司法拍賣程序中違章建筑的處理困境與建議

摘 要 司法拍賣程序是我國主要的執行財產處置方式之一，近年來隨著網絡司法拍賣的廣泛應用，案件執行率也因此有了顯著的提升。但是，由于司法拍賣程序中競買人的法律意識較為淡漠，常常出現競買人因拍賣財產存在瑕疵等問題與法院產生矛盾的情況，而其中因拍賣不動產為違章建筑導致無法過戶或被拆除的案例更是常見不鮮，這和我國執行程序規定仍較為原則，缺少統一的指導性規則等是分不開的，據此，本文結合現有規定、理論研究及實踐操作梳理司法拍賣程序中出現違章建筑的處理方式現狀、困境，并根據實踐經驗與其他國家的操作方法提出若干建議。

關鍵詞 司法拍賣 違章建筑 執行 拍賣財產 瑕疵擔保

作者簡介：唐夢沅，美國范德堡大學法學碩士，北京市中倫律師事務所律師，研究方向：民商事領域，包括房地產投融資、土地投資與開發、PPP、爭議解決等。

中圖分類號：D926 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.275

司法執行程序是各國司法程序中較為重要的一環，一紙判決如沒有國家強制力的保證是無法轉化為債權人的實際利益的，為了更高效的實現執行程序，司法拍賣目前已成為我國最為重要的執行財產處置方式，其處置形式可以最大限度的挖掘執行財產的價值并實現對債權人的償付。

我國此前長期適用的是委托拍賣作為主要的司法拍賣方式，自2012年以來，隨著新民事訴訟法和互聯網思維的不斷發展，我國的司法拍賣模式在幾年間已由傳統的委托拍賣模式逐步轉化為“自主網絡拍賣”模式，并該等方式已為當事人節省傭金超過81億元（截至2017年2月中旬） ，在總結各地法院對網絡司法拍賣試點的經驗后，2016年8月2日，最高人民法院發布《最高人民法院關于人民法院網絡司法拍賣若干問題的規定》（法釋〔2016〕18號），在全國范圍內推廣適用網絡司法拍賣。基于網絡拍賣通道的便捷性與普及性特點，更多的自然人和企業開始將注意力聚集到司法拍賣中潛藏的大量優質、價廉的不動產等資產之上，但是，司法拍賣領域內的不動產很多具有較長的歷史沿革，隱藏著大量風險，而由于我國對于拍賣財產的選擇、甄別、披露等仍缺少統一和系統性的法律法規及相關規定，對于不動產的拍賣，由其是不動產中違章建筑的拍賣與處理仍然是執行中的常見老大難問題。就此，本文中筆者擬自違章建筑的定義入手，分析違章建筑作為被執行財產與司法拍賣財產的司法現狀及遇到的問題，最后擬針對司法拍賣程序中因違章建筑導致競買人出現損失問題提出處理的建議。

一、將違章建筑納入司法拍賣財產范圍產生的法律與社會問題

（一）違章建筑的學理定義

對于違章建筑，在我國一般認為是指在城市規劃區內沒有取得建設工程規劃許可證或者違反建設工程規劃許可證的規定建設的，或采取欺騙手段騙取批準而占地新建、擴建和改建的建筑物，如進行類型細分的話，可分為“違背規劃型”、“非法用地型”、“不當施工型”、“擅自搭建型”、“臨時超期型”等其他類型 。對于違章建筑的討論主要是植根于《城鄉規劃法》中的規定要求，任何單位和個人都應當遵守經依法批準并公布的城鄉規劃進行建設，包括要符合控制性詳細規劃，按照出讓地塊的位置、使用性質、開發強度等規劃條件進行開發建設，不存在單位和個人私自開展建設的法規空間。

