關于“包工頭”的法律地位分析

摘 要 縱觀一線施工的實際狀態，我觀察發現到兩個嚴重的，客觀真實存在的現象，經常被忽略。現場施工人員與建筑企業之間的介質交流體，通常被稱之為“包工頭”。由“包工頭”或者“工班長”直接雇傭“農民工”，直接安排工作，直接考勤記工管理，直接發放工資。直接對工程質量、對工程安全、對工程進度進行直接控制管理。這就是說，在工程建筑市場，出現了眾多大大小小的“包工頭”群體。第一種典型現象是“實際投資人”借用、掛靠施工企業資質承攬工程，第二種典型現象施工企業轉包、分包工程給“實際施工人”。這兩類“實際施工人”都稱做“包工頭”。

關鍵詞 “包工頭” 義務責任 法律地位

作者簡介：周相明，四川省瀘州市宇順建筑勞務有限公司，研究方向：法學。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.277

一、“包工頭”現象概述

在工程建筑行業中，存在作普遍的“包工頭”現象。

（一）總包角度層面

1.有一類人是很有實力的，能融到資本金，有很強的社會關系，由他們出資，聯系建設方，能直接獲取工程。從工程項目開始立項時就進行運作，影響建設單位負責人，進而影響選擇招標代理機構，進一步影響評標專家，能控制左右評標結果，他們有獲得工程項目的強大能力，往往是“幕后老板”。他們就會任意選擇、借用、組合、掛靠建筑公司資質。這個時候，建筑公司，僅僅是配合，只能收合同總價0.5%至1.5%的管理費，處于弱勢地位，基本無話語權。責、權、利都歸“包工頭”。“包工頭”負責直接簽訂施工承包合同，負責直接組織項目管理機構，負責直接采購建筑材料，負責直接租賃機械設備，直接負責將各工序分項工程發包給混凝土班組、鋼筋班組、木工班組、架子班組，這些班組都由“包工頭”直接控制管理。此時，“包工頭”的地位凌駕于建筑施工企業，且財大氣粗，很強勢，而建筑企業則談不上如何管理。這個時候，建筑企業與“包工頭”之間只能用一紙《內部承包協議》體現，基本無約束力。

2.另一類人，有一定實力，也能墊資，但不能直接承攬到工程。這類人就向“他人”或者“大包工頭”或者建筑公司購買工程項目。向建筑公司購買的，也有一紙《內部承包協議書》體現。而向“他人”或者“大包工頭”購買的，這個時候的法律關系就復雜了，變成：

“建筑公司”→“他人”或者“大包工頭”→“購買人”

此時，“他人”或者“大包工頭”出賣工程項目獲利后，一般就會對工程現場不聞不問。這時的“購買人”就當然而然的變成了實際上的“包工頭”。由“購買人”直接去組織工程項目現場管理，“購買人”直接聘用組織項目管理機構，直接負責采購建筑材料，直接負責將各工序分項工程發包混凝土班組、鋼筋班組、木工班組、架子班組。此時，這類“包工頭”就聽話得多，做的好些的建筑公司就通常采用巡查，能參與關鍵工序隱蔽驗收等方式進行管理，有一定力度，也有一定效果。

但總體來講，上述兩類“包工頭”的管理都較松散。

（二）分包角度層面

主要針對較大型工程，也分兩類：

第一類，實力稍大，就做“大清包”叫“四大項”。承包包括鋼筋工程、模板工程、泥水砼工程、架子工程。這類“包工頭”通常掛、借“建筑勞務公司資質”，也給建筑勞務公司交納合同總價0.5%至1.5%的管理費，現場也組織項目管理機構，由他們再把所承接的工程通過《承包協議》的形式分包給下面的“各工序工班長”，由他們直接管理各個工種、各工班長。

第二類，就是“各工序工班長”了，他們就是最小的“包工頭”。這最小的“包工頭”承包各自工種的工程，他們直接雇傭“農民工”，直接安排“農民工”的工作，多以計件方式直接考勤，直接核算發放“農民工”的工資。這類“包工頭”有的“包材料”，有的不包材料，就叫做“純勞務”。

