刑行交叉案件的辯護與代理

文/樊崇義

關于刑行交叉案件所涉問題，范圍廣，情況復雜，如何解決還沒形成統一的立法或司法解釋，現僅就個人的接觸和感覺到的幾個問題，發表一點看法，提出亟待解決的幾個問題，供律師或者公檢法辦案人員探索、研究或實踐。

首先要厘清刑行交叉案件的法律關系

一般來說，刑行交叉案件的案情都比較復雜，無論是辦案的公檢法機關，還是律師參與的辯護或代理，都應當首先吃透案情，厘清刑行交叉案件的法律關系。

法律事實是法律關系存在和變化的根據，是引起某種法律關系的發生，導致某種具體法律關系的結構要素發生變更，或者使某種具體法律關系歸于消滅的原因。因此，必須以法律事實為根據，正確理解和厘清刑行交叉案件的法律關系，是處理刑行交叉案件的前提。

從法律事實到法律關系，常見的刑行交叉案件的法律關系的分類包括：（1）因不同的法律事實涉及行政和刑事法律關系，但事實有一定的牽連性；（2）因同一法律事實涉及到行政和刑事法律關系，但到底是屬于行政法律關系還是刑事法律關系一時又難以被證實；（3）因同一法律事實同時涉及到行政、刑事法律關系，此種交叉實質上是一種法規的競合。

上述這種分類的前提，必須以刑行交叉案件事實為根據，厘清行政法律關系和刑事法律關系。只有進行厘清和分類，才能進入依實依法進行審理或辯護與代理。

“刑事優先”原則是解決同一違法行為同時觸犯刑事法律規范和行政處罰法律規范時如何適用法律問題的基本規則。《行政處罰法》明確規定：違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰。

刑行交叉案件的訴訟模式的選擇

刑行交叉案件的訴訟模式的選擇和適用，不僅關系到訴訟效率問題，還與相對關系人的權益、被告人的罪與非罪、輕罪與重罪以及社會穩定密切相關。

長期以來，我國受“左”的思想影響，在以階級斗爭為綱的日子里，對刑行交叉案件的處理，一直堅持“先刑后行”的處理模式，對民刑交叉案件采用“先刑后民”的模式。近年來，關于行刑、民刑交叉案件的處理模式學界和實務工作者都展開了爭論，爭論和比較中，對交叉案件的處理模式歸納有三：一是先刑后行；二是行刑并立；三是先行后刑。對于這三種模式，大量的案例和實證研究證明，隨著民主與法治的深入進行和市場經濟的發展，多數人同意大量的交叉案件還是先行后刑為好，個別案件，由于案件法律事實交叉的原因，可采用“行刑并立”的模式。一般很少采用“先刑后行”的做法。

“先行后刑”模式的優點：

1．有利于對相對利害關系人權利的保護，有利于經濟穩定發展和社會穩定，例如，一些環境保護的公益訴訟，其正當性是先促進經濟社會的穩定發展，然后才對一些涉嫌刑事犯罪的案件加以處置。

2．有利于對涉嫌犯罪事實的準確認定，行政法律關系確立之后，刑事法律關系會自然明晰，就為準確定罪量刑奠定了可靠基礎，尤其是行刑交叉、行刑意合的案件。

3．比照民刑交叉案件的處理模式，近年來推行“先民后刑”模式已取得了很好的效果。

當然，也不能一刀切，要從實際出發，從交叉案件的法律事實與法律關系出發，同樣可選擇“行刑并立”或“先刑后行”。

堅持以人民為中心，在私權與公權的博弈中，加強和完善行政代理和刑事辯護制度

就這一問題，筆者近日電話采訪了最高檢行政廳廳長，他認為當前刑行交叉案件劇增，但他們經辦的案件中很少見到律師的身影。我認為當前包括刑事律師在內的律師群體，要解放思想，開拓思路，案源很少，就是要走出去，深入人民群眾，了解人群需要什么，認真做到服務于人民、急人民所急，這是關鍵。前幾天河北省公布一組數字，一年來河北省檢察機關共立案公益訴訟案件1941件，其中行政公益（刑行交叉）訴訟1814件，提起公益訴訟的35件，法院作出判決10件。河北省委提出要求：要堅持以人民為中心的發展思想，自覺踐行司法為民理念，聚焦重點難點問題，加大工作推進力度，圍繞生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓、英雄烈士名譽榮譽保護等重點領域，以改革創新精神依法有力有效做好檢察公益訴訟工作，以確保中央政策落到實處。