在操作與認定層面，有學者對違章建筑的界定進行了系統性的分析，認為其構成要件是“兩實質，一形式” ，簡單總結為違章建筑既損害社會公共利益，不符合城鄉整體規劃，又在形式上沒有履行法定的建造程序，也有學者在此基礎上將其構成要件延伸為“違法+行政機關認定” ，這與《城鄉規劃法》第六十五條的規定是相符的，即對“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的”，縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設，并根據該等違章建筑是否可供整改與消除影響，采取限期改正、限期拆除、沒收實物或者違法收入、征收罰款等處罰 。筆者認為，對于違章建筑的定性是與《城鄉規劃法》及相關規定密切相關的，是國家規劃權的具體體現，也因此，在具備違法前提的基礎上，僅有權政府部門可對違章建筑進行定性及作出處罰通知，而其他機關或單位（如司法機關）是無法獨立作出違章建筑的定性結論的 。

（二）違章建筑上的物權權利界定

違章建筑在形式上存在重大的違法事實，因此在程序上其無法辦理取得權屬登記證明，但并不意味著違章建筑一定不存在財產權利，在學界存在較多觀點，如“不動產所有權說”（認為建筑人對違章建筑享有瑕疵的所有權或不完全的所有權）、“動產所有權說”、“使用權說”等，除不動產所有權說外，其他觀點基本立足于《民法通則》關于財產所有權取得須合法的規定，并普遍的觀點均不支持違建建設人享有對違章建筑的不動產物權。筆者認為，在物權法的范疇內，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記，但根據《不動產登記條例》的規定，違章建筑因違反法律行政法規規定的無法予以登記，并且，由于不具備合法建設手續，也無法主張因事實行為發生物權設立的效力 。因此，違章建筑無法作為不動產進行物權登記，且由于其缺乏法定的不動產物權生效要件，建筑人也無法對該違章建筑主張不動產物權。

那么，沒有不動產物權的違章建筑是否存在財產性權利呢，對此，“動產所有權說”、“使用權說”等觀點無一例外的認為建筑人對于違章建筑雖并不享受全部的占有、使用、收益與處分的所有權權能，但仍享有部分的物權權能 。不過，也有理論觀點認為“對違章建筑享有有瑕疵的所有權的觀點是不科學的”，“按照現代民法理論，不自由或者不完全的所有權，就不是所有權，所有權本質上是自由的，完整的所有權”，因此，違章建筑人對違章建筑并不享有任何權利，而只是具備占有的事實。

筆者傾向于認為，雖然根據民法通則及我國的法律體系做嚴格解釋，較難以認定違章建筑人/使用人對違章建筑享有物權權利，但是，一概否定違章建筑人/使用人的權利并不能實現社會公平正義，也為實踐中的很多處理造成了障礙（比如司法拍賣程序）。基于違章建筑的事實狀態，在有權政府部門并且對于違章建筑作出拆除等處罰之前，建筑人/使用人對于違章建筑是有占有與使用權利的，并且，建筑人雖不享有完整的不動產物權，對形成違章建筑的建筑材料而言，建筑人仍應享有動產物權，但是，由于根據《城鄉規劃法》的規定，政府部門有權根據情況認定違章建筑違法并要求拆除或沒收實物，因此建筑人對違章建筑占有使用的事實狀態，及其對建筑材料享有的動產物權也處于非常脆弱的權利狀態中 。

（三）以違章建筑作為司法拍賣財產引發的法律與社會問題

違章建筑是世界各國均普遍存在的問題，對于我國而言，由于一直在大力開展城鎮化建設，無論是棚戶區中的成片違章建筑、城鄉結合地區私搭亂建、城市內隱秘的加建、改建等，違章建設一直是屢禁不止也難以根除的社會現象。近年來，政府對于違規建設的管理與處罰越趨嚴格，很多如連片違建房、“空中別墅”等未批先建、私自加建的房屋由于其違法性難已補正規劃與建設手續及取得不動產權證書，并隨時存在被政府強制拆除沒收的風險，同時，由于對于違章建筑的物權界定較為困難，違章建筑所涉及的租賃、買賣糾紛等層出不窮，也引發很多社會問題。

