執行抵銷的幾個問題

摘 要 《異議復議規定》第19條涉及執行程序中抵銷的規定使當事人的權利不能得到最大化地保護。實際上執行抵銷就具體適用而言還應該包括以下內容：關于申請執行抵銷時所適用的程序，執行機構該適用哪種審查方式，以及該條之外能夠發生執行抵銷的其他情形。另外，執行程序中行使抵銷權既不需要以裁判方式確定主動債權，也不需要相對方認可或同意。且該種抵銷權的行使既阻礙不了執行依據產生的執行力，又不會影響債權人申請強制執行。因此，現行制度框架下主動抵銷者僅可以以另案起訴的方式申請債權的抵銷，然而我們認為應將該訴訟和實體法上規定的抵銷與中止執行的相關規定結合，以便保障被執行人的合法權益。

關鍵詞 執行抵銷 中止執行 被執行人 合法權益

作者簡介：郝嬌嬌，西北政法大學民商法學院研究生。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.276

所謂執行抵銷是指，為主動抵銷的申請者以與受動抵銷者之間存在到期債務為理由向執行機構主張抵銷的情形。為了貫徹執行經濟的理念、規范執行行為，《異議復議規定》第19條中有涉及執行抵銷的規范。但是該規定仍然存在一些問題，如關于申請執行抵銷時所適用的程序、執行機構該適用哪種審查方式、該條之外能夠引起執行抵銷發生的其他情況以及如何避免該規定與實體法中的抵銷權制度不發生沖突，以保證適用的統一性等方面都沒有作出明確、具體的規定。為了防止司法實踐中出現因執行抵銷不規范而引起的損害申請人、被申請人以及第三人利益的情況，現對執行抵銷的以上幾個問題作出以下分析。

一、關于執行抵銷的申請程序

執行異議和復議的申請程序在該規范中已被明確寫入，但是關于執行中主動抵銷者該如何申請抵銷卻未提及，當前學界中并未達成一致看法： 其中有的學者指出，《異議復議規定》當然能夠作為執行中抵銷行為的規范，因為其中有涉及執行中抵銷的情況，毫無疑問可以采用該規定包含的其他程序；也有學者指出，適用同一種程序是不合理的，在他們看來，即使《異議復議規定》中存在關于執行抵銷的相關規定，然而，眾所周知無論是執行異議還是執行抵銷，二者的類型和性質均不能劃分為同一種，更不能因為在同一規范中都有規定就理所當然地將其等同起來，這既不符合常理，又不符合法律邏輯。然而我認為，雖然兩種行為具有各自不同的目的與性質，并不能否定二者不能適用同一程序。民事糾紛包含多種類型，且每種糾紛的類型與性質都可能存在天壤之別，但是這些類型的糾紛都規定在民事訴訟法中，且都能接受民訴法的規范。換言之，不同的程序可以適用于同一實質問題，反之亦然，也就是說糾紛的性質不是影響程序適用的前提或先決條件。當事人在執行過程中提出執行抵銷的主張，當然屬于執行機構遇到的問題，雖然請求的目的與內容有所不同，但就規范與保證實施行為的程序而言并沒有多大差異。故，從司法實務操作視角而言，只要在執行過程中產生的相關問題所采用的申請程序理應適用于執行中的抵銷行為。也就是說有關執行抵銷的申請程序，如：被執行人向法院提出債權抵銷等相關實體權利的請求，那么，此時法院可以將其視為執行異議案件進行立案審查。通過在中國裁判文書網檢索涉及執行抵銷的相關案例我們發現，山東省濱州市中級人民法院作出的2016年第52號涉及的執行異議的裁定書中，該院認為根據《異議復議規定》第7、19條規定以及（2014）執他字第25號函精神，因為執行依據產生效力后，該案當事人才提出不同意抵銷的請求，而且被執行人不同意抵銷的主張是以申請人所享有的債權為對象，而且被執行人并沒有在該案裁定書生效前提出不同意見，故，該院認為這種做法是于法有據的。通過該案可以發現，司法實踐中被執行人向法院提出債權抵銷等實體權利的申請時，執行程序中可以作為執行異議案件立案審查。這也印證了上述第一種觀點的合理性。

二、執行法院的審查方式

《異議復議規定》第19條既體現了法定抵銷，也體現了意定抵銷，但是關于執行法院應該采用哪種審查方式審查不同的抵銷情況并沒有體現在該規定中。基于這條規定可以這樣理解，不管是哪種抵銷方式，要想發生抵銷效果則都必須經過法院的審查。這里存在一個問題：那就是執行法院到底應該采用具體明確的實質審查的方式還是應該采用符合基本規范的形式審查的方式？有的學者指出“執行機構進行形式審查不能保證被執行人主張的抵消請求和相關事實等真實合法，甚至有的抵銷請求還存在沒有關聯性的情形，因此，執行機構進行實質審查更能應對司法實踐中被執行人提出的抵銷請求存在不實、違法、無關的狀況。另有學者指出，執行法院應該對主動抵銷的債務人提出的抵銷請求僅開展基本的形式審查。在他們看來，執行權和審判權之間無論在職能上還是性質上都大相徑庭，不應將二者混同，行使對象的不同要求二者在審查方式上也應存在區分，因此，形式審查的方式更符合執行權的這一性質，而且形式審查也有助于提高執行效率，因為這種審查方式只要求證明抵銷的主張，與所要求發生抵銷物的書面申請、證明材料在一般形式意義上清楚即可裁定抵銷，反之則不能裁定抵銷。我們認為，若執行中當事人提出請求抵銷的主張，那么執行機構應該對申請抵銷者只進行一般意義上的形式審查，否則可能存在以執行代替審判、審判和執行沒有區分的嫌疑。