正是這樣的群體，恰恰是建筑行業的核心體系，不容忽視，不管承不承認，“包工頭”都活生生的存在于工程建筑從業者之中。不管是民企、是國企還是央企，都存在，具有普遍性。由于“包公頭”的存在，使得在建筑施工企業管理工作實施中存在著一些問題。如：質量隱患、安全隱患、工資拖欠問題……等等問題。

二、賦予“包工頭”法律地位的必要性

（一）為保護“農民工”為目的的立法，放任了“包工頭”不履行義務責任

2001年出臺的《建筑企業企業資質管理規定》中，將“包工頭”法律地位管理中的相關要素進行了細化：從事勞務分包的企業應該具有資質認證資格，并且具有一定的資質認證等級。

2004年，5月1日開始實施的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中對于“包工頭”法律法規管理中的相關要素做出了調整：建筑施工企業在雇傭勞務人員時，由于意外傷害出現的人身事故，應該有發包人和分包人共同承擔，“包工頭”應該與雇傭企業一同承擔勞務人員的人身傷害費用。在該項規定中，就接受了企業雇傭，但是沒有相關資質認證的承包人的行為及資格做出了認證。而這項認證所指代的就是“包工頭”。但是由于“包工頭”沒有接受過相關的資質認證，因此其承擔的人身事故責任是與發包人共同承擔的，大部分責任由發包人承擔。

《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》（2005） 中就“包工頭”管理中的法律責任也做過規定，按照其規定中的要求來看，在現有的建筑工程施工管理中，對于勞務人員的雇傭應該與發包人的管理相關，并且發包人與承包人之間的主體資格認證沒有明確，因此，在建筑工程施工管理工作實施中，出現勞務人員人身事故時，應該由承包人管理，而這里面所說的承包人實際上就是“包工頭。”

從該項規定來看，“包工頭”承包與建筑施工企業管理之間出現的勞務人員雇傭傷亡事故應該與發包方相關，要由發包方承擔相應的責任與事故賠償資金。由此可見，在該項規定中，可以看出，“包工頭”作為建筑工程施工雇傭行為發起者，其整個管理行為的實施是不具備主體資格的，所以不需要承擔用人單位的義務責任。

《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》中規定，自2005年7月1日起，我國將用三年時間進行建筑勞務管理制度整合建設，農民工管理基本上被建筑工程施工管理中的“包工頭”管理，并且在建筑工程施工管理工程施工中可以看出，在建筑工程施工雇傭單位管理工作實施中，其整個雇傭關系管理實施過程中，對于“包工頭”管理工作實施的禁令以及相應的承包業務應該有所轉變，這樣才能保障在其相應的管理工作實施中，將整個管理工作實施中的勞務關系及勞務雇傭主體地位展示出來。

但是隨著我國近幾年建筑工程建設和發展現狀來看，我國建筑施工企業在建設管理工作實施中，由于“包工頭”與“農民工”之間的案件出現越來越頻繁，這種狀況下，為了提升我國建筑工程施工管理質量，在2010年國務院辦公室發行了《關于切實解決企業拖欠農民工工資問題的緊急通知》（國辦發明電[2010]4號）文件，在該項文件中，就我國建筑施工企業管理中的“包工頭”管理與“農民工”權益之間的關系做出了調整，按照其整個調整關系的變化來看，國家針對“包工頭”管理與建筑工程施工單位之間的管理工作實施還存在著一定的欠缺，針對建筑工程施工管理工作實施中的主體責任落實還存在著欠缺，因而在這種狀況下的建筑工程施工單位管理工作實施中，為了提升整個工程施工管理質量，應該針對工程施工管理中的雇傭關系明確，然后采取相應的責任追究制度，對于拖欠農民工工資行為應該及時的給予追究，這樣才能保障在主體責任追究過程中，為農民工權益控制奠定基礎。

