關于公證介入意定監護制度若干問題的思考

摘 要 2017年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第五次會議順利通過了《中華人民共和國民法總則》，受到了廣泛關注。其中，《中華人民共和國民法總則》第33條的規定是在《老年人權益保障法》第26條規定的基礎進行的，由此，意定監護制度由一般法律規范提升到了總則性的法律規范，開啟了監護體系在我國的新形勢。不過，意定監護制度在中國還處于起步階段，有關的制度還不足以保障意定監護制度的實施和運行。而國外一些國家的意定監護制度，通常都仰仗公證的協助才得以有效運行。因此，本文認為，有必要對雙方當事人簽訂的成年意定監護協議進行公證，以便保障成年意定監護制度的順利實施，從而發揮這項制度應有的法律價值。

關鍵詞 意定監護 公證制度 人口老齡化

作者簡介：何晶晶，西北政法大學民商法學院民事訴訟法專業，研究生。

中圖分類號：D926.6 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.272

一、問題的提出

根據2015年4月24日修訂的《老年人權益保障法》第26條的規定，具備完全民事行為能力的老年人，經過事先協商，允許其通過書面形式在近親屬或者其它與自己有密切關系的人當中選擇監護人，在本人不具有完全民事行為能力之時，由對方根據協議的約定承擔起對自己的監護職責。這是意定監護制度第一次出現在我國的法律規定當中。后來通過的《中華人民共和國民法總則》第33條規定將老年人擴大到了具有完全民事行為能力的成年人，也就是說，具備完全民事行為能力的成年人，經過事先協商，允許其通過書面形式在近親屬或者其它與自己有密切關系的人當中選擇監護人，在本人不具有完全民事行為能力之時，由對方根據協議的約定承擔起對自己的監護職責。在本人不具有完全民事行為能力之時，由對方根據協議的約定承擔起對自己的監護職責。該法律不僅旨在將意定監護制度從一般法律規范提升為總則性法律規范，它還將意定監護制度的適用范圍從老年人擴大到具有完全民事行為的成年人。反映了民法對于意思自治的尊重，并為被監護人預先選擇他的監護人提供了法律依據。

簡而言之，意定監護制度就是指成年人本人在自己具有完全民事行為能力之時，允許其根據本人自己的意愿為自己事先選定監護人，然后與其達成為將來在自己喪失或部分喪失民事行為能力時對自己實施監護為內容的協議方式的監護制度。意定監護是監護領域內對于民法意思自治原則實現，是具備完全民事行為能力的成年人對自己將來的監護事宜，遵照本人的想法進行事前的安排。

面臨我國人口老齡化這一現實問題，嘗試建立意定監護制度，不僅是最大限度的使被監護人的自我決定權得到了體現，而且對于緩解社會矛盾，促進社會和諧穩定具有重要意義。不過，我國的意定監護制度才剛剛開始發展，面臨的問題與困境還很多。意定監護協議通常只有在被監護人處于喪失或部分喪失民事能力的情況下才有效。一旦缺少相關制度對其進行監督，將會產生被監護人的權益無法得到保障的風險。比如，將來發生矛盾糾紛在解決的過程中，很可能會因為舉證困難等原因而導致不利后果，從而使得被監護人的自我決定權無法得到實現。這與建立意定監護制度的初衷相違背。從國外意定監護制度的設定來看，通過公證來規范意定監護協議已成為一種主流做法。我認為，我們應該借鑒國外的先進經驗，讓公證介入監護制度，以確保意定監護制度的順利運作，發揮其應有的法律價值。

二、意定監護公證的法律依據

從合法性的角度來看公證在意定監護制度中發揮的作用：根據《公證法》的有關規定，我們可以了解到，公證活動是公證機關根據自然人，法人或其他組織的申請，根據法律程序對民事法律行為、具有法律意義的事實和文書的真實性、合法性進行證明的活動。意定監護最為重要的當屬意定監護協議，協議是雙方意思表示一致的結果，是民事法律行為中規定的雙方法律行為。盡管是為監護而簽訂的協議，但它并不會引起身份關系的變動，類似于委托合同的性質，因而可以進行公證。 可以看出，在國內建立公證制度的目的是由專業公證機構向社會提供普遍證明，意定監護協議的內容符合公證的范圍。

從公證介入意定監護制度的實踐來看，一些地方法規積極就公證介入意定監護制度作出了相關規定。例如2016年5月1日生效的《上海市老年人權益保護條例》第18條規定：“具備完全民事行為能力的老年人，允許其在近親屬或者其他與自己有密切關系的人并愿意承擔監護責任的個人、組織中事先選擇自己的監護人，并通過公證等方式予以確認。如果老年人尚未事先選擇自己的監護人，那么在其不具有完全民事行為能力的時候，依照有關法律的規定確定監護人。” 這是公證第一次被作為保障意定監護運行的方式被法律所確認，為意定監護公證制度提供了法律支撐。

三、公證在意定監護制度中可以發揮的作用

首先，當被監護人具備完全民事行為能力時，監護協議的各方共同向公證部門申請。具有法律專業知識的公證人員可以就當事人的意愿提供相應的法律意見和法律咨詢，并幫助當事人將法律規定的制度與其內心的真實意思相結合，由此代書完善意定監護協議，使協議內容避免因過于生活化而難以落實，與此同時還可以避免協議的內容對第三人利益的損害，對后期協議的履行造成不必要的糾紛，維護民事交往的穩定。