因為違章建筑的普遍性與隱秘性，很多違章建筑主動的或被動的作為被執行財產被納入司法拍賣程序，就司法拍賣程序中的違章建筑處理，一方面，對于競買人明確知曉司法拍賣財產為違章建筑的情況，以什么樣的起拍價競買該拍賣財產，如該違章建筑后續被政府強制拆除的競買人是否有尋求補償或賠償的權利有一定的爭論。另一方面，對于競買人并不知曉司法拍賣財產為違章建筑情況的，如果后續違章建筑被政府強制拆除的，競買人應如何進行救濟也均為實務中存在較大爭議的問題。并且，需要考慮到，基于司法拍賣由法院主導的特性，競買人對于法院的公信力的過分依賴也可能導致競買人主觀忽略拍賣財產的瑕疵，而后期一旦違章建筑被政府拆除，又可能釀成競買人與法院之間的糾紛，是否可能從程序規定上保障競買人與法院雙方的權益也是一個需要重點關注的問題。

二、 我國司法拍賣程序下對違章建筑的處理方式現狀

（一）司法機關對違章建筑作為被執行財產的處理態度與方式

實踐中，部分法官的觀點認為 違章建筑具備可執行性，其原因之一是對于違章建筑，使用人雖不享受全部的占有、使用、收益與處分的物權，但根據物權理論，基于對違章建筑事實占有與使用的狀態，違章建筑中也存在“具有合法財產權益的內容”，因此使用人享有一定的權利。但是，違章建筑雖然可以被執行，在處置違章建筑時也需要明確告知被執行財產競買人及承受人該建筑的法律與事實狀態，在此情況下，即使未來因違反《城鄉規劃法》導致違章建筑被拆除，也屬于被執行財產競買人可予接受、預期的風險范疇之內。

我國司法實踐中基本遵循了上述原則，并且，對于違章建筑作為被執行財產還需滿足適當評估的要求，在司法判例中，部分法院 認為如司法執行財產中存在違章建筑的，對于需拆除的違章建筑不需進行評估，否則將損害司法拍賣競買人的合法權，這與資產評估工作要求不動產具備合法的所有權也是相一致的。

筆者基本贊同上述處理原則，從法理角度而言，違章建筑并不具備不動產物權的生效要件，但在該違章建筑被政府有權機構認定需拆除之前，如使用人不進行自行拆除的，法院并無權要求使用人拆除該等違章建筑。從規定角度而言，根據《城鄉規劃法》規定及實踐操作，主管部門對違章建筑的處理方式有多種，這就留給被執行人一定的空間來處理違章建筑使其合法化 ，也給予未來受讓違章建筑的權利人以補救的可能。從操作角度而言，由于實踐中經常出現的是在具備合法施工手續的建筑內/毗鄰處等加蓋違章建筑部分的情況，在司法拍賣等執行程序中較難將該部分加蓋違章建筑剝離，如在拍賣程序中已對競買人進行充分提示的，在司法拍賣成交后，買受人應自行承擔補充建設規劃手續并合法化違章建筑部分的可行性風險，因此在評估時也不宜將該部分違章建筑按照正常房屋計入整體不動產價值 ，該等處理方式較為符合法律法規并兼顧各方利益，具有可操作性與合理性。

（二）法院對司法拍賣財產的審查義務

在實際司法實踐中，經常會發生將違章建筑納入被執行財產的情況，筆者認為，雖然將違章建筑納入被執行財產及拍賣財產范圍從法律及操作上均具有一定的操作性，但是，由于拍賣與處置違章建筑應當遵循一定的原則，而如果無法在拍賣與處置前明確財產是否為違章建筑，那么便無法遵循原則進行處理，則可能導致爭端的發生。這就為法院如何甄別與處理執行程序中的違章建筑提出了要求。

在司法拍賣程序規定方面，德國、法國、日本等大陸法系國家對于司法拍賣程序有較為完善的規定體系，以日本為例，日本法規要求在拍賣開始前需對拍賣不動產的面積、結構、使用情況、占有情況、土地情況等進行詳細的調查，此外還賦予競買人一定的考察權 。

