淺議正當防衛的適用條件

■ 吳凡

莆田市人民檢察院 福建莆田 351100

近日，發生在江蘇省昆山市的“寶馬男砍人反被殺”一案已經告一段落，江蘇省昆山市公安局、江蘇省昆山市人民檢察院就昆山交通糾紛引發砍人致死案發布通報，認定當事人于某某的行為出于防衛目的，符合正當防衛意圖，不負刑事責任。此前該案件備受媒體與各界人士關注，案件曝光之后，關于于某某是正當防衛還是防衛過當的討論，引發了一場輿論震蕩。什么是正當防衛，成了全名關注的熱點。

1 我國現行刑法中的正當防衛概念

現行的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第20條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事職責。”“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事職責。”“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事職責，但是應當減輕或者免除處罰。”一般認為，正當防衛必須具備五個構成要件。

1.1 正當防衛的前提條件

正當防衛的前提條件又稱基礎性條件即指存在不法侵害行為。什么是不法侵害行為呢？有的學者認為不法侵害行為是指客觀上發生的危害社會的行為，而危害社會的行為指的是行為人主觀上有故意或過失，在客觀上又有社會危害性的違法犯罪行為。務必有不法侵害行為才能進行正當防衛。

1.2 正當防衛的對象條件

正當防衛的對象條件即正當防衛務必針對不法侵害人本人實行，而不能對除此之外的其他人實行。這是因為正當防衛是為了制止不法侵害，僅針對不法侵害人本人即可，如范圍過寬就無法達到正當防衛的目的，造成不必要的傷害。

1.3 正當防衛的時間條件

我國《刑法》對正當防衛的時間條件只規定了“正在進行的不法侵害”，且對此并無解釋。一般狀況下以著手實施不法行為為不法侵害行為的開始，但在對合法權益造成明顯的現實危險性的威脅且不實施防衛行為就會發生危害結果時，也可視為不法侵害已經開始。

1.4 正當防衛的主觀條件

《刑法》第20條第1款規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害。”這就是正當防衛的主觀條件。換言之，正當防衛的主觀條件就是要求防衛人具有正當的防衛意識和正當的防衛目的，即具備防衛意圖。

1.5 正當防衛的限度條件

從我國現行的刑法來看，正當防衛的限度條件即指防衛行為不能明顯超過必要限度，造成重大損害。這就說明防衛行為只有在必須限度內進行，且造成的損害適當，才能成立正當防衛。但是我國刑法中并未明確必要限度的含義。

2 美國對正當防衛的適用限度條件

在美國，法律規定“一個人可以名正言順地使用武力自衛，有合理理由相信非法的威脅，沒有義務先撤退”。“不退讓法”是一條“公民自衛法”，如果別人侵害你或對你有非正義行為，而公共權力又不能予以你應有的保護，那么你就有權利進行反抗，保衛自己的權利，尤其是人的安全的權利。 根據“不退讓法”的規定，如果一個人在某些情況下，使用致命的武力，“自我防衛”或“堅守陣地”，法律對使用致命武力的人將免除刑事指控，免于法律控訴、攻擊、拘留、逮捕和民事訴訟。

與另一條公民自衛法相提并論的就是“城堡法”。“城堡法”指的是公民在自己家里沒有退縮的義務，可以為維護自己的生命、財產進行暴力抵抗。“城堡法”的限度是，只能在“城堡”范圍內使用槍械（一般指住房，少數會擴展到院子，獨立車庫，自用車，乃至合法使用的工作場所，暫住場所等）。入侵者上門看見你掏槍，扭頭跑出去了，這時候還開槍打他，就是攻擊行為（已經超過必要自衛的限度）。

3 對我國正當防衛的限度條件的優化建議

“山東于歡案”“昆山龍哥被反殺案”被媒體報道后，經過新聞媒體和網絡媒體轉載，案件引發了社會廣泛關注和熱烈討論。這些案件，無疑是一堂全民共享的法治“公開課”，也掀起了一場全民對正當防衛權的討論。這場討論的關注焦點多元，涉及情、理、法的方方面面，事關刑事司法的公平正義與民眾的司法認同。但就具體法律適用而言，正當防衛制度顯然是其中的核心問題。透過這場討論可以發現，如何正確適用正當防衛制度，確保司法裁判法律效果和社會效果的有機統一，是一項重要課題。

