中國民法典編纂視域下婚姻家庭法定位之思考

摘 要 中國婚姻法從過去的獨立法律到現在的回歸民法歷經了數十年的實踐。雖然婚姻家庭法已經納入我國民法，但是針對民法與婚姻家庭法的相關性仍存在較多的爭議。婚姻家庭法雖然歸屬于民法，但是仍具有獨立性，需要妥善處理好民法與婚姻家庭法之間的銜接問題，并協調好民法與婚姻家庭法之間的適用范圍，減少民法與婚姻家庭法之間的沖突。需要明確婚姻家庭法立法定位，并突出婚姻家庭法的倫理性，重建婚姻家庭的主流價值觀，提高性別意識，并培養(yǎng)群眾的理性意識。

關鍵詞 民法總則 婚姻家庭法 社會性別意識

作者簡介：李榕，山東正大至誠律師事務所，研究方向：民商法。

中圖分類號：D923.9 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.263

我國婚姻家庭法雖然在經過數次的修訂已經得到了一定的發(fā)展，但是相對于歐美等國家來說仍處于初級階段，也就是說現在的婚姻家庭法無法滿足時代的要求，從立法角度分析、審視并思考婚姻家庭法的改進與完善，尋找推動婚姻家庭法發(fā)展的方法，明確新的立法思慮具有重要意義 。在婚姻家庭法納入民法體系的背景下，婚姻家庭法作為民法典的重要部分，對其立法定位進行深入探究具有重要的現實意義。因此，文章主要針對婚姻家庭法定位進行分析。

一、婚姻家庭法的定位及其與民法之間的關系

自從最高人民法院發(fā)布了《<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（三）》后，引起了社會各界的廣泛討論，并且至今仍有不少的爭議。尤其是在第7條與第10條有關房產的詮釋，有人認為這對女方不利，也有人認為這對雙方來說是一件較為公平的事情，可謂是各有說法 。筆者則以多年工作經驗分析，該詮釋與過去的律法相比，在許多方面做出了更加明確的規(guī)定，提高了法律在實踐中的可操作性，具有積極的影響，但同時也存在一些問題。總體來說，主要是對夫妻雙方共同財產以及個人財產的判定及分隔所有權的相關條例，通常是根據物權法的相關規(guī)定來確定的，過于強調不動產權變動的效力，不適應婚姻家庭倫理領域。因此需要更好的分析現行婚姻家庭法，理清法律關系，并明確婚姻家庭法立法的取向，審視和重建婚姻家庭法的立法取向，減少誤區(qū)，從而客觀的看待婚姻家庭法，并真正的辨別其中存在的問題 。

（一）婚姻家庭法與《<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（三）》的性質

目前仍有許多人將《<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（三）》認為是新實施的法律，但其實新婚姻法指的是2001年發(fā)布的《中華人民共和國婚姻法（修正案）》，其是婚姻家庭關系的基本法和實體法 。而《<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（三）》并非立法，而是對婚姻法在實務審批中的應用進行詳細說明與補充，適用于各級法院在審查婚姻家庭案件中的實際操作，便于法官的判斷，但是不能與婚姻家庭法相違背或是沖突，不能超越婚姻家庭法 。

（二）婚姻家庭法回歸民法體系的原因

1.民法范疇包括親屬關系

民法作為維護公民權利的根本法律，與公民關系相對應，這就要求民法將人民社會基本關系——財產關系與身份關系納入思考范疇。國外法律體系都對我國法學體系造成了深遠的影響 。新中國成立后，受到蘇聯法律體系的影響，我國婚姻法成為一門獨立的法律，但是隨著經濟社會的不斷發(fā)展，法學界也開始思考將婚姻家庭法納入民法體系之中，身份關系相關法理基礎理論發(fā)展也越來越完善 。1986年通過的《中國人民共和國民法通則》中明確指出，我國民法對象是平等主體之間的財產關系與人身關系，但是此時的人身關系并不包括親屬管理。因此在發(fā)布之后許多人沒有將身份關系納入人身關系之中，對于身份關系的認知水平較低 。在2017年推出的《中國人民共和國民法總則》中規(guī)定了民法主要是針對平等主體的自然人、法人以及非法人之間的人身關系與財產關系，與民法通則相比，民法總則將人身關系提到了財產關系之前，凸顯了人文主義，尤其是對身份關系的重視。