根據我國目前的法律規定與司法解釋，法院具有在執行程序及司法拍賣程序中對被執行財產進行調查的義務，不過，規定中沒有明確法院的調查義務的具體邊界與內涵。

在執行程序方面，根據《最高人民法院關于民事執行中財產調查若干問題的規定》“第三條 人民法院依申請執行人的申請或依職權責令被執行人報告財產情況的，應當向其發出報告財產令。”“第五條 被執行人應當在報告財產令載明的期限內向人民法院書面報告下列財產情況……被執行人的財產已出租、已設立擔保物權等權利負擔，或者存在共有、權屬爭議等情形的，應當一并報告。”“第八條 對被執行人報告的財產情況，人民法院應當及時調查核實，必要時可以組織當事人進行聽證。”不難看出，在執行程序中，法院的調查義務主要體現在發出報告財產令，但如被執行人隱瞞被執行財產現狀及權利負擔的，雖然上述規定也提及法院對于財產情況應當調查核實，但也沒有明確何種情況下需要核實、在核實過程中法院的責任等。

在司法拍賣程序方面，各國的司法拍賣程序主要可分為自主拍賣和委托拍賣兩種，由于兩種拍賣方式所對應的拍賣制度及其背景的價值取向有所不同，我國一直也存在自主拍賣與委托拍賣之爭，近年來，隨著執行難問題的不斷加劇，我國法院更多的傾向于適用網絡化的自主拍賣模式，以減少程序成本，促進拍賣成交與司法執行。根據我國目前有效的司法解釋規定，無論是自主拍賣還是委托拍賣，法院均有對拍賣財產的調查義務，但規定仍然較為原則，比如《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》（法釋[2004]16號）“第十條 執行人員應當對拍賣財產的權屬狀況、占有使用情況等進行必要的調查，制作拍賣財產現狀的調查筆錄或者收集其他有關資料”。在2017年實施的《最高人民法院關于人民法院網絡司法拍賣若干問題的規定》（法釋〔2016〕18號）（以下簡稱“《網拍規定》”）中，最高院對于網絡司法拍賣程序中人民法院的調查與披露職責進行了進一步明確，第六條規定“實施網絡司法拍賣的，人民法院應當履行下列職責：（二）查明拍賣財產現狀、權利負擔等內容，并予以說明……”第十四條規定“實施網絡司法拍賣的，人民法院應當在拍賣公告發布當日通過網絡司法拍賣平臺對下列事項予以特別提示：‘（三）拍賣財產已知瑕疵和權利負擔。”

從我國的規定來看，法院作為執行程序和司法拍賣程序的主持人，對于拍賣財產具有一定程度的調查義務，但是，各規定沒有明確具體調查義務及披露義務的范圍及相應的責任，《網拍規定》中雖進一步要求法院對財產現狀、權利負擔等內容進行查明，但也沒有明確未查明的責任，無法將該條規定落到實處。在實踐中，由于人力物力有限但執行案件眾多，法院如采取委托拍賣或委托第三方對拍賣財產進行鑒定、檢驗、評估、審計、倉儲、保管、運輸等，拍賣財產的調查工作更多的由拍賣機構等第三方負責進行，一旦拍賣機構出現誤判，則會直接影響到司法拍賣程序，而目前對于委托拍賣程序中的責任界定規定太過原則，操作性同樣較差。

（三）對于司法拍賣財產中出現違章建筑的責任承擔現狀

在實踐中，常常出現在執行程序中用于抵償債務的房屋因屬違章建筑導致被拆除，但債權人此前并不知曉該等情況，或通過司法拍賣拍得房屋但直至交付才發現部分建筑屬違建無法過戶的問題，競買人找到人民法院要求賠償，但法院一般也會以其在公告中已發布免責聲明為由進行反饋，在得不到競買人理解的情況下雙方出現糾紛，筆者認為此問題實際為被執行財產的瑕疵擔保請求權范疇內的問題。