三、執行抵銷的其他情形

我國《合同法》第99條和很多大陸法系國家和地區都規定，債權人和債務人可以不經過訴訟程序，通過意思自治達成抵銷的合意，從而消滅雙方的債權債務關系。抵銷權的發生只需要當事人任何一方發出抵銷的意思表示即可，并不需要得到對方當事人的同意，更不需要法院以判決和裁定的方式來確定。也就是說主動債權的當事人和受動債權的當事人之間的債權是否必須要求經過法院已生效的判決和裁定來明確并非是當事人請求發生抵銷權的關鍵所在。具體看來，存在以下幾種情況時，該一方便可向相對方主張抵銷：（1）主動抵銷者的債權和受動抵銷者的債權都沒有經由訴訟和判決、裁定加以明確。也就是說，但凡符合抵銷要件，一方便可以向他方申請抵銷；（2）只有受動債權者所享有的債權已經由判決、裁定所明確；（3）只有主動債權者的債權已經由判決、裁定所明確；（4）判決、裁定同時明確了主動抵銷者和被動抵銷者的債權。但是，根據第19條之規定，要想發生抵銷則必須由生效的判決、裁定所明確或者得到受動債權者的同意。換言之，既沒有生效判決、裁定的明確，又沒有得到受動債權人的同意，則就不能產生抵銷的效果。也就是說，該條規定使得發生抵銷的情況變得更加苛刻。我們認為，抵銷作為形成權，僅需滿足民法總則中關于能使抵銷權成立的條件，在執行中無論以上哪種情況存在都應該允許主動抵銷者提出與債權人發生抵銷的主張，以消滅對債權人形成的債務，這樣一來也能最大程度地保護債權人的利益，而不必將對方是否同意該申請作為抵銷權發生的條件，否則可能造成與民法總則中規定的抵銷制度發生沖突。但是也因考慮到，一旦主動抵銷者和受動抵銷者對民法總則中規定的抵銷發生的條件達不成共同意見時，也應該通過確定相關審查認定程序來解決當事人之間存在的爭議，而不能單純以申請執行人同意與否當作抵銷是否能夠發生的衡量標尺。故此，為了保障雙方當事人的合法權利，以便與實體法相統一，同時使得與實體法規定的抵銷要件不矛盾，避免與民法總則中的規定發生沖突，我們認為以上情況均應該抵銷，而不是僅以第19條規定的情況作為抵銷權發生的依據。

四、與民法總則中抵銷權基本制度的協調

當主動抵銷的債務人有多個債權人時，主動抵銷者能否對其中一個債權人請求發生抵銷，以消滅對其的債務，是否因為可能損害到其他債權人的利益而使其主張不予支持？我們認為，應將抵銷權是否滿足程序條件作為判斷抵銷權能否發生的依據存在邏輯上的合理性。通過在裁判文書網搜集案例發現，即使被執行人主張行使的抵銷權完全符合第19條規定的條件，對于實際發生在 《異議復議規定》 后的案件，法院在處理時仍并不適用該法律依據。因為這可能會導致債權平等主義與法定抵銷之間存在矛盾，為此，應將債權平等主義作為執行程序中抵銷能否發生的首要考慮因素，然而，我國關于抵銷權與債權平等主義誰更優于誰的問題。從當前規定中無從得知。不過，從《破產法》第40條來看，我們仍然可以得知抵銷權所具有的優先性。我們認為，可以以此為參考，在執行程序中限制抵銷權的行使應該更加合理。

五、執行抵銷權的救濟

從《異議復議規定》第7條可以看出，執行依據生效之前抵銷的情況就產生，那么主動債權人可以通過向法院提出再審的申請來維護自己的合法權益；倘若產生于執行依據生效后，那么為主動抵銷者便可以通過向法院起訴來維護自己的合法權益。然而，目前關于如何最大程度地保障主動抵銷者的權益仍缺乏相關規范，相比之下，債務人異議之訴的制度能夠更加有效地保障主動債權者的利益。也就是說，主動抵銷者能夠通過提出異議之訴來對抗受動抵銷者，從而使雙方債權關系消滅。此外，關于債務在被執行人申請抵銷前已經被清償、抵銷的情形，債權數額與實際不符等實體性異議的情形，根據我國現行法，當事人可以通過另行訴訟的方式解決此糾紛。然而，另訴可能存在以下不足：首先，如果不在該程序中解決抵銷的請求和認定，那么抵銷本身所承載的擔保價值可能無法體現；其次，采用重新提起訴訟的方式，民法總則中關于抵銷的溯及效力可能會受到影響。基于上述分析，劉學在教授認為，另行提起訴訟不僅應當結合民法總則中的抵銷制度，還應當結合中止執行的制度。對此，筆者贊同這樣的處理。理由是第一種做法中，另訴并非完全是與執行債權無關的訴訟，經過審理的抵銷債權若得到法院的認可，那么以抵銷的相關規定來解決該問題更為妥當。不可否認，第二種做法可以更好地保障申請執行人和被執行之間的合法權益，也就是主動抵銷者主張抵銷且能夠向執行機構提供擔保時，執行機構便可以以裁定的方式作出中止執行，當然，執行機構也可視情況依職權作出，產生與被執行人提起異議之訴近乎一致的效果。

在解決執行難的背景下，第19條關于執行中抵銷之規范可能因為不太成熟遇到很大困難，不可否認該規定的過于簡單并沒有包含實踐中出現的一系列問題，因此，有必要將該規定與《合同法》關于抵銷的規定結合起來。同時，應該通過在實踐中的不斷摸索，借鑒和總結其他大陸國家和地區關于這方面的經驗，建立具有符合我國司法實踐的具有中國特色的債務人異議之訴制度，來完善執行中的抵銷程序。

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