由以上立法工作實施來看，我國在現有的法律法規制定中，對于“包工頭”法律法規管理工作實施中，其整個管理工作開展中還存在很多問題：首先，法律規定中對于“包工頭”管理工作實施的可執行性還需要驗證，如2001年到2005年建設部出臺的兩次規定中，并沒有完善相應的執行體系，原因主要是由于法律法規制定中的可執行性不強，不符合現有社會經濟發展需求。其次，在現有的法律法規制定中，對于“包公頭”管理工作實施中的法律管理目的不符合現有建筑工程施工管理需求。如對于“包工頭”管理中的主體責任與雇主責任不明確，因此其整個管理工作實施中的主體資質得不到認同。最后，法律法規制定不完善，在勞務關系的制定和處理中，針對“包工頭”與雇傭關系之間的資質認定沒有完善，因此，在這種狀況下會造成建筑工程施工管理雇傭單位處理中的主體責任不明確，影響了整個管理工作實施。

（二）賦予“實際施工人”的法律地位的保護制度，放任“包工頭”不履行義務責任

1.“實際施工人”的概念 。“實際施工人”是建筑工程施工合同管理中，針對“包工頭”法律權益及地位做出的解釋，按照其整個解釋中對于建筑工程施工管理中的保障制度與保障關系可以看出，在建筑施工雇傭關系管理中，由于雇傭主體與建筑工程施工管理之間的保障性關系存在，使得其整體的管理工作實施出現了轉變，為了能夠更好的為建筑工程施工管理工作提供保障，應該完善相應的法律法規保障體系，以此規范建筑工程施工管理中的雇傭關系與雇傭主體地位之間的關聯性。建設工程施工合同管理中，由于勞務關系影響，使得整個管理工作實施中，其對應的主體權益與施工單位和施工管理者之間的差異化現象存在。而這個承包過程中對于勞動管理關系的處理就是對于“實際施工人”的定義，也就是對于“包工頭”的概念解釋。

2.保護機制賦予“包工頭”的權益。“包工頭”作為建筑工程施工雇傭關系管理中的重要性傳遞者，在其整個管理工作實施中，應該以其自身的管理工作實施為基礎，借助其管理工作實施，將建筑工程施工管理中的驗收工作落實。但是在建筑工程施工雇傭關系管理過程中，如果出現施工驗收質量不合格現象，應該及時的讓“包工頭”進行“修復權”實施，也就是按照建筑工程施工管理工作實施中的要求，將相應的建筑工程施工管理合法權益整合，這樣才能保障在相應權益的管理和規劃中，將建筑工程施工管理中的相關要點轉變，以此提升建筑工程施工管理效益。在“實際施工人”與“包工頭”管理解釋中，以法院管理角度出發，將整個管理工作處理中的權益控制做出了調整，在此次調整中，規定，當建筑工程施工管理中的主體人按照施工中的要求，將相應的權益落實后，施工雇傭單位就應該按照勞務關系中的要求，對建筑工程施工中的“包工頭”權益落實，這樣才能保障在相應權益落實處理中，為整個管理工作質量提升奠定基礎。

但是“實際施工人”與“違法分包人”、“轉包人”究其實質，只是“包工頭”身份的不同稱呼而已，即，均具有違法承攬工程的違法性質。這一保護制度，無疑支持了“包工頭”違法承包、轉包，支持掛靠違法行為，更加放任了“包工頭”不去積極履行義務責任。

綜上所述，我們看到為保護“農民工”利益和社會穩定，對“包工頭（實際施工人）”實施的保護制度，卻對“建筑企業”顯失公平。所以，對“包工頭“賦予法律地位，促使”包工頭“履行義務責任是完全必要的。