2.婚姻家庭法的本質

婚姻家庭法主要是針對婚姻家庭關系進行整理，主要是包括親屬范圍內的人身關系及其產生的財產關系。從人身關系來看，夫妻、父母與子女之間具有獨立的人格與平等的地位。我國法律也明確了公民具有自由結婚和解除婚姻關系的自由，國家權力機關不能干預，除非當事人申請并符合相關法律程序 。從財產關系來看，雖然無法適用于民法其他有關財產關系的相關規(guī)定，并且與民法規(guī)定財產關系有一定的區(qū)別，但總體來說，無論是親屬財產關系還是其他民法規(guī)范中的財產關系，均為平等主體關系 。由此分析，婚姻家庭關系雖然實質上是一種私人關系，但是也有公共的元素，但是人格獨立、地位平等以及自主自由仍為其本質特點。但同時需要重視的是，親屬關系屬于人倫范疇，人身關系及其衍生的財產關系所具有的倫理性、身份性具有特殊的意義，在法律中不能將其與其他民法同樣看待，尤其是在處理親屬身份與財產的相關問題方面，需要作出特殊的規(guī)定，這也符合婚姻家庭法的法律定位。

二、婚姻家庭法需要凸顯其特殊性與相對獨立性

婚姻家庭法作為婚姻家庭關系法律調整的實體法，經歷了三十多年的改變，從過去的獨立法律到現在的回歸民法體系。筆者雖然不反對這一政策，但是不強調婚姻家庭法與民法的統一性，也不認同在婚姻家庭領域中進行私法自治。需要注意的是婚姻家庭法雖然隸屬于民法體系，但是由于婚姻家庭法自身的模糊性、倫理性以及習俗性，與民法有著本質上的差異，主要表現在以下幾方面：

（一）凸顯婚姻家庭法的倫理特點

婚姻家庭作為社會的基礎構成，是人們生活的共同體，主要是通過道德倫理與情感維持，與市場中其他人身關系與財產關系相比，能夠感受到本質上的差異。從而可以繼續(xù)發(fā)問，家庭關系為什么是以倫理作為本質？一方面來說，家庭倫理中的利他性滿足了家庭成員利益最大化的需求。利他主義作為家庭倫理中的重要原則，與市場中的利己主義有明顯的區(qū)別，增強了家庭成員在預防不測事件中的能力 。同時，家庭倫理作為家庭成員義務的強調，在于尊重他人，利他奉獻。倫理關系表現為一種義務關系，一個人看似不為自己而活，仿佛為他人而努力生活，主要在人我關心與權利主張方面的差異。權利的出發(fā)點在于滿足個體的權益，要求他人一定或不為一定配合實現，也就是權利存在相對應的義務，履行義務的主要目的是為了實現自身的權益。倫理的出發(fā)點則是為他人著想，盡自己的努力，并將其視為“本分”。

由此可見，家庭倫理與權利相對應的邏輯存在較大的差異，前者主要為利他主義，后者主要為利己主義。因此將婚姻家庭法是為倫理法，其主要適用的是利他奉獻原則，需要將義務作為重點，其邏輯與其他商品規(guī)律等私法提倡的理論與制度存在根本的差異。

（二）婚姻家庭法的特殊性

婚姻家庭關系的私密性、情感性決定了法律的特殊性。根據上文所述，家庭關系主要是通過倫理道德以及內部規(guī)范調整來維持的。當關系破裂時，需要國家權力的介入，并能通過婚姻家庭法來維護弱者的權利 。有學者指出，婚姻家庭案件的特殊性主要表現在身份的特殊性，并且與個人根本利益有關，與社會利益與弱者利益保護相關內容也有相關性，國家需要承擔較多的責任。同時由于婚姻家庭糾紛具有較強的道德性、倫理性，且現行的法律法規(guī)無法全面的涵蓋這些問題，需要應用習俗、道德等特殊的規(guī)范來解決婚姻家庭糾紛。國外其他國家主要是通過國家干預來主持家庭事務，例如德國、日本、英國等國家，主要是采取了權職主義，國家干預與介入的水平較高，并形成了獨立的體系；而在歐美等國家，主要是通過人民調解、社會團體調解、律師調解、法院調解等措施。由此可見，婚姻家庭案件的特殊性決定了一般的民事糾紛處理機制無法適用于處理婚姻家庭案件。

總體來說，婚姻家庭法律具有濃厚的倫理氣息，凸顯了人文關懷，其深入了民事主體中的道德倫理、情感世界，與權利相比，婚姻家庭法更加注重的是義務，強調利他奉獻主義，這也是婚姻家庭法倫理立法的凸顯。