在各國的司法拍賣規定中大多并不賦予競買人瑕疵擔保請求權，對此問題，日本民法進行了更詳細的規定，將瑕疵責任分為權利瑕疵責任和物之瑕疵責任，明確競買人對于權利瑕疵具有擔保請求權，如在強制拍賣情況下拍賣標的存在權利瑕疵，被執行人需承擔第一次瑕疵責任，如被執行人無力承擔，則由受價金分配的申請執行人等負第二次瑕疵責任 。雖然我國并未對司法拍賣競買人是否具備瑕疵擔保請求權作出明確規定，但無論是理論界還是司法實踐中，主流觀點也認為競買人不享有瑕疵擔保請求權。其原因主要為，在拍賣程序中有展示拍賣財產的環節，競買人可在此環節對標的物是否具有瑕疵進行鑒別，并且，拍賣程序本身即具有風險，法律沒有必要為其提供特殊的照顧與保護。不過，在以物抵債的司法執行判例中，有法院引用《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第四百九十四條的規定，認為如果被執行物為特定物的，但無法執行的，可經雙方當事人同意進行折價或由申請執行人另行起訴 ，筆者認為該觀點實際是認可在執行程序中以物抵債的債權人具有瑕疵責任擔保請求權，可向債務人提出主張。不過，該類觀點目前并未在司法拍賣領域予以廣泛適用，普遍來講，實務中一般仍認為拍賣財產競得人并無司法拍賣財產的瑕疵擔保請求權，但如出現物的瑕疵（比如違章建筑問題），則需要一事一議，并可能需由競買人與債務人/拍賣財產原權利人解決。

值得指出的是，我國的任意拍賣程序已經完成立法工作，參照我國適用于任意拍賣制度的《拍賣法》規定，在拍賣程序中委托人需保證其具有所有權并依法可處置，否則應承擔相關責任，如拍賣人對拍賣物權屬瑕疵狀況屬明知的，則應當與委托人承擔連帶責任，如委托人、拍賣人違反規定未說明拍賣標的的瑕疵的，也應向買受人進行賠償 。因此，在任意拍賣程序中，委托人的責任為無過錯責任，拍賣人的責任為過錯責任。

但是，理論界和司法判例中大多認為司法強制拍賣程序與任意拍賣程序存在很大不同，不認可法院司法拍賣適用《拍賣法》的相關規定，其主要原因在于各方的法律關系與主體地位存在較大的不同 。對于司法委托拍賣，委托人是人民法院，拍賣人為拍賣機構，對于法院自主司法拍賣，委托人和拍賣人似乎均是人民法院，而無論是哪類司法拍賣程序，人民法院作為國家司法執行機關均非拍賣的獲益主體，因此，《拍賣法》中基于民法公平原則所設定的民事賠償機制如適用于司法強制拍賣程序會給法院造成極大的負擔，這種機制既不符合我國國家賠償法下的行政賠償原則，又可能會導致出現執行人員畏難情緒上升，司法執行程序周期大大加長、案件大量積壓的工作局面。

三、對于競買人權益的保護建議

考慮到我國實踐中，老百姓對于司法機關的信任程度非常高，如不能通過程序性規定明確司法拍賣的責任承擔，則可能導致競買人在未深入調查被執行財產的情況下盲目參與競買、忽略自身權利，并最終產生風險，這是無法體現司法工作社會效果與法律效果的統一的。可能也是基于該原因，在《最高人民法院關于人民法院網絡司法拍賣若干問題的規定》（法釋〔2016〕18號）中最高院規定如果法院已按本規定要求予以公示和特別提示，且在拍賣公告中聲明不能保證拍賣財產真偽或者品質的，不承擔瑕疵擔保責任，此條被視為法院豁免其瑕疵擔保責任的條款。

但是，客觀上講，僅僅免除法院的擔保責任而不賦予競買人相應權利并不能達到良好的效果，一味的將違章建筑或其他拍賣財產瑕疵問題拋給競買人與債務人/債權人等對于競買人也有失公允。筆者認為，現有制度上仍存在一定的改良空間，在人民法院明確其權責界限的同時也應通過程序化的規定保障競買人的利益。

