論行政協議的雙階審查

□蘇海雨

（西南政法大學 行政法學院，重慶 401120）

一、行政協議的審查困境

2014年《行政訴訟法》修訂后行政協議納入了行政訴訟的受案范圍，意味著行政協議有了法律上的定位。最高人民法院針對行政協議做了司法解釋，但行政協議仍未能界定明晰。我們認為司法解釋的協議概念界定是不成功的，從概念周延中是不能斷定行政協議的直接屬性。同時，由于行政協議在“實體法”上的缺失與爭議，導致司法審查標準不明確。審判機關將審查合同規則適用在行政協議上，與協議的實質問題是不適應的。針對行政協議中行政機關在簽訂協議之前或者之時是否違法或者造成公共利益的損害，是司法審查的主要內容，并非僅審查協議文本本身。因此，行政協議司法審查面臨比較棘手的問題，是按照民事合同還是行政行為進行審查，困擾著司法實務界，導致許多案件遲遲得不到裁定①正如有學者指出行政協議的司法審查存在訴訟時效起算、當事人資格、受案范圍與審查依據的協調，以及復合行政活動審查等困難。參見鄭春燕：《大陸行政合同的審查現狀與困境》，載《浙江社會科學》，2014年第11期，第106頁。。

（一）司法審查規則混亂

隨著公私合作興起，行政協議成為兩者之間的橋梁，適用規則和審查規范容易混淆。目前，行政協議案件大部分是行政法庭審理，但也有部分地區法院依然由民事審判庭審理。公私分立的大陸法系國家，一直遵循著公法與私法之間相互獨立甚至完全對立的狀態，并且公法與私法在調整的范圍、適用的原則理論和法律規范都不盡相同。然而，眾多學者認為行政協議是作為公私合作的一種新形式出現，但在適用規則上容易混淆，難以分清訴訟規則的使用。目前，訴訟法規定行政協議案件由行政法庭審理，也有部分地區行政協議案件依然由民事審判庭進行案件的審理?，F有行政協議審查規則回避了行政協議性質的爭議，在司法上直接適用行政訴訟法或者民事訴訟法規則，容易造成對案件事實認定不清，訴訟規則適用混亂的局面，可想而知判決的結果面臨著公正考驗。

（二）無效認定標準不統一

最高人民法院關于適用《中華人民共和國行政訴訟法》的解釋規定“原告請求確認協議無效，理由成立的，應當確認行政協議無效”。這打開了行政協議的訴訟受案之門，卻沒有具體表明屬于無效情形是如何，這就存在合同法無效審查和行政行為無效審查兩者方式，何種無效才是行政協議的無效存在模糊地帶，也為法官裁量判定出了難題。所以，現實中案件大多是被駁回起訴或者駁回訴訟請求。這實際上將行政協議的訴訟救濟途徑架空了，無法實質性解決協議上的糾紛。究其原因在，就在實務界與學術界對于行政協議的認定不統一，理論認識上不透徹。行政行為與民事合同行為相比，行政行為的效力不是以相對人的承諾為前提而發生法律效力，而是以行政行為的公定力——法律的承認和社會的尊重——為前提對相對人發生法律效力[1](p88)。

再如，行政機關違法程序性規定作出的行為，沒有損害公共利益，也未形成重大違法，這種不影響行政協議效力的，但是“可以補正”的情形是否需要行政相對人的認可呢？因此，行政行為是單方性，而民事合同是以意思自治為基礎，雙方意思一致達成，當事人就要受到合同效力的約束。倘若無效，則是違法意思表示自由，或者損害國家、社會和他人利益的，這與行政行為無效認定是不一致的。

（三）舉證責任歸屬不明確

當前我國一些法官在判決書中對于行政協議的效力是援引民事法律規范來審查，并且行政協議中相對人請求法院確認協議無效的，還要提供相應的訴求證據，這與行政訴訟中舉證責任倒置原則是相違背的。行政協議的舉證歸責上適應了民事合同的審查規則。從另一方面講行政協議上的相對人是弱勢地位，在證據收集與舉證上是困難的。這明顯違法了行政訴訟法中“舉證責任倒置”的規則。

