轉售價格維持可抗辯違法推定規則的證成

摘 ?要：我國反壟斷立法及執法確立了轉售價格維持可抗辯的違法推定規則。但是學界和法院卻受到了美國麗晶案判決的影響而傾向于合理原則。到目前為止，美國的法院系統并未發展出一套如何具體適用合理原則的方法。反倒是聯邦貿易委員會提出了“天然可疑”的規制路徑，司法部也提出了結構性合理原則，且前者已經在玖熙案中付諸實施了。兩相比較，聯邦貿易委員會的路徑更勝一籌，同時也契合了歐盟競爭法的可抗辯的違法推定規則。總之，我國現行的轉售價格維持立法及執法大體上是合理的，也符合了國際趨勢，應當繼續堅持，進而可以借鑒“天然可疑”的規制路徑進一步完善執法。關鍵詞：轉售價格維持;麗晶案;合理原則;可抗辯的違法推定規則

作者簡介：張駿，華僑大學法學院副教授/案例法研究中心研究員，法學博士，主要研究方向：競爭法（E-mail：?461779917@qq.com;福建 泉州 362021）。

中圖分類號：D912.294 ??????文獻標識碼：A ????????文章編號：1006-1398（2018）06--

一 我國《反壟斷法》的轉售價格維持規定及其實施分析

轉售價格維持是縱向協議的一種特定類型。在該等協議中，上游廠商控制或限制下游廠商銷售商品或服務的價格（或條款和條件），而該等銷售通常面對終端消費者。根據其所指定的價格標準，大致可分為固定轉售價格、最低轉售價格和最高轉售價格三種形式。最高轉售價格維持對競爭和消費者權益并無損害，故而本文僅對固定轉售價格維持和最低轉售價格維持展開分析。

• 反壟斷立法及執法確立了可抗辯的違法推定規則

我國并沒有一部概括性的反壟斷法的經驗，因此它在立法時沒什么選擇，只能參考外國的經驗和模式。現代反壟斷法主要以美國反托拉斯法與歐盟競爭法兩大體系為代表，我國《反壟斷法》在實體制度上幾乎照搬了歐盟競爭法。《反壟斷法》第14—15條的轉售價格維持規定在使用術語和內在邏輯上主要借鑒了《歐盟運行條約》第101條的內容，確立了可抗辯的違法推定規則。反壟斷執法機構的有關官員堅定支持可抗辯的違法推定規則。《反壟斷法》在立法技術上對縱向壟斷協議采取了與橫向壟斷協議同樣的方式，“禁止+豁免”的規定明確了對其所持的原則禁止和例外豁免的法律態度，其普遍違法性通過概括禁止的方式予以表達。?在這種思路的引導下，反壟斷執法機構先后處理了五糧液案、茅臺案、奶粉案、鏡片案、汽車業系列反壟斷案以及海爾案。

（二）美式合理原則對我國理論和實務層面造成的沖擊

在2007年的麗晶案中，美國聯邦最高法院的9位大法官以5：4的結果推翻了近一百年前的邁爾斯案先例，由此使最低轉售價格維持不再適用本身違法規則，而是改為適用合理原則。鑒于美國反托拉斯法巨大的影響力，各個法域紛紛拉開了重新審視到底該如何規制轉售價格維持的帷幕，我國也不例外。理論界對于轉售價格維持的研究往往是重構的，將現實規定作為可變因素進行開放式討論，大多以更能體現思辨性的合理原則為結論。法院的司法解釋及其對轉售價格維持案件的處理也青睞合理原則。在強生案的一審和二審判決中，法院均認為原告（上訴人）需對限制轉售價格協議具有“排除、限制競爭效果”承擔舉證責任。在格力案中，法院重點是對轉售價格維持協議是否具有排除、限制競爭效果進行分析。學界與法院力主的合理原則必然會沖擊到反壟斷立法及執法所確立的可抗辯的違法推定規則。執法機構和法院在轉售價格維持的認定思路和分析方法上存在持續性沖突，并且已經產生了同案不同判的情形。司法是正義的最后一道防線，這注定了法院和反壟斷執法機構在轉售價格維持的法律適用原則上局部所存在的適法分野遲早會打破各行其是的格局而直接交鋒。毋庸置疑，美國的麗晶案判決乃是轉售價格維持適用合理原則的源頭。目前該案判決已逾十年，本文試圖追本溯源地研究它及之后美國實務界對轉售價格維持案件的規制進展，以期促成我國在該領域內的理論與實踐共識，從而更好地規制該行為。