三、“包工頭”義務責任缺失的分析

（一）實踐中，我們必須理清三種法律關系

1.“包工頭”與建筑企業之間應該被認定為工程承包合同關系。

2.“農民工”與建筑企業之間不存在勞動關系。

3.“包工頭”與“農民工”之間存在雇傭關系。

第一，“包工頭”與”建筑企業”之間應該認定為工程承包關系的理由。“包工頭”與建筑企業之間往往簽訂《內部工程承包協議》，屬于民事法律關系，應受《中華人民共和國合同法》調整。并且合同中約定，發生的一切質量、安全事故由“包工頭”一方負責。“包工頭”負責直接簽訂施工承包合同，負責直接組織項目管理機構，負責直接采購建筑材料，負責直接租賃機械設備，直接負責將各工序分項工程發包給混凝土班組、鋼筋班組、木工班組、架子班組，這些班組都由“包工頭”直接控制管理。“包工頭”享有自主經營的盈虧權利、如果在施工管理中出現了農民工的勞務糾紛現象，“包工頭”就應該按照建筑工程施工管理中的責任關系落實，將相應的責任落實，如果農民工以拖欠工資為由將建筑施工單位告上法院，“包工頭”與發包人就會作為被告人共同承擔法律責任。而這時如果“包工頭”的主體資質認定不完善，其所要承擔的法律責任就會改變，因此在這種狀況下，必須要按照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款規定，對“包工頭”與農民工主體責任之間的關系判定，讓“包工頭”承擔農民工的連帶責任，以此規范建筑工程施工中的雇傭關系。

第二，“農民工”與建筑企業之間不存在勞動關系的理由。認為這種觀點成立的理由是：（1）“包工頭”和“建筑施工企業”在工程施工管理中簽訂的協議是不屬于法律范疇之內的，其只能算作民事合同范疇。而農民工受雇于“包工頭”其與建筑工程管理企業之間的關系也是不具備法律管理的。（2）因為工程建筑行業“農民工”的流動性非常之大，很多農民工在建筑工程施工企業雇傭關系處理過程中，其所代表的勞動關系合同可能是多份的，因此，在這種狀況下，如果出現勞務關系糾紛，就不能按照其工程施工關系中的要求，進行相應的勞務關系落實。假如農民工甲屬于A、B兩個工地，兩個工地屬于同一個“包工頭”承包獨立并行的工地，這種狀況下，當其中一個工地出現事故時，應該采用緊急搶修工作，而農民工自身卻并不清楚，所以其對應的事故關系就存在著混亂不清現象。（3）很多律師認為在《勞動法》和《勞動合同》中對于農民工合法權益管理與建筑工程施工管理之間的關系區分并不明確，因此出現了其整個管理工作實施的差異化現象。

第三，認定“包工頭”與“農民工”之間存在雇傭關系的理由。在現有的建筑工程施工雇傭關系組成中，“包工頭”與農民工之間存在著資金勞務關系，而“包工頭”則與施工企業之間存在著雇傭關系，因此，在這種狀況下的雇傭關系認定中，應該針對雇傭管理中的主體資質認定分析，然后才能在明確相應資質認定的同時，去進行相應的雇傭體系構建。《工程承攬合同關系》中對于農民工與包工頭管理工作處理中的民事責任處理不夠透徹，以至于其整個管理工作實施中的請求與建筑管理工作實施之間的差異化現象存在。法院作為主要管理單位，應該按照建筑雇傭發包人與“包公頭”和農民工管理之間的雇傭關系，將相應的仲裁關系整合，這樣才能保障在仲裁管理中，將各部分主體之間的支配關系明確，以此為建筑工程施工中的“包工頭”雇傭關系梳理基礎。

總之，由于我國目前的立法對包工頭的法律性質和法律地位缺乏必要的規制，“農民工”、“包工頭”和建筑企業之間的糾紛不斷，司法實踐中對三方關系的認定也存在爭議。這些問題不但不利于“農民工”權益的維護，也會影響到“建筑企業”的健康發展。

（二）“包工頭”義務責任缺失所導致的后果

1.在“農民工”進城務工過程中出現糾紛情況最多的就是“工傷索賠”問題和“拖欠工資”問題。建筑企業違法分包情況下，一方面“包工頭”不具有相應的資質，其實質是借用、掛靠建筑企業資質；另一方面，具有資質的“建筑企業”往往否認與“農民工”之間存在勞動關系。這就給“農民工”的維權之路增加了障礙。

2.“建筑企業”必須承擔“包工頭”直接雇傭的“農民工”傷亡索賠。由于“農民工”是“包工頭”直接雇傭來的，因此，在這種狀況下的建筑工程合同管理中，對于“農民工”與“包工頭”管理工作實施中的勞動關系構建還是存在著一定欠缺的，這種狀況下，“包工頭”與“農民工”在建筑施工企業管理工作實施中，其整個管理工作實施中的質量與差異化就會顯現出來。一旦在建筑施工過程中出現了意外傷害，就會造成施工方與雇傭方之間的義務與權力界定不明確現象。影響了整個建筑工程施工管理工作處理中的責任關系落實，影響了“農民工”與“包工頭”管理之間的合法權益。