（一） 建立拍賣財產公開展示程序

目前我國司法拍賣程序中并未對拍賣財產公示與調查程序進行明確規定，在網絡司法拍賣公告中，法院一般會載明意向競買人可與專門人員預約咨詢時間并進行現場看樣，但是對于如何預約、看樣的程序、負責對接的人員與部門等并沒有制度依據，很容易流于形式，并可能導致競買人自身也不能準確把握自我權利。并且，由于法院更大程度上難以承擔瑕疵擔保責任，則競買人如缺少了解拍賣財產情況的機會則會大大增加其權益受損的可能并引發矛盾。

對此，筆者認為，可從以下方面設定制度性規定：第一，明確拍賣財產展示的負責人員與部門，并允許法院委托第三方專業機構組織展示；第二，明確咨詢與看樣的時間與方式，如采用“窗口期”的方式在窗口期允許意向競買人集中預約進行看樣，并明確如涉及不動產的，需對整體不動產的各專有、共有部分進行走訪，并可根據意向競買人要求與物業公司等進行訪談溝通。如“窗口期”經過的，則意向競買人需等待下一“窗口期”申請看樣與咨詢；第三，明確負責人員或第三方專業機構應誠實對應意向競買人的提問，如其回答內容與拍賣公告不一致的，應作出解釋并應承擔相應的保證義務。

（二） 建立申請披露機制

對于拍賣財產的情況，除拍賣公告上所述情況外，可賦予意向競買人申請進行進一步情況調查的權利。如對于不動產而言，判斷其是否存在違章建筑的問題需要結合其建筑工程規劃許可證及相關規劃文件予以確定。由于人民法院無論在人力、財力上還是在責任承擔上均難以承擔調查與確定每一拍賣財產是否為違章建筑的責任，則應當有條件的給予意向競買人一定的權利，如在意向競買人支付一定費用的情況下可申請進行不動產調檔，而調檔資料可作為拍賣財產的底檔資料，供提出同樣申請的意向競買人付費后查閱。當然，由于該等工作從實質上推動了拍賣財產的處置效率，該等費用也可由債權人承擔。

在該等問題上，筆者認為，可借鑒英美法國家的制度原則，美國學者一般認為強制執行是純粹的行政事務，對于債權的回收問題，通常由債權人主導進行，法院僅為程序性工具，當然全部的費用也應由債權人承擔 。因此，筆者認為，在保障債權人利益的情況下，為更好的避免法院的立場不鮮明，責任界限不明，競買人利益無明確程序性保障的問題，可賦予債權人及意向競買人更多的選擇權利，但與此同時其應當為其權利買單，也保證債權人及意向競買人不會濫用其權利造成資源的浪費。

（三） 明確法院可委托第三方機構實施部分工作

筆者認為，執行案件任務重、難度大，如基于社會成本等問題難以效仿歐洲國家聘用大量的司法工作者及司法輔助人員的，可通過委托專業機構參與司法拍賣的方式協助法院解決工作難點，如對于司法拍賣財產的公示及協助調查程序可聘請律師等專業人員提供協助。同時，該等專業人員亦應對其工作行為負責，如因其行為不當給競買人造成損失的，亦應根據比例原則進行賠償或進行彌補。

（四） 確立責任分配原則

筆者認為，除反向排除式的責任排除規定外，還需要正向的列明責任的承擔與分配原則，首先，對于委托拍賣模式，應賦予拍賣機構更多的義務，如拍賣機構在法院的委托下進行拍賣財產的調查、公告、公示等程序的，則其違反該等程序性要求應當承擔相應的民事責任；如為法院自行拍賣的，則法院在該程序中聘請的評估、法律、財務及其他配合性專業機構應按照規定進行相應工作，如因其工作違反程序性規定的，也應當承擔相應的民事責任。對于法院在司法拍賣程序中違反程序性規定的行為，除可通過執行異議等程序性救濟措施予以改正外，還可考慮將該等行為納入行政賠償的范圍內進行處理。

筆者認為，完善執行程序及司法拍賣程序規定并進行制度建設并非一朝一夕的工作，可喜的是，在最高人民法院的指導下，各地法院充分發揮主觀能動性，已通過網絡司法拍賣等形式極大的提升了司法執行的效率，我們在律師日常工作中也能體會到制度進步帶來的便利。同時，我們仍應逐步完善各項司法制度建設，在提升工作效率時仍不忘將體現人民利益、反映人民愿望、維護人民權益、增進人民福祉落實到依法治國全過程，使法律及其實施充分體現人民意志。

注釋：

宋杰.中國首部網絡司法拍賣報告3月22日發布.經濟網.http：//www.ceweekly.cn/20 17/0322/184983.shtml.2017年3月22日發布.