二 ?美國聯邦最高法院麗晶案判決的要旨及其評價

麗晶公司采用了美國聯邦最高法院（以下簡稱最高法院）一百多年前的邁爾斯案中不予支持的轉售價格維持的定價方式。盡管從地區法院到巡回法院均已敗訴，但為了捍衛自己的商業模式，麗晶公司上訴到了最高法院。在麗晶公司的定價策略中處于核心地位的是轉售價格維持。它意味著在經銷商層面取消價格折扣。從表面上看，取消折扣是反競爭的，畢竟折扣有利于消費者。麗晶公司必須說服法庭減少折扣能夠增進消費者福利，它最終獲得了成功，最高法院以5：4的微弱比例判決麗晶公司勝訴。

（一）麗晶案判決的核心理據

首先，最高法院在麗晶案中強調了品牌間競爭的重要性，并重申了反托拉斯法的首要目標是保護品牌間競爭，因為這會帶來更低的價格。其次，它認識到了轉售價格維持的四種潛在損害競爭效果：1.制造商卡特爾使用它來監測有沒有成員作弊;2.經銷商使用它來組織卡特爾，迫使制造商消除降價;3.具有市場支配地位的經銷商使用它來免受具有更好經銷系統和更低成本結構的經銷商競爭，從而抑制銷售環節的創新;4.具有市場支配地位的制造商使用它來激勵經銷商不出售更小規模的競爭對手以及新的市場進入者的產品。再次，它指出了轉售價格維持的五種潛在促進競爭效果：1.通過減少品牌內競爭，誘導經銷商發揮主觀能動性，利用經驗來提供有價值的服務，從而促進品牌間競爭;2.防止不向顧客提供服務的經銷商搭便車，以便保護能夠促進品牌間競爭的服務;3.促進經銷商向顧客提供服務的競爭，鼓勵經銷商即便在沒有搭便車的情況下也要提供服務;4.營銷消費者不熟悉的產品通常需要投入資本和勞動力，保證經銷商有可觀的利潤以便其有動力促進新企業和新品牌的市場進入;5.允許服務合同符合成本—收益原則的替代品，因為服務合同常常是困難的、無效率的。最后，在上述意見的基礎上，它要求下級法院能夠建立起行之有效的訴訟結構以確保合理原則的運行能夠消除市場中的反競爭限制，為商業提供更多的指導，并建議下級法院設計出提交證據的規則，甚至是合理假設，以便使合理原則成為一種公平、有效地禁止損害競爭的限制行為和促進有利競爭的限制行為的方法。為了達成上述目標，它提出了三條如何根據合理原則審查轉售價格維持的指導意見：1.制造商在行業中是否廣泛地使用了轉售價格維持;2.轉售價格維持是由誰發起的，如果是經銷商迫使制造商使用該行為，則損害競爭的可能性更大;3.制造商或經銷商在相關市場中具有何種程度的支配地位。

（二）麗晶案判決的整體評價

麗晶案判決總體而言是理性審慎的，但也存在一定的缺陷。由于芝加哥學派的影響，經濟學分析成了反壟斷政策制訂和實施中最重要的理論工具。在麗晶案判決的基本理念上，最高法院認為轉售價格維持適用合理原則的分析關鍵在于決定受審查合同的效果是促進競爭還是損害競爭的。這種方法遵循了芝加哥學派一直以來所提倡的經濟效率路徑?？上Т寺窂郊炔煌晟朴植滑F實，還存在著悖論。在麗晶案判決的具體論據上，最高法院將希爾維尼亞案所確立的信條（反托拉斯法的首要目標是保護品牌間競爭，轉售價格維持是有利于品牌間競爭）作為了本案中支持轉售價格維持具有促進競爭效果的直接證據，對此沒有進行任何的批判、質疑與反思，即便是本案沒有事實根據或分析基礎來支持這些信條，仍然全盤接受。它在引用希爾維尼亞案中的經濟理據作為推翻邁爾斯案確立的本身違法規則的理由之前，并未試圖闡述任何與之相關的事實。即使有可靠的經濟政策論據來支持轉售價格維持的合理原則，這種將生搬硬套的形式主義當作真理的觀點也實在難以令人信服。