對于正當防衛的前提條件、對象條件、時間條件、主觀條件等四個構成要件，理論界的觀點相對比較統一，爭議不大。主要的分歧在于對正當防衛限度條件的認定上。防衛權是由最初的無限制防衛本能，到奴隸社會有限制的防衛權，封建社會膨脹的防衛權，資本主義社會前期的無限防衛權，再到資本主義社會后期、社會化大生產條件下的嚴格限制的防衛權，隨著社會日益禮貌化、法治化，法律的逐步完備保證了國家權力的有效實施，分散在公民手中的防衛權發揮作用的范圍日益狹小，在個人權利豐富化與多樣化的同時，個人防衛在抵抗犯罪時的作用越來越小。

從若干年的司法實踐來看，對于正當防衛制度的適用仍趨保守，不敢或者不善于適用正當防衛制度，將本屬于正當防衛的行為認定為防衛過當，甚至認定為普通的故意傷害、故意殺人的現象，仍然客觀存在。有學者批評道，《刑法》第20條關于正當防衛制度的規定，特別是第3款關于無過當防衛的規定，一定程度上處于“休眠”狀態，成為“僵尸”條文，未能發揮其應有的作用。這種批評意見不無根據和道理，值得我們認真反思。

筆者認為，所謂的必要限度指的是為了制止住不法侵害，正當防衛務必具有足以有效制止侵害行為的應有強度，只要是為了制止侵害所務必的，就不能認為是超過了正當防衛的必要限度。在我國司法實踐中防衛限度的確定應從以下幾個方面來看：

一是力量對比。不法侵害人的侵害潛力與防衛人的防衛潛力的比較。法律對不法侵害行為規定了包括刑罰在內的各種處罰措施，但均屬事后處罰，侵害事實已經發生，“遠水救不了近火”。當國家、公共利益和公民個人合法權益正在遭受不法侵害，公力救濟難以及時、有效制止時，可以說，正當防衛是制止不法侵害、保護合法權益的最直接、最有效地手段。在極端恃強凌弱的情況下，應該有條件地引入“不退讓法”，對正當法益給予優先保護。弱者在合理用盡救濟手段后，可參照警察執法時的“警告原則”，實施正當防衛行為。

二是防衛環境。這里應指出的是當防衛環境不利于防衛人時，防衛人對侵害人造成較大損害也應視為是制止不法侵害的需要，而沒有超過必要限度。司法機關處理于歡案的司法效果很好，但是在釋法說理時的一個論點筆者不是很認同，即“從防衛行為保護的法益與造成結果體現的法益衡量看，要保護的是人身自由和人格尊嚴，造成結果體現的法益是生命健康，兩者相比不相適應。”筆者認為在看待人格和生命健康權的時候不能一概而論地認定孰輕孰重。所謂“士可殺不可辱”，應該認識到特定條件下對人身人格權的保護甚至更甚于生命健康權。

三是侵害性質。不法侵害是否突然發生對于防衛人來說大不相同，對于突發的不法侵害，被侵害人往往無暇思考對方不法侵害的強度和侵害潛力，往往導致較強的防衛強度，難以避免，這種狀況也不應認為是明顯超過必要限度。另外一種情況是，被侵害人在特殊環境下，無法對侵害人的危害行為進行準確判斷，如侵害人在深夜入室盜竊，雖然無侵害他人生命健康權的主觀故意，根據“城堡法則”，應賦予被侵害人基于正當防衛的目的實施無限正當防衛權。

正當防衛制度始終同人類社會的禮貌、進步齊頭并進，與人類從人治走向法治的歷史同步發展。正當防衛是法律賦予每一個公民的權利，準確確定正當防衛的適用條件，是激勵和保障公民同違法犯罪行為做斗爭的重要手段，對于保護國家利益、公共利益和公民的合法利益，預防和打擊犯罪，營造良好的社會治安環境，具有極為重要的作用。