二、行政協議的雙重定位

（一）行政協議的認識鄒議

行政協議的概念就是一個概念變遷史。從行政契約、行政合同、再到行政協議，都在表明協議的爭議性是比較強烈的，行政合同的概念在《湖南省行政程序規定》就已經使用，最終行政訴訟法采用了協議一詞，而最高法的司法解釋將加之行政前綴，也就稱為行政協議了，當然筆者認為最高法司法解釋有“造法”之嫌疑，在這就不論述。不論是普通法系還是大陸法系，行政協議的發起者是行政機關，目的是為了實現最大化的公共利益，成為一種更加溫和而富有彈性的行政手段。目前學界關于行政協議的界定主要有三種學說，“主體說”“目的說”“標的說”。

“主體說”是行政機關為出發點，行政協議的首要標識是一方主體是行政主體，即行政機關或者其授權主體、委托主體作為行政協議簽訂的合同都可以認定為行政協議，而引發的行政糾紛都可以歸入到行政訴訟的受案范圍[2](p101)。否則就是民事合同。法國是行政協議的母國，在行政法院的判例中明確了行政機關參與的協議是行政協議[3](p1653)。但是主體說不能完全詮釋清楚行政協議的范疇，例如行政機關簡單的民事行為是不能就認定為是行政協議。

“目的說”是以協議的目的性為核心，認為行政機關是實現行政任務為目的，與行政相對人達成的合意履行，實現行政目的。日本學者田中二郎和田英夫認為行政協議是“以公法上的效果發生為目的，由復數的對等者之間相反的意思表示達到一致而后成立的公法行為”[4](p509)。此種觀點意味著行政協議是在履行行政公務，而不是私務，必須是基于公共利益。當然“目的說”也存在缺陷，行政機關純粹的私法行為，就不能受到行政法的保護，所以也是不能涵蓋協議類型。

“標的說”是德國成文法的規范，“根據聯邦行政程序法第54條第1款的法律定義，行政協議是指設立、變更和終止公法上的法律關系的合同”①德國的行政合同與公法合同是兩個概念，國家之間、國家與州之間的合同不屬于行政合同，但屬于公法合同。參見[德]哈特穆特·毛蕾爾：《行政法總論》，高家偉譯，北京：法律出版社，2000年版，第348頁。。以行政法律關系的設立、變更和消滅為判斷標準，形成公法上的權利義務關系。如此判斷行政協議的屬性。“標的說”達到了行政實體法與行政訴訟法的對應銜接，涵蓋了主體和目的兩大要素[5](p7)。但當前我國沒有所謂的“行政法總則”的實體法典，也沒有“行政協議法”，當務之急是在司法審查上識別行政協議案件[6](p61-62)。

（二）行政協議的雙重屬性

行政協議具有雙方意思表示，不僅是行政行為所體現的單方意志。作為新型的行政任務完成方式，行政協議得到了行政機關的青睞，更具有各方面的可接受性。行政協議改變了過去單一、強制性的行政范式，將雙方的合意而達成的契約作為行政任務的載體而履行，是現代行政發展的趨勢。因此，行政相對人在行政法中的地位日漸高盛，而不拘泥于過去被管理者的地位，而是主體性的參與者。正如章劍生認為“行政相對人在行政協議中的參加，不同于它在行政決定中的程序性雙方參與，沒有行政相對人的參加，行政協議是不可能成立的”[7](p210)。所以，雙方主體性延伸到協議的屬性，也就不單純是行政性或者民事性，而是雙重屬性[8](p57-58)。

通說認為行政協議既有其作為行政管理方式“行政性”的一面，也有其作為公私合意的產物“協議性”的一面[9](p51)。行政協議一方是行政機關，行政機關基于行政法的授權，具有管理公共事業的“特權”，即為了保護公共利益的需要單方行使變更權或者解除權，體現了協議的“行政性”。另一方面是行政協議的契約性。契約性體現在相對人對于是否簽訂協議是自由決定的，對于協議內容雙方在法律允許范圍內協商。這個協議的內容可以明確雙方主體的權利與義務。行政主體為了實現一定的行政任務，協議相對人是為了達到一定的個體利益，通過協商達成了契約，協議對雙方都有約束力，形成了行政法上的特殊法律關系與效果。但是，協議雙重屬性融合上仍然存在爭議，正如余凌云教授認為傳統上用來控制具有支配效果的公權力行使的依法行政原則，與契約概念中的契約自由難以并存，在本質上不易調和[10](p8)。