三 ?美國法院系統對麗晶案判決的回應

最高法院苦心孤詣的做法實際上是缺乏成效的，下級法院并未如其所愿地發展出一套精致的分析方法來說明在轉售價格維持案件中如何適用合理原則才能查明其會導致明顯不當的損害競爭后果?；仡櫭绹赐欣古欣ǖ陌l展就會發現，法院往往會在轉售價格維持案件中刻意回避進入權衡競爭效果的階段，以求不必澄清這一復雜領域。

（一）下級法院適用合理原則的實際做法

合理原則被要求適用于轉售價格維持案件已逾十年了，但是幾乎沒有法院在具體案件中權衡過促進競爭與損害競爭的凈效果，或者提出舉證責任轉移的方法。在麗晶案之后，并未出現許多富有爭議的轉售價格維持案件。美國若干州的反壟斷法仍未放松規制轉售價格維持，例如在加利福尼亞州和馬里蘭州，轉售價格維持依然是本身違法的，因此廠商不敢貿然使用轉售價格維持，否則就有可能面臨嚴厲的指控。即使極少數轉售價格維持案件存在爭議，也沒有任何一個案件到了競爭效果權衡的階段。法院會想方設法地避免這樣做，有些法院在發現原告無法證明潛在反競爭效果時就駁回起訴，有些法院則會在原告無法滿足界定真實相關市場的門檻要求時駁回起訴。

（二）下級法院適用合理原則的現實困境

判例法僅僅提供了很少試圖做出權衡的例子，在絕大多數適用合理原則的案件中，訴訟都不會進入到這個階段。當原告無法證明限制的實質損害競爭效果，或者被告無法提供證據證明限制對于達到實質促進競爭效果是合理必要之時，案件就被解決了。有學者在1999年對希爾維尼亞案之后適用合理原則的判例進行了調查，評估了聯邦法院在近二十五年內如何適用合理原則進行競爭效果權衡的各種方法。他總結出將近96%適用合理原則的案件，法院完全沒有進行任何競爭效果的權衡。之所以會產生這一問題，最重要的原因是促進競爭和損害競爭效果都是絕對多樣化和異質性的，無法通過數學或其他的系統量度來進行簡單的比較，法院根本沒有能力來權衡它們。該學者在2009年又分析了1999—2009年間發生的適用合理原則做出最終處理的反托拉斯案件，發現原告幾乎無法勝訴：在全部的222個案件中有215個，法院以原告未能證明存在損害競爭效果為由駁回起訴，剩下的7個案件在權衡促進競爭效果和損害競爭效果之后，僅僅只有一件是原告獲勝的，而這不過是1977年以來法院適用合理原則最終效果的一個延續。因此，對于法院或陪審團而言，試圖權衡轉售價格維持所有相關的競爭效果都面臨著無法逃避的方法論困境。法院最普遍的做法就是判定原告未能證明限制行為達到了任何損害競爭效果的門檻階段。盡管有許多學者提出了如何在轉售價格維持案件中適用合理原則的建議以緩解這種尷尬狀況，但是幾乎所有建議都有隔靴搔癢之嫌。他們的建議主要強調轉移舉證責任，而非直言如何權衡競爭效果。權衡競爭效果的理念才是合理原則的根本所在，是不能用避重就輕的方式來消除的。

四 ?美國反托拉斯執法機構對麗晶案判決的回應

美國反托拉斯法之所以能夠獲得世界性的影響力，執法機構功不可沒。在法院系統對于如何具體地適用合理原則規制轉售價格維持陷入瓶頸之際，聯邦貿易委員會和司法部均提出了各自的規制路徑以指明方向。它們的方案基于以下三點理由值得關注：首先，方案與麗晶案判決中聯邦最高法院對于合理原則的視角相一致。其次，方案糾正了全面性合理原則中的結構性缺陷。最后，方案最有可能獲得足夠的支持來影響未來對于轉售價格維持的合理原則司法適用。