其次，公證還可以對意定監護協議的公示發揮作用。各國對公示的登記機關規定有所不同。一種情況是在法院進行登記，另一種情況是由公證部門進行登記。德國、美國、英國、澳大利亞等國家規定由法院登記，日本規定由公證部門登記。我國知名學者李霞教授認為，不但意定監護合同應經公證機構來擔任，且該監護合同的公示登記機關也應由公證機關來擔任。原因在于：“如果和日本一樣采用公證機關登記，我國的公證機構目前壓力雖然很重，但畢竟不如法院的審判壓力那樣突出，由公證機關分擔委任監護合同的登記適合我國的實際。另外，公證機關也完全可勝任此項工作。公證員是具備高度專業法律知識和法律素養，受到法律職業技能培訓的專業人士，為保護當事人權利和防止將來發生紛爭，負責擬定和審查公證證書等事務，如果在委托人和受托人擬定任意監護合同書時，有公證人員的參與，并能夠提供有關的法律意見，可以確認本人意思能力，適當保護合同內容的可信性，以防將來發生糾紛。訂立合同的本人除具有健全的意思能力外，還包括意思能力已經出現衰退的情形，在這種情形下，委任擬定公證證書的當事人本人就需要有一定的意思能力，擬定的任意監護合同經公證后，尚需公證人委任登記機關對任意監護合同進行登記。鑒于上述理由，我國的登記機關設定為公證機關較為現實和可行。 筆者更傾向李教授的觀點。首先，由懂得法律知識的公證人員介入意定監護協議的代書事項，由于公證人員對協議擬定的內容比較清楚，這樣不僅可以提高效率，也能夠減輕雙方在時間、金錢等方面的成本以及壓力；此外，也可以防止協議有被篡改的風險，還可以減輕法院的壓力。

再次，從保護被監護人財產的角度出發，意定監護解決了監護人在喪失或部分喪失民事行為能力后監護人的選擇和監護職責的明確問題。在協議中當事人往往會一并對其財產作出處分和安排。因此，公證機關可以就當事人對資產的委托、資金保管、遺囑等事項提供公證的咨詢和建議。在當事人具有完全民事行為能力時，公證處可以應當事人的要求撤銷或者變更以前經過公證的事項。

最后，當意定監護的條件具備時，也就是說，在當事人不具備完全民事行為能力之時，由公證機關審查醫療機構做出的相關診斷報告或者醫療鑒定報告，以此來認定當事人喪失或者部分喪失勞動能力，或者依據法院宣告當事人喪失行為能力的裁判文書，根據監護協議的約定做出公證文書，監護人可以將此作為行使監護權的依據。

四、辦理意定監護公證時需要注意的事項

一是證據應通過全程錄音錄像的方式來固定。如果監護人并沒有按照約定的內容認真負責地履行自己應承擔的監護職責，由于被監護人已經不具備完全民事行為能力，因而其無法進行舉證或者辯解，被監護人或其代理人很可能無法舉證，從而產生敗訴的風險，使得被監護人的權益無法得到保障，引發很多社會矛盾。

二是在辦理意定監護公證時，一定要重點審查當事人特別是老年人是否具有完全民事行為能力。在沒有辦法知曉當事人是否具備完全民事行為能力的情況下，應當要求其提供醫院或者司法鑒定部門出具的行為能力正常的證明；其次，應當嚴格審查雙方的意思表示是否是其真實的意思表示，是否受到對方當事人的脅迫或者誘導。

三是告知當事人，特別是老年人，簽訂協議確定監護人的法律意義和應承擔的法律責任協議簽訂后，在被監護人喪失或者部分喪失其民事行為能力的情況下，按照協議內容的約定，監護人應當履行協議當中約定的監護職責，監護人應當履行協議當中約定的監護職責，并可在特定情況下處置其財產，如果當事人濫用其監護權，可能會對財產造成損害等。

四是應當將意定監護協議一份交至委托人所在地基層組織存查。基層組織主要指居委會、村委會等。在意定監護協議的實際履行中，完全取決于監護人的誠信和自覺履行。通常情況下，意定監護協議很可能只有雙方當事人和公證機關知道，如果相應的監督機制缺失，被監護人的行為沒有相關制度的約束，在被監護人不具有完全民事行為能力的情況下，監護人很可能不會履行監護義務或濫用意定監護協議約定的權利，將會產生被監護人處于無人監護或者權益受到侵害的風險。由于被監護人的基層組織對其情況最為了解，監督起來也更為方便。因此，應當將意定監護協議送交基層組織備案。

由于我國的意定監護制度尚處于起步階段，實踐中的問題還有待解決。要想保障意定監護制度的順利運行，應對人口老齡化下的監護問題，筆者認為，通過公證來保障意定監護制度的順利實施，不僅是國外一項比較成熟的經驗，而且我國也有了相關的實踐，因此，我們應該對此進行積極的探索，以便讓意定監護制度更好的發揮其應有的法律價值。

注釋：

張榮順主編.中華人民共和國民法總則解讀.中國法制出版社.2017年版.第102頁.

鄭志華.我國意定監護公證制度研究——以《民法典》編纂為視角.中國公證.2017（10）.

李霞.成年監護制度研究——以人權視角.中國政法大學出版社.2012年版.第309頁.