三、行政協議的雙階建構

（一）德國行政法上雙階理論的提出與發展

隨著福利國家的興起，私人活動也介入了公法活動。以私法活動方式實現行政任務，但是私人行政仍然要受到行政法律關系的調整與約束。這就產生了公法與私法的混合，公私合作與交往成為行政法上不可避免的問題。這種新型的公私活動，如何受到法律上規范成為重要課題。公私分明是大陸法系的標志性特征，面對公私混合，行政法必須作出抉擇。針對行政協議這類的行政活動必須有所斷定。為此，德國行政法學者在復雜的公私混合問題上創造性地提出了“雙階理論”，它是指將一個生活關系縱向拆解為不同階段，分別適用不同性質的法規范學說。即將行政活動分為兩個階段，一是公法決定的階段，二是以私法方式執行該決定的階段[11](p80-90)。這種“雙階理論”很快被德國行政機關所接受。

德國學者伊普森（Ipsen）在1951年的一份有關聯邦政府對于電影業者提供或拒絕債務保證的程序與權利保護鑒定書中提出的。又在1956年發表的一篇名為《對于私人的公法上補助》的論文中正式使用了雙階段性的概念[12](p38)。他將政府救濟性的補貼分為兩個階段，決定階段和履行階段。第一階段是公法決定階段。行政機關裁量決定是否向私人主體提供補貼；第二階段是履行階段，即按照民事行為執行補貼發放。由此形成了邏輯上的兩大擬制階段，厘清了行政協議在法律上的關系，不至于因法律地位不明確而無法受到法律的保護，使得協議行為被扼殺在襁褓之中。正因如此，德國借助于雙階理論實現了公私合作，促使了公眾福利的最大化。

德國行政法上的“雙階理論”并非完美無缺的。其一，將事實行為拆分成兩個階段的法律關系，實際上是人為擬制的。現實中的行政機關的一個行為往往同時包含著許多個法律關系。同時，法律關系的拆分，也會導致法律救濟也同時存在兩種途徑的選擇。因此，此種雙階理論在司法審查時候也許需要擬制法律關系與結構，增加了司法上的審查困難，加重了行政相對人救濟的難度。但用擬制關系的方法在法學并不少見。例如，刑法上擬制的殺人行為，民法上擬制的物權行為的無因性等等。用抽象邏輯方法分析現有事務，再次回歸到法律關系上，是為了形塑和保護一個新事物。

（二）行政協議的雙階過程

行政協議的雙重屬性昭示著行政法屬性與民法屬性的結合。從雙重屬性到雙階過程的轉變，是行政協議從靜態向動態的表現。行政協議本身作為一個抽象概念，集合了協議的磋商、協議的起草與簽訂、協議的履行與監督，還包括了協議中的行政機關的協議性行政行為。所以，我們認為協議按照權力依據是過程性上存在著兩個階段，即一是依據行政法律關系的協議行為過程，二是依據民事法律關系的契約行為過程。這兩大階段不僅是時空上的過程，也是抽象的邏輯過程。邏輯是按照權力推理或者演繹產生的，時空表現是其表現的形式。

協議直面體現在紙質上的契約。但是，單純認為行政協議就是文本協議是不妥的，協議應當是動詞屬性的，不僅是靜態的名詞。協議類似于行政處罰的行為，行政協議本身基于行政法律關系所產生的行為。行政協議行為從行政主體的角度出發，行政主體需要擬定協議項目，正式公布需要協議的項目，選擇協議合作相對人，并與協議相對人磋商協商的過程，在協議簽訂后的履行監督管理的職能，這些行為過程實際上具有行政行為屬性。在這個階段行政機關的協商目的是為了實現最大化的公共利益，區別于私人利益，公共利益具有優先權。法律法規賦予了行政主體的行政優益權，包括協議相對人的選擇權、單方協議解除權、協議履行監督權等，以此區別于民事法律關系中的權利與義務的一致性。這是行政協議與民事合同的區別特殊處。協議履行階段是雙方主體按照協議的權利與義務，達成協議目的。協議上的相對人是具有民事法律關系上的當事人，而此時行政主體也是當事人之一。但是，行政主體仍然具有行政法律關系賦予的優益權，這種權力也不能是恣意行使，必須基于公共利益的需要。