（一）執法機構提出的兩種規制路徑

1.聯邦貿易委員會提出的“天然可疑”的規制路徑。玖熙公司是世界著名的女裝皮鞋和配飾設計制造商，總部位于紐約州。在2000年，玖熙公司與聯邦貿易委員會以及若干州的檢察長達成同意令以了結針對該公司固定轉售價格的指控。聯邦貿易委員會的同意令禁止玖熙公司在20年內固定、控制或維持產品的轉售價格。麗晶案后，玖熙公司于2007年10月提出申請，要求修改2000年同意令的內容，隨后應聯邦貿易委員會的要求提供了一系列的補充信息。聯邦貿易委員會認為麗晶案判決可以被解讀為一種快速審查分析方法。它早在寶麗金案中所使用的分析框架就很可能適于分析轉售價格維持。此案分析的第一步是要決定被訴行為是否是“天然可疑”的。分析關注的是行為本身的證據，而不是行為的效果，之所以這么做則是基于行為的本質。如果根據經濟理論和市場經驗，某種限制很可能損害競爭，那么它就會被歸為“天然可疑”的范疇。與本身違法不同，“天然可疑”的行為受制于可抗辯的違法推定規則。聯邦貿易委員會認為如果原告能夠證明案件中存在麗晶案判決指導意見中提及的一個或多個因素：制造商或經銷商具有市場支配地位、轉售價格維持在相關市場中被廣泛使用以及經銷商向制造商施加了轉售價格維持，它就會被認為是“天然可疑”的，從而被推定違法，且無需證明損害競爭效果的所有前提。被告只有證明轉售價格維持具有不太可能損害消費者利益的理由，或者存在足以抵消明顯或可預期損害的競爭收益時，才有可能勝訴。玖熙公司證明了自己在相關市場上只有適中比率的市場份額，并且是出于提高出售自身產品的經銷商服務水平的意愿而實施了轉售價格維持。因此，聯邦貿易委員會決定部分同意玖熙公司的請求，允許其實施轉售價格維持，同時要求它定期提交報告以便監測。由此可見，聯邦貿易委員會提出的“天然可疑”的規制路徑究其本質其實就是一種可抗辯的違法推定規則。

2.司法部提出的結構性合理原則。司法部的助理檢察長瓦尼在2009年提出了結構性合理性原則。她認為在原告初步證明的轉售價格維持案件中如果具備了某些結構性條件，它就能被推定違法了。結構性合理原則主要集中在麗晶案中聯邦最高法院認定的更有可能導致轉售價格維持產生損害競爭效果的四種情況之上。根據這種方法，原告必須證明誰是轉售價格維持協議的動力來源。（1）如果轉售價格維持是由制造商實施的，法院就能在兩種情況下發現它會損害競爭。首先，制造商實施轉售價格維持是為了促進共謀?？ㄌ貭柍蓡T能夠通過它來監測協議的遵守情況。原告要證明案件的表面證據確鑿，需要證明以下三個要素：市場上多數的銷售都涉及到轉售價格維持;結構性條件能夠傳導到價格協調;轉售價格維持明顯能夠幫助認定卡特爾成員的欺騙。其次，制造商實施轉售價格維持會導致市場排斥，或者能夠保證經銷商獲得大量利潤，從而不會銷售新的市場進入者的產品。在此情況下，原告要證明案件的表面證據確鑿，需要證明以下三個要素：制造商擁有市場支配地位;轉售價格維持涵蓋了大部分的經銷渠道;轉售價格維持具有明顯的排斥效果，影響到了實際競爭對手。（2）如果轉售價格維持是由經銷商實施的，法院要特別慎重的對待。首先，經銷商實施了排斥行為。一個或一群具有市場支配地位的經銷商強迫重要的制造商實施轉售價格維持，從而抑制來自于折扣商店或網絡零售商的價格競爭。在此情況下，原告只要證明了以下三個要素，舉證責任就可以轉移給被告了：涉及的經銷商具有足夠強大的市場支配地位;經銷商的強制覆蓋了很大部分的市場;轉售價格維持具有明顯的排斥效果，影響了實際競爭對手。其次，經銷商實施的轉售價格維持導致了卡特爾共謀。原告要證明經銷商按照共謀理論來行事，需要證明以下三個要素：轉售價格維持被廣泛地使用，至少占到了市場上銷售份額的50%;轉售價格維持源于經銷商的強制，而不僅是說服;經銷商共謀不會被制造商諸如開辟新經銷渠道的行為所挫敗。

