慎。應(yīng)當(dāng)以《行政復(fù)議法》第二十一條為依據(jù)，在相對(duì)人申請(qǐng)復(fù)議救濟(jì)期間，征地行為應(yīng)暫時(shí)停止執(zhí)行，待復(fù)議機(jī)關(guān)審查征地批復(fù)行為的合法性并做出復(fù)議決定時(shí)，征地程序才能繼續(xù)進(jìn)行。

第四，完善國務(wù)院土地征收裁決程序。國務(wù)院裁決機(jī)制規(guī)定在《行政復(fù)議法》中，是針對(duì)國務(wù)院部門或省級(jí)政府做出的同級(jí)復(fù)議決定不服的，相對(duì)人可以進(jìn)行訴訟或裁決的下一步救濟(jì)選擇。雖然《行政復(fù)議法》規(guī)定了裁決需要“依照本法的規(guī)定做出最終裁決”，但此僅是對(duì)裁決機(jī)制法律授權(quán)的原則性規(guī)定，而裁決期限、舉證規(guī)則等裁決程序性規(guī)則缺失，在實(shí)踐中做出的裁決亦無規(guī)律可循，不符合正當(dāng)程序原則的要求。因此，應(yīng)依據(jù)《行政復(fù)議法》《土地管理法》等法律，結(jié)合土地征收的相關(guān)實(shí)踐，制定土地征收裁決相關(guān)法律規(guī)范，完善國務(wù)院土地征收裁決程序。