所以，行政協議需要重新定義其內涵與概念。從雙重屬性到雙階過程，都表達了協議在民事法律關系與行政法律關系的耦合，此種兼容并不意味著就是完全的融合，畢竟兩大法律關系的基本原則與出發點是有著巨大差距的。所以既有聯系又有區分是必要的，才能識別和區分出協議的本質與特征。此種情形下，筆者認為行政協議是行政主體為了實現具有公共利益屬性的行政任務，基于行政法律關系而作出一系列行政行為，并與具有民事法律關系主體的相對人之間協商達成契約屬性的協議，兩大主體共同磋商、簽訂與履行協議上的權利與義務的過程性協議。這里協議就不再是簡單的協議文本，而是包含了過程性的行為與契約性的協議雙重內涵。

（三）特殊行政協議的雙階理論嘗試

行政協議的應用在我國并不陌生。特許經營協議、政府采購合同、環境公共服務特許經營協議等都是早期協議的特殊嘗試。我們借用德國行政法上的“雙階理論”，嘗試性地將協議過程解剖為前后置階段模式。

1.特許經營協議。有學者將特許經營協議以成立為節點，劃分為“行政處分+行政協議”兩大階段。行政機關在招標、評標和決標階段的行為被視作公法性質，采購合同簽訂之后的供應商與采購人之間的關系則被視作民事合同關系[13](p30)。特許經營協議的過程需要負責的程序，從事項提出、公開招標、審核投標人資格、評審委員會的評估、公布中標結果、簽訂特許經營協議、履行興建、運營并提供服務等一系統過程。我們認為特許經營協議在履行之前是行政機關的單方行為，要受行政法律關系的調整。協議簽訂后，是協議主體上的當事人之間開展的履行行為，體現了合作關系，應當按照民事法律關系規范。

前置階段是行政許可。我國《行政許可法》第12條第2項中規定“下列事項可以設定行政許可……（二）有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的事項”。如此，國家針對特許經營申請，要明文作出行政許可的決定。特許經營的前置階段是行政許可，就要受到行政法與行政訴訟法的約束。特許經營的申請人或者相對人權利受到損害，就可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第51條規定特許經營者認為行政機關作出的具體行政行為侵犯其合法權益的，有陳述、申辯的權利，并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。后置階段行政協議履行。特許經營被許可后，雙方是以協議約定的內容為履行義務?！妒姓檬聵I特許經營管理辦法》規定了過錯方要承擔違約責任，并承擔賠償損失①《市政公用事業特許經營管理辦法》第24條規定主管部門實施監督檢查，不得妨礙獲得特許經營權的企業正常的生產經營活動。第29條規定主管部門或者獲得特許經營權的企業違反協議的，由過錯方承擔違約責任，給對方造成損失的，應當承擔賠償責任。?！痘A設施和公用事業特許經營管理辦法》規定雙方不履行義務，應當承擔的協議繼續履行、采取補救措施或者賠償損失三種后果①《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第26條規定特許經營協議各方當事人應當遵循誠實信用原則，按照約定全面履行義務。除法律、行政法規另有規定外，實施機構和特許經營者任何一方不履行特許經營協議約定義務或者履行義務不符合約定要求的，應當根據協議繼續履行、采取補救措施或者賠償損失。。

2.政府采購合同?！墩少彿ā肥俏覈珖舜筘斀浳偷聡夹g合作公司的合作項目。從法律文本分析的角度闡明可分為兩個階段理解。《政府采購法》第52條、第55條、第58條規定，私主體對于“采購文件、采購過程和中標、成交結果內容”有異議時，救濟方式是“質疑—投訴—行政復議或行政訴訟”；而在第43條中對政府采購合同的爭議則是適用合同法，其救濟方式是“和解或調解—仲裁—民事訴訟”[14](p147)。對于政府采購行為，救濟途徑有兩種，針對政府決定的公法救濟和針對采購協議的私法救濟。

政府采購合同的前置階段是決定階段。這個階段是采購人決定是否向供應商采購貨物、工程或服務。這里采購人是指國家機關、事業單位、團體組織。此種情況下的行政主體為了完成一定的行政任務，同時按照促成優化財政資金使用，宏觀調控與廉政建設等行政目標而進行采購。采購主體必須按照依法招標、公開透明、程序公開等原則，否則相關責任人員將承擔行政責任，嚴重的是將受到刑事責任追究。因此，采購行為是采購人以公權力主體的實施行為，應當受到公法權力關系的約束與規范。后置階段是履行階段。這個階段主要是供應商提供采購的貨物、工程或者服務，直至合同完全履行完畢。履行依據是按照雙方達成的合同，規定了權利與義務，所以這種情況下政府采購合同被認定為民事合同行為?？傊?，從整體上政府購買合同屬于民事合同，但不可否認其帶有政府行政行為的特殊性。