（二）兩種規制路徑的比較分析

聯邦貿易委員會提出的“天然可疑”規制路徑和司法部建議的結構性合理原則都能滿足麗晶案判決指導意見的要求，但前者還是更勝一籌。首先，從聯邦貿易委員會提出并付諸實施的規制路徑本身出發，它無疑是一種更好的替代方式，更有可能影響到未來的司法適用。它具有運用了將近三十年的快速審查分析方法的判例法經驗支持;它可以彌補傳統全面性合理原則的內部結構性缺陷;它得到了州、立法者、對外貿易伙伴以及政府機構的支持。其次，從這兩種規制路徑的比較來看，司法部的結構性合理原則雖然也做出了很好的論證，提出了原告證明案件表面證據確鑿的必需要求，但這種分析框架仍然要求法院從一開始就要簡單地處理原告的主張，讓他承擔證明被告具有市場支配地位的初步舉證責任。但這是一件令人頭疼的工作，需要通過大量的調查，聘請高酬勞的經濟學家才能進行。該問題通常極為復雜、需要具體問題具體分析，而且常常伴隨著爭議，難以保證成功。界定相關市場需要深入細致地研究事實，耗時長、成本高，還不精確。法院要考慮市場支配地位勢必會引來相互競爭的專家之間耗費時間的爭論，他們都試圖將抽象的、技術性強的標準運用于經常被錯誤界定的市場。在轉售價格維持案件中，原告面臨的最大障礙之一就是證明市場支配地位的要求。事實上相較原告而言，被告是處在更好地證明市場支配地位的位置上的。因此，司法部提出的結構性合理原則不能糾正全面性合理原則的根本缺陷。根據結構性合理原則所得出的結論是否會明顯地區別于全面性合理原則所導致的有利于被告的結論也是存疑的。此外，根據聯邦貿易委員會在寶麗金案中提出的“天然可疑”的規制路徑，只要原告證明被告實施了轉售價格維持，舉證責任就會轉移到被告身上，讓他來提出法律上認可的競爭理由。被告還要承擔證明自己不具有市場支配地位的責任。這就會讓那些意欲實施轉售價格維持的企業承擔更大的責任，使其在實施該行為前就考慮清楚促進競爭效果以及市場份額，從而減少通過實施該行為增加利潤的制造商數量，最終降低這類案件的訴訟數量。

五 ?我國轉售價格維持可抗辯違法推定規則的完善建議

我國反壟斷立法及執法確立了轉售價格維持的可抗辯的違法推定規則，這是一種比較嚴厲的規制路徑。任何一種法律規則都不可能是完美的，在實施的過程中更是存在著被扭曲的可能?？煽罐q的違法推定規則有諸多合理性，但也存在著不足。因此，一方面應繼續堅持該規則，另一方面則有必要借鑒國外的先進經驗予以完善。

（一）轉售價格維持可抗辯違法推定規則的合理及不足之處

1.轉售價格維持可抗辯違法推定規則的合理之處。首先，運用法律解釋學方法來分析《反壟斷法》的文本，根據目的解釋、文義解釋和體系解釋，轉售價格維持的規定應當解釋為可抗辯的違法推定規則。其次，轉售價格維持可抗辯的違法推定規則更加契合規制路徑選擇時所要面對的邏輯前提，它更加契合我國的經濟發展狀況和經濟學的發展狀況。最后，轉售價格維持可抗辯的違法推定規則體現了義務論標準，凸顯了反壟斷法保護競爭過程的目標，彰顯了反壟斷法蘊涵的自由、公平的社會、政治和倫理價值。

2.轉售價格維持可抗辯違法推定規則的不足之處。轉售價格維持可抗辯的違法推定規則在立法上的嚴格性容易導致其在具體案件的執行過程被異化。根據《反壟斷法》第15條的規定，轉售價格維持雖然有被豁免的可能。但因為豁免的條件要求非常之高，要符合特定類型、正當性及消費者分享三個要件，所以實際效果和本身違法類似。歐盟的相關經驗亦可佐證。據統計，在2010年《縱向限制集體豁免條例》和《縱向限制指南》修訂的50年中，還沒有達成限制轉售價格維持協議的企業成功在歐盟競爭法內進行過效率抗辯。從我國反壟斷執法機構處理轉的售價格維持案件來看，其中尚未出現有效抗辯的情形，處罰決定書中也沒有是否提出抗辯的說明，更沒有對抗辯予以采納或不采納的說理。故而有學者質疑反壟斷執法機構的執法模式類似于美國早期的做法，將轉售價格維持視為本身違法的行為。