三、民法視角下的婚姻家庭法定位

民法典采取的是提取公因式的立法思慮，主要是以《德國民法典》為代表，根據一些基礎法律制度進行深入探究，包括債法、物法、親屬法以及繼承法等各個領域中使用的法律法規(guī)進行進一步規(guī)定，并將其作為民法典中的基礎規(guī)定，并且對前述內容不再過多贅述，僅注重規(guī)定外的法律明確，這種方式提高了法律的邏輯性與實務性，避免了立法重復。

在婚姻家庭法回歸民法的背景下，需要堅定婚姻家庭法的本性，首先需要處理好民法總則與婚姻家庭法之間的銜接，尤其是家庭關系與適用范圍的沖突。目前民法總則將監(jiān)護制度規(guī)定在總則中，且存在結構不清的問題，且部分規(guī)定不具備可操作性，例如第二十六條將親權制度與監(jiān)護制度混為一談，也不符合提取公因式中法律法規(guī)的立法要求。由于監(jiān)護制度多出現在親屬關系中，主要是以親戚關系為基礎，因此將其放在婚姻家庭法中。有學者認為，由于親屬關系是社會結合關系，身份關系主要是由人倫關系確定的，因此在親屬身份的確定上，共同生活關系中的自然人無法完全享受民法總編中的私法自治、契約自由，受到了較大的限制。提取公因式的立法原則對于民法典總則的影響不僅僅在于共同性規(guī)范，同時表現在具體的安排中。民法分則對于整體性的要求不斷提升，因此分則往往具有較強的典型性，能夠組成獨立的體系，難以確定定位的非典型的定位給民法典帶來了較大的問題。若將其放入分則中，會破壞分則的嚴密性，導致分則實施過程中出現不協調的現象，若全部獨立編制，可能導致民法體系的松散。因此，筆者認為可以將不容易歸納的非典型通過相應的方式納入總編中，比較符合民法總典與分則之間的關系。

四、結語

婚姻家庭法在回歸民法之后，需要堅持倫理特殊性，并明確婚姻家庭法的立法取向，堅守婚姻家庭關系的倫理性，樹立良好的價值觀念，同時要妥善做好民法總典與婚姻家庭法之間的銜接問題，避免相互沖突的現象出現，提高婚姻家庭法的可操作性。

注釋：

雷春紅.婚姻家庭法的定位：“獨立”抑或“回歸”——與巫若枝博士商榷.學術論壇.2016，33（5）.142-147.

李秀華.轉型期中國婦女婚姻家庭價值定位的社會調查與法律對策研究.河北法學.2016，19（5）.37-45.

周菲菲.論史尚寬婚姻家庭法學術思想及其現實啟示意義——《親屬法論》讀后.湖北廣播電視大學學報.2018，28（7）.83.

林馳.法律診所教育與獨立學院法學實踐教學的融合——以《婚姻家庭法》課程為例.法制與社會.2014，34（12）.204-205.

袁翠清、韓雁冰.新“國五條”對現代婚姻家庭價值觀的挑戰(zhàn)——以現行《婚姻法》為對象.山西大同大學學報（社會科學版）.2015，34（5）.8-11.

何群.婚姻法領域男女平等權研究——以配偶從事家務勞動的定位為例.太平洋學報.2018，34（8）.54-59.

雷春紅.論民法總則與婚姻家庭法編的關系——以民法總則的功能為視角.中華女子學院學報.2018，30（1）.30-35.

高豐美.《民法總則》監(jiān)護規(guī)定的進步、不足與完善——兼談“婚姻家庭編”的監(jiān)護立法.上海政法學院學報.2017，32（3）.16-27.

趙萬一.婚姻家庭法與民法典關系之我見——兼論婚姻家庭法在我國民法典中的實現.法學雜志.2016，37（9）.9-25.

楊大文.民法的法典化與婚姻家庭法制的全面完善——關于民法婚姻家庭編的總體構想.中華女子學院學報.2016，14（4）.1-3.

蕭也紅.婚姻家庭法的民法屬性及特性——兼論法律調整之特性.北京廣播電視大學學報.2014，23（1）.14-18.

楊晉玲.中外夫妻財產立法比較研究——兼論我國《民法典·婚姻家庭編》中夫妻財產立法.現代法學.2014，26（2）.168-174.