3.環境公共服務特許經營協議。公共服務特許經營是政府通過市場競爭招標選擇公共事業的經營者。環境公共服務特許經營是對人們生產生活所產生的環境污染與廢棄垃圾進行專門的科學合理處理，降低其環境危害的服務活動。環境類特許經營是比較常見的，這種情況下特許經營者可因提供公共服務而直接向公眾或者企業收取相關費用作為企業利潤。

前置階段是特許經營權許可階段。政府通過招標、競標等競爭性程序選擇特許經營者，此階段必須堅持公開、公正原則，防止暗標與權錢交易，屬于公法調整的范圍，具有強烈行政性，既是授權也是許可行為。后置階段是公共服務運營階段。此階段是經營履行階段，是對特許經營合同的履行，屬于民事合同。從上述階段分解看，前置階段是行政許可行為，將許可寫入到協議中的授權內容。后置階段是民事行為，屬于不同的法律行為。要區分清楚兩者之間的區別，也要看到兩者之間的聯系，才能將特許經營協議發揮好應有的合作之意，完成特定的公共事業任務，增加公眾的福利為宗旨。

四、行政協議的雙階適用

（一）行政協議的雙階理論適用

從上述特殊協議來看，符合德國行政法上的雙階理論特征。因此，我們大膽引用此理論對于行政協議的解釋，建構屬于我國行政協議上的雙階結構與理論，以此有效地解決當前行政協議在我國應用的瓶頸。

民事中的合同主要基于平等主體之間的意思表示自愿的情形下達成的協議。合同強調的是靜態文本行為，當然也有合同簽定前的一系列準備行為。而行政協議也是多階段行為的結合，是一種集合式行為。與民事合同不同的是，行政協議的前置行為是不平等主體之間的行為，主要是行政主體與行政相對人之間的許可行為，而不是意思自治行為。所以，從過程性的角度理解，行政協議是一個動態的概念，可以分為狹義與廣義兩種。學術研究上應當從廣義范圍上來理解，是一個集合式的行為概念。狹義的行政協議是行政許可之后的雙方達成的協議。

行政協議并非是一個單一的行政行為，行政協議行為是由一系列行政行為共同組成的[15](p46)。行政協議也包括簽訂協議，單方變更協議，單方解除協議等行為，也可以將不依法履行或者未按照協議履行義務的行為認定為協議行為。例如房屋征收行為可以其區分為征收前置行為、征收決定、征收補償決定、強制拆除房屋等一系列行政行為的組合。依據行政優益權作出的行政行為不同于行政協議總的履行行為，行政相對人不具有優先權，其權利與義務都是在不違法的前提下協商達成的協議內容。

按照德國行政法上的雙階理論，將按照行政優益權作出的一系列的行政行為為節點劃分為前置行政行為階段，包括行政決定、行政許可、行政裁決、行政公告、行政主體的單方解除、監督履行等行為。而以協議簽訂后的為后置階段。這里是指按照協議的簽訂履行階段。前置階段按照行政法律規范，而后置階段按照民事法律規范。

《行政訴訟法》實際上已經按照雙階理論是適用了民事和行政兩大審理規則。最新的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋[2018]1號）已于2018年2月8日施行。在新聞發布會上，江必新指出《適用解釋》中關于行政協議的部分，將制定專項的司法解釋，擬在今年出臺。在此期間，人民法院審理行政協議案件，可以參照《適用解釋》相關規定的有關內容，在適用法律方面可以援引行政訴訟法、民事訴訟法以及合同法的有關規定。所以，目前按照2015年5月1日施行的《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋[2015]9號）。其中，第12條、第14條、第15條的解釋內容①《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋[2015]9號）第12條規定：公民、法人或者其他組織對行政機關不依法履行、未按照約定履行協議提起訴訟的，參照民事法律規范關于訴訟時效的規定；對行政機關單方變更、解除協議等行為提起訴訟的，適用行政訴訟法及其司法解釋關于起訴期限的規定。第14條規定：人民法院審查行政機關是否依法履行、按照約定履行協議或者單方變更、解除協議是否合法，在適用行政法律規范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規定的民事法律規范。第15條規定：原告主張被告不依法履行、未按照約定履行協議或者單方變更、解除協議違法，理由成立的，人民法院可以根據原告的訴訟請求判決確認協議有效、判決被告繼續履行協議，并明確繼續履行的具體內容；被告無法繼續履行或者繼續履行已無實際意義的，判決被告采取相應的補救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償。原告請求解除協議或者確認協議無效，理由成立的，判決解除協議或者確認協議無效，并根據合同法等相關法律規定作出處理。被告因公共利益需要或者其他法定理由單方變更、解除協議，給原告造成損失的，判決被告予以補償。，對于行政協議的審理在訴訟時效、起訴時效、適用實體法律和賠償補償以及救濟途徑方面采用了“民行交叉”的規則。