（二）美國聯邦貿易委員會“天然可疑”規制路徑的相關啟示????1.美國、歐盟轉售價維持規制路徑的趨同。麗晶案判決雖然給了下級法院如何對轉售價格維持案件適用合理原則的指導意見，但它們在接下來的數十年間并未有所作為。即便如此，麗晶案判決也已經讓一位歐盟委員會的發言人宣布，歐盟對轉售價格維持適用的核心限制路徑，在某種程度上已經被麗晶案判決所闡明了。聯邦貿易委員與司法部都提出了契合麗晶案判決視角的轉售價格維持規制路徑。兩相比較，前者更為可取，并且已經在玖熙案中付諸實施了。在《謝爾曼法》第1條中存在著一個合理原則系譜：第一是從本身違法開始，它是一個不可反駁的違法推定;第二是準本身違法原則，即證明一些要件之后推定違法;第三是簡化的合理原則，即可反駁的違法推定，在原告證明一定的要件之后，如果被告沒有提出反駁即認定違法;第四是開放式的合理原則，這里不存在推定，需要就原告證明的反競爭效果和被告證明的促進競爭效果加以平衡;第五是本身合法，即不可反駁的合法推定。合理原則只不過是一種判斷抽象意義反競爭效果的標準，個案中證明具體意義反競爭效果的各種方法所形成的一個系譜，它們區分為結構性合理原則和全面性合理原則。由此可見，可抗辯的違法推定規則也是一種結構性合理原則。學界及法院認為轉售價格維持適用合理原則亦無不可，只不過具體形式應當是可抗辯的違法推定規則。因此，反壟斷立法及執法確立的可抗辯的違法推定規則也順應了國際趨勢，理應繼續堅持。????2.借鑒美國相關經驗，擴大可抗辯的違法推定規則與本身違法規則的間距。對于轉售價格維持案件而言，反壟斷執法機構有必要保證可抗辯的違法推定規則中的違法性假設是真正可以反駁的，要更為審慎地考慮被告的抗辯理由，使其具有成功的可能。當務之急是要擴大可抗辯的違法推定規則與本身違法規則之間的距離。為了讓被告的抗辯能夠有的放矢，反壟斷執法機構應當說明被告使用轉售價格維持可能損害競爭的某些要素。美國聯邦貿易委員會提出的“天然可疑”的規制路徑正好可資參考。只要反壟斷執法機構能夠證明以下要素中的任何一點，即制造商在行業中廣泛地使用了轉售價格維持、轉售價格維持是由經銷商發起的、制造商或經銷商在相關市場中具有較高程度的市場支配力，被告的轉售價格維持就被會推定違法，繼而他可以根據第15條的規定來提出豁免請求。

六 結 ?語

我國反壟斷立法及執法確立了轉售價格維持的可抗辯的違法推定規則。學界與法院之所以推崇合理原則，顯然是受到了美國麗晶案判決的影響，折服于合理原則的思辨魅力。實際上在麗晶案之后，美國聯邦最高法院對下級法院的指導意見并未取得成效，下級法院在如何對轉售價格維持案件適用合理原則這一問題上并無實質進展。反倒是聯邦貿易委員會與司法部提出了各自的方案，且前者已經在玖熙案中付諸實施了。兩相比較，前者更勝一籌。它也契合了歐盟競爭法對于轉售價格維持的可抗辯的違法推定規則。我國學界與法院在很大程度上忽視了這一重大問題?！斗磯艛喾ā返霓D售價格維持規定是恰當的，反壟斷執法機構對此規定的認可與尊重也值得肯定，只不過在具體案件的執行過程中還要更加精細，以免規則異化。為此，它可以借鑒聯邦貿易委員會的做法進一步地完善可抗辯的違法推定規則。

?????????????????????????????????????????????【責任編輯 ?龔桂明 ?陳西玲】