在這種形勢下，刑辯律師怎么辦？行政及民事代理怎么辦？如何參與？如何踐行司法為民的理念？都是我們應當關注和研究的問題。尤其是行政代理和刑事辯護的關系，怎樣才能做到既要維護被告人（行政機關）的合法權益，正確履行職責，又要保護人民群眾的合法切身利益不受侵犯。不能坐視不理，不能坐在辦公室里等案源。

正確理解和運用行、刑兩法關于舉證責任的規定，做好代理和辯護

關于概念。行政訴訟的舉證責任，是法律規定由特定的當事人對特定的事項所承擔的提供證據證明其訴訟要件成立的責任，負舉證責任的一方不能證明其訴訟主張成立的，將承擔敗訴或不利后果的法律制度。關于法律規定。《行政訴訟法》第34條規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。”

但在行政訴訟中，被告并不是對所有的待證事實都承擔舉證責任。原告對某些事項也承擔一定的舉證責任。如最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第4條規定：“公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時，應當提供其符合起訴條件的相應的證據材料。在起訴被告不作為的案件中，原告應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料。”第5條規定：“在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據。”不過，對此也可視為舉證的權利，被告為舉證義務。

在刑事訴訟中，公訴人負有提供被告人有罪的證據，并加以證明的責任，被告不負舉證責任，但可以提出自己無罪、罪輕的材料為自己辯護。刑事訴訟就犯罪構成由檢察機關或自訴人負舉證責任。行、刑案件的不同在于：

1．行、刑案件性質不同：行政訴訟解決的是行政主體與行政相對人之間的行政爭議；刑事訴訟解決的是被告人的犯罪與刑罰問題。

2．提起訴訟的主體不同：行政訴訟由行政相對人、利害關系人提出，行政主體沒有起訴權和反訴權；刑事訴訟自訴案件由受害人提起，公訴案件由檢察機關代表國家提起。

關于一事不再理和一事不兩罰的理解和適用

刑行交叉案件的結果處理，人們經常把一事不再理和一事不兩罰混淆起來，其核心是行政處罰并不排斥刑事追究、行政處罰與刑罰是兩個領域兩個概念，不能因有了行政處罰就不再追究刑事責任，也不能因追究了刑事責任判了刑，就不再進行行政處罰。

一事不兩罰原則是《行政處罰法》第24條規定的：“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。”這一規定的含義：

1．行為人的一個行為，同時觸犯兩個以上的法律法規的規定，可以給兩個以上處罰，但如果處罰是罰款，則只能罰一次，另一次處罰可以是其他處罰行為。

2．行為人的一個行為，違反一個法律法規的規定，該法律法規同時規定施罰機關可以并處兩種處罰的，不違背一事不再罰原則。

3．違法行為嚴重構成犯罪的，依法追究其刑事責任的同時，依法應予行政處罰的當然適用。

4．同一個行為，需要分別對單位和相關責任人進行行政處罰，不屬一事兩罰。

一事不再理原則，就是對判決、裁定已經發生法律效力的案件的被告人，不得再次起訴和審理。《公民權利和政治權利國際公約》第14條第7項規定，任何人依一國法律及刑事訴訟程序及刑事程序被終局判定有罪或無罪開釋者，不得就同一罪名再予審判或判刑。因此，一事不再理原則是現代刑事訴訟普遍遵循的國際準則。

一事不兩罰原則和一事不再理原則有相通之處，作為當事人的一項權利，是有共同性，但適用于兩個領域，即行政處罰和刑罰，二者不可通用（即合并使用）。

關于行政公益訴訟中的刑行交叉案件的律師參與問題，建議積極探索，回應社會需要

2017年6月27日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議通過了關于修改行政訴訟法的決定，對其作出如下修改：第25條增加一款，作為第4款：“人民檢察院在履行職責中發現生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域負有監督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應當向行政機關提出檢察建議，督促其依法履行職責。行政機關不依法履行職責的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟。”本決定自2017年7月1日起施行。

范圍要擴大，在下一步制度構建當中，可考慮將不當使用政府財政資金、不當設置與維護公共設施造成公共利益受損、規劃領域和公共建設領域的違法審批，以及其他導致社會公共衛生、經濟秩序、公共安全受到嚴重損害的行為，納入到行政公益訴訟的范圍。

行政訴訟的范圍在不斷擴大，涉及面極廣，行刑交叉的情況大量存在。但是，就目前的案例而言，對于公民、個人和社會公共利益的維護，行政違法和刑事責任的追究，界限模糊，律師的參與更是寥寥無幾。對于行政公益訴訟中刑行交叉案件的律師辯護和代理程序幾乎是一個空白，或者說參與很少。今天提出來請大家予以關注。