（二）行政協議前后階之間的效力認定

前置階段與后置階段是雙階理論的擬制階段。兩個階段之間有著如何的關聯，影響著行政協議的效力審查。前置階段是否對后置階段的效力產生如何影響，是構成雙階之間的橋梁。前置階段行政決定對后置階段協議的簽訂而具有了效力。前置階段行政行為是后置階段協議行為的前提，沒有前置階段的行政效力就沒有后置階段的協議簽訂與履行。

“行政協議作為一種行政法律行為，其效力受到合法性問題的影響可以產生多種法律后果?！盵16](p10)當然行政主體具有行政優益權，可以針對損害公共利益或者履行經營行為作出單方解除或者監督權力，并非是對后置階段協議不再產生影響。倘若前置階段無效，則后面履行效力則應當受到影響[17](p10-11)。因此，前置階段行政決定應當作為后置階段生效要件，當前置階段行政決定無效，則協議隨之失效。但在實務案例中，前置階段行政行為若無效或違法，后置階段行政協議是隨之產生變更或者終結。后置階段行政協議可因為行政相對人的行為導致協議無效，而前置階段行政決定是有效力的。所以，兩者之間并非完全是對應的關系。

前置階段行為決定后置階段行為的效力。例如，土地征收決定是土地征收補償協議的前提。倘若沒有前者，則就沒有后續行為。再如，特許經營協議需要先行取得行政許可，才能從事簽訂特許經營協議。行政訴訟是全面審查原則。如果前置階段的行政行為受到審查，那么在后置階段的行為也應當進入到審查范圍。與此同時，行政行為的無效是指行政行為明顯具有重大瑕疵而不發生法律效力的情形。無效的行政行為是自始無效、當然無效以及確定無效。對于行政行為無效的審查具體應當依據《行政訴訟法》第75條①的規定，后置階段協議行為的無效審查則適用民事法律規范中有關無效的認定標準。具體依據《合同法》第52條②《合同法》第52條規定，有下列情形之一的，合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規的強制性規定。的認定標準。

（三）行政協議上的雙重權利救濟

行政協議的救濟具有特殊性。行政復議作為傳統行政手段的化解糾紛的渠道，應當繼續發揮其行政體系內的效力作用。同時，由于行政協議具有的民事合同屬性，雙方之間基于自愿原則，在不損害公共利益的基礎上，通過協商溝通達成的調解或者和解，從而自行解決爭議與糾紛③有學者認為行政協議應當建立除了訴訟之外的替代性糾紛解決機制，例如行政仲裁、行政調解、行政協商等。參見高俊杰：“新《行政訴訟法》下的行政合同訴訟”，載《財經法學》，2016年第2期，第89—90頁。。

筆者認為以行政協議所處于的歷史任務，應當大力發展與保護行政協議上的相對人的合法權益。否則，會大大打擊合作發展的積極性。所以，在法治天平上應當傾向于保護行政相對人的權益。在司法制度建構上，在行政協議的雙階審查的基礎上，建構行政相對人在訴訟上的雙重訴訟權利。

行政協議前置階段是按照行政法屬性來保護行政相對人的合法權益。行政相對人如果認為行政協議中前置階段的行政行為違法或者損害其利益的，可以向人民法院提起行政訴訟。人民法院應當按照將行政協議的階段性行政行為納入行政訴訟案件的受案范圍，并作出相應的判決。前置階段協議行為無效那么后置階段的行政協議必將受到影響，那么后置階段必然也會產生相應的無效。行政協議后置階段是按照民事合同法屬性來發揮協議相對人的救濟權益。如果協議上的相對人認為行政主體作為民事合同一方侵害了其合法權益，可以向人民法院提起民事訴訟，并按照民事合同法和民事訴訟法的規范審查審理。如此以上，可以最大化保護協議相對人的合法權益，同時也可對行政主體的協議性行為進行司法監督。