蘇國華.中國處理違章建筑的法律制度研究.經濟法論壇.2012.496.

張開澤.違法建筑的法律界定.學術探索.2004（11）.

《城鄉規劃法》第六十四條規定“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。”

在張文學與李德凌、成都紅膳堂餐飲有限公司物權保護糾紛再審案中，成都市中級人民法院認為“根據《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十四條的規定，不符合規劃的違法建筑的認定屬于相關行政機關，修建在“訟爭通道”的房屋是否屬于違法建筑的界定，不屬人民法院民事訴訟案件審理范圍”，與筆者的觀點相似。

《物權法》第三十條規定“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。”但由于違章建筑并非合法建筑，因此難以以該條主張建造人享有不動產物權。

王利明.民法（第五版）.中國人民大學出版社.2013.173.

劉宗勝、喬旭升.論違章建筑侵害賠償.學術交流.2006.

李海軍.執行程序中違章建筑的認定與處理.山東審判.2007（5）.

習國文.違章建筑能否作為強制執行標的物.撫州法院網.http：//fzzy.chinacourt.org/article/detail/2014/08/id/1363146.shtml，最后訪問時間：2018年5月3日.

如“湖北海江東盛置業有限公司、湖北省宏泰國有資本投資運營集團有限公司金融借款合同糾紛執行審查類執行裁定書”案中，武漢中級人民法院認為“海江東盛公司獲得案涉土地使用權后，該地上建筑物因不符合新的規劃用途應當予以拆除。故武昌區法院在拍賣案涉土地使用權之時，無需對依法應當予以拆除的建筑物進行評估，否則將損害司法拍賣潛在競買人的合法權益“，在“中國工商銀行股份有限公司揚州邗江支行與談兵、劉秀梅執行裁定書”一案中，揚州市中級人民法院認為“涉案房地產若不能一并進行處置，因存在打通共用等情形，無證房產的存在對有證房產的使用將會產生諸多負面影響，故邗江法院將另外三處無證房產與抵押的有證房產一并拍賣，并未違反法律規定。”

當然，具體何種評估方式更能實現公平正義，是否應一概不進行評估則又是一個實踐中經常遇到的難題。

張民.司法拍賣疑難問題探析.人民法院出版社.2016.14，177，15.

“付順莉、付芝平與青海賽德鈦業有限公司企業借貸糾紛、申請承認與執行法院判決、仲裁裁決案件執行裁定書”案件中，債務人以其廠房作為借款抵償物，但該廠房后由于違章問題被政府拆除，最高人民法院認為“本案屬于交付特定物的執行，鑒于作為本案執行標的的特定物已經滅失…本案中，當事人對折價賠償不能協商一致，青海高院因此終結對交付特定物部分的執行程序并無不當，付順莉、付芝平可通過訴訟程序主張其合法權益。”

《拍賣法》第五十八條規定“委托人違反本法第六條的規定，委托拍賣其沒有所有權或者依法不得處分的物品或者財產權利的，應當依法承擔責任。拍賣人明知委托人對拍賣的物品或者財產權利沒有所有權或者依法不得處分的，應當承擔連帶責任。” 第六十一條規定“拍賣人、委托人違反本法第十八條第二款、第二十七條的規定，未說明拍賣標的的瑕疵，給買受人造成損害的，買受人有權向拍賣人要求賠償；屬于委托人責任的，拍賣人有權向委托人追償。”

劉寧元.論強制拍賣及其規則.政治與法律.2004（5）.