3.“建筑企業”必須承擔他人拖欠的“農民工”工資。由于“包工頭”的存在使得“農民工”能夠與建筑企業之間的管理協調性轉變，這種狀況下，通過完善“包工頭”管理地位與“農民工”管理工作，能夠提升整個雇傭關系處理中的問題關系，也就是農民工的討薪問題。首先，建筑企業在拖欠工程款時，“包工頭”如果不愿承擔相應的責任，農民工的主體地位就很難得到證實，也就是農民工沒有與建筑企業之間的直接勞動關系，因而其整個討薪過程也就不符合建筑企業與農民工管理工作實施中的勞務關系處理要求。這種狀況下建筑企業有權拒絕向農民工支付薪酬，并且農民工在跟隨“包工頭”輾轉多個工地中，其對應的勞務關系就更難得到認同，因而影響了其整個管理工作實施中的質量差異。其次，“農民工”向勞動部門舉報或申訴時，工作人員認為農民工與“包工頭”之間是雇傭關系非勞動關系而不予受理；到法院起訴時，某些法官會認為“農民工”與“包工頭”之間是勞務關系，判令“包工頭”來支付農民工工資，難以切實維護農民工的權利，使得農民工討薪難上加難。

4.“建筑企業”發展難，舉步維堅。就目前司法環境來看，對于工程建筑項目順利實施時，此類工程就會圓滿，皆大歡喜。但一旦工程實施不順利，比如：建設單位資金鏈斷裂、建設方違法建設、未辦理規劃施工許可，或邊設計邊施工，或工程變更較大，導致工程不能及時驗收得到建設單位撥款，特別是現階段商品房開發不景氣等問題出現時，就會暴露諸如：“農民工”傷亡問題，工資拖欠問題，材料機械設備租賃款拖欠問題，這時素質較高講誠信的“包工頭”會全部承擔。但大部分”包工頭“即“實際施工人”就會耍賴不理，切斷通訊聯系，更有甚者，私自雕刻公章或者伙同第三方偽造合同、偽造工程量結算、偽造工程款欠條，然后，由“農民工“或者第三方向”建筑企業“發起訴訟。此時，建筑企業，就疲于應訴。就算能成功駁回，應訴成本也是非常之高。且此類訴訟，往往標的較大，律師費就較高。如果，對方申請財產保全，就會查封賬號，企業就不能進行正常的招投標和正常的生產經營活動，企業苦不堪言。甚至，有些企業，因為陷入幾宗訴訟案件而破產。

四、對“包工頭”賦予法律地位的建議，以充分發揮其有利作用

（一）建筑市場是典型的勞動力密集市場，勞動（雇傭）關系交錯復雜

建筑市場是典型的勞動力密集市場，規范的管理方法是成建制的專業承包，允許“包工頭”在建筑市場獲取承擔工程項目任務，但必須由“建筑企業”和“包工頭”形成技術資本股份聯合體，共同對“農民工”進行有效的管理，施工的質量、安全責任才容易界定。作為建筑企業在于“包工頭”勞動關系構建中的技術轉移控制中，應該將相應的信任關系轉變，這樣才能保障在相應關系的建立中，形成新的勞動形式。而“包工頭”與“農民工”之間，是一種聯系緊密、相互支持、相互信任、相互依靠的關系，并且這種聯系比一般意義上的個人承包的社會性強，兩者不可分離。

（二）從法律上應當給予（包工頭）合法的地位

建筑市場管理工作實施中，由于其整個管理工作實施中存在著很多問題，“包工頭”管理因素是最為直接的一項管理問題。由于“包工頭”的地位不可替代，在進行建筑施工管理工作雇傭關系的處理中，必須要將“包工頭”的管理地位展示出來，給予“包工頭”以適當的法律地位，從法律和政策層面強制性規范“項目投資人（包工頭）”的權利和義務，向經過審查合格的“包工頭”賦予“項目投資人”或類似的資質、資格，在勞動、建設行政主管部門分等級注冊登記，讓他們與“建筑企業”形成平等一致的法律關系，并將這些人歸入相關的企業對其進行專門的管理，并允許他們憑“項目投資人”資格與“建筑企業”通過合同關系組成“聯合體”，明確約定共同對工程項目進行管理。“項目投資人”和“建筑企業”按出資股權比例參與和承擔工程項目的責、權、利中。共同參與招投標、組建項目部、采購材料、雇請“農民工”等經營管理活動，脫開中間環節，使“項目投資人（包工頭）”逐步納入規范化、法制化管理軌道。以此作為我國建筑工程雇傭關系處理與協調中的重要性因素去建設，減少“包工頭”與“農民工”在建筑工程施工雇傭關系處理中的利益損害現象出現。從而減少政府在“農民工”問題處理中的勞務關系糾紛。并且在建筑施工企業管理與雇傭關系管理中，發揮出“包工頭”管理地位，這樣才能保障在其管理地位的提升中，能夠為勞務關系管理提供保障，促進“農民工”管理工作實施中的科學性地位，同時為其就業能力轉變奠定基礎，提升建筑企業與施工管理工作實施之間的有效管理機制建設水平。

五、結論

建筑產業是國民經濟支柱產業， 國務院辦公廳2017年2月21日出臺《關于促進建筑業持續健康發展的意見》是一個非常重要的文件，這是對中國建筑業改革發展的頂層設計，頂層規范。《意見》開宗明義地指出：建筑業是國民經濟支柱產業。這是國家級文件第一次把支柱產業的名份給了建筑業。2016年，全國建筑業總產值達19.35萬億元，建筑業增加值達4.95萬億元，占國內生產總值的6.66%，支柱產業的地位名符其實。近幾年，我國針對建筑業出臺了一系列新政策，如：2014年出臺《推進建筑業發展和改革的若干意見》、2015年出臺《推動建筑市場統一開放若干規定》、2016年印發《住房城鄉建設事業“十三五”規劃綱要》、2016年下發《營業稅改征增值稅試點實施辦法》、2015年國務院辦公廳印發《整合建立統一的公共資源交易平臺工作方案》、2016年印發《進一步推進工程總承包發展的若干意見》。這些政策拉開了建筑業改革的大幕，建筑企業轉型升級勢在必行。這次改革不是形式變革，也不是表層的改革，而是本質的改革，是生產方式的改革，是生產力的再次大檢閱。建筑行業在整個工程建設與管理工作實施中，參與主體眾多，無論是在政策上還是在法規管理上，都應該制定科學的管理體系，而以“包工頭”法律地位建設，能夠讓其在工程施工雇傭關系管理中，將其自身的管理地位展示出來，減少農民工勞務管理工作實施中的差異性因素出現。作為建筑企業應該重視“包工頭”施工管理主體地位建設，這樣才能保障在其相應建設管理地位實施中，將工程管理中的調節性以及相應的分包與承包管理責任落實。在我國建筑行業建設和發展中，對于施工項目建設管理越來越重視，為了能夠提升建筑工程施工管理效果，應該按照其整個管理工作實施中的要求，將發包人與承包人管理工作實施中的主體責任落實，這樣才能保障在相應管理的處理與實施中，能夠以法律管理層面為基礎去協調建筑施工管理與“包工頭”管理工作實施中的主體地位。作為項目投資管理者，在現有的管理工作實施中，應該確定“包工頭”的主體管理地位，這樣才能在相應主體地位的管理實施中，將相應的權利與義務整合，以此提升建筑施工管理工作實施中的主體關系表現能力。因此，在我國當前建筑施工企業管理工作實施中，為了提升其整個管理工作實施質量，應該按照建筑工程施工管理中的要求，將對“包工頭”的認識以及相應的觀念轉變，然后在法律認知層面上，對其進行管理工作約束，保障在相應管理約束實施中，能夠為“農民工”問題的處理與協調奠定基礎，以此提升我國建筑施工管理企業的科學化發展地位，促進我國國民經濟建設和發展的科學性轉變。

注釋：

原勞動和社會保障部.關于確立勞動關系有關事項的通知.2005年.

師安寧.特約法治評論員 “實際施工人”保護制度.2016年.

郝曉明.農民工法律地位初探.2015年.

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