關于“二倍工資”兩個極端問題的分析

摘 要 《勞動合同法》獨創性地設立了用人單位違法不簽訂書面勞動合同的“二倍工資”罰則，其施行以來書面勞動合同的簽訂率得以大幅提升，但該罰則亦存在一些問題，引發了諸多爭議。本文主要關注因該罰則制定時只強調未簽訂書面勞動合同的客觀事實而未將當事人的主觀故意、過錯等考慮在內，致使出現勞動者惡意不簽訂書面勞動合同以獲得“二倍工資”以及用人單位以簽訂其他性質協議惡意逃避簽訂書面勞動合同而幾乎無需遵守“二倍工資”罰則的兩個極端現象。針對這兩種極端現象，今后裁審工作應如何確定支付“二倍工資”的判定標準？

關鍵詞 “二倍工資” 惡意不簽訂 惡意逃避 判定標準

作者簡介：蔡火車，廈門市同安區勞動人事爭議仲裁院。

中圖分類號：D290.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.285

針對早期用人單位出于降低用工成本、規避法律責任等目的拒絕或逃避與勞動者訂立書面勞動合同，勞動者因未簽訂書面勞動合同致使勞動關系認定前不能享受法定勞動權益如工傷待遇、勞動權利義務不明確、維權舉證困難等情況，我國2008年1月1日起施行的《勞動合同法》具有劃時代意義。其從傾斜保護勞動者權益出發，一定程度上改變了資強勞弱的狀態。根據2015年11月25日及2017年5月31日廈門市中級人民法院發布的《廈門市法院勞動爭議案件審判白皮書》所載，用人單位敗訴率2012年為78.67%， 2013年為81.19%，2014年為63.75%，2015年為62.63%，2016年為59.27%，雖逐年下降，但仍于高位運行，此可謂《勞動合同法》有效保護勞動者權益的一個縮影。這得益于勞動爭議案件中舉證責任特殊分配制度和未簽訂書面勞動合同的“二倍工資”罰則等。

一、關于“二倍工資”的兩種極端現象

筆者通過分析所在仲裁院近幾年來二倍工資爭議案件數據可見，未簽訂書面勞動合同的原因主要有以下三種：一是因用人單位原因未簽訂。原因包括：用人單位為增加用工的靈活性，維持什么都是單位說了算的狀態、不知法不學法與現行法律脫節、勞動用工管理制度缺失或管理疏忽等；二是因勞動者原因未簽訂。原因包括：勞動者認為勞動合同是“賣身契”不愿簽、對勞動合同約定的權利義務不滿意不想簽等；三是因客觀原因未簽訂。原因包括：發生了不可抗力和意外事故，如因工傷或自身患病在醫療期，或在產假期間等。

因“二倍工資”的懲罰性，其可期經濟利益較大，近幾年出現了一些勞動者故意不簽訂或惡意損毀、盜竊書面勞動合同，以期獲得“二倍工資”的極端現象；同時隨著互聯網企業、共享經濟技術等的迅猛發展出現了大批新興行業，形成了新的用工方式，傳統勞動保護形式受到嚴峻挑戰。一些用人單位“借鑒”審判實例，或采納顧問律師意見，出現了通過簽訂其他性質協議如勞務協議代替簽訂勞動合同，以達到爭議發生前無需遵守勞動法律法規，爭議發生后還不受“二倍工資”罰則約束的另一極端現象。

二、勞動者動者故意或惡意不簽訂勞動合同的情形

針對第一種極端現象，即勞動者故意或惡意不簽訂勞動合同情形下，是否適用二倍工資罰則？裁審實踐中有“結果論”與“行為論”兩種做法。“結果論”認為：無論出于什么原因，只要在用工之日起滿一個月未簽訂書面勞動合同，用人單位就應當承擔向勞動者支付“二倍工資”的不利后果。也就是說，不管未簽訂書面勞動合同的過錯在哪一方，如勞動者為獲得二倍工資，故意拖延簽訂書面勞動合同、或找人代簽書面勞動合同或盜取毀損已經簽訂的書面勞動合同等原因，只要在仲裁庭或法庭，用人單位提供不了書面勞動合同，用人單位就應支付二倍工資。“結果論”司法實踐的代表為杭州，杭州中級人民法院在《杭州地區法院審理勞動爭議案件若干實務問題的處理意見（試行）》第二十四條規定：“因勞動者原因導致未能簽訂書面勞動合同的，用人單位仍應支付雙倍工資。”“行為論”認為：用人單位和勞動者都是簽訂勞動合同的責任主體，用人單位單方并不能獨自完成書面勞動合同的簽訂工作，如出現勞動者自身不愿簽訂、拖延簽訂、惡意不簽訂等行為時，勞動仲裁委及法院對勞動者的“二倍工資”請求權不予支持。 廈門、上海是“行為論”的司法實踐代表為，如《廈門市中級人民法院、廈門市勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件若干疑難問題的解答》第八條規定，“如果確系不可歸責于用人單位的原因導致未簽訂書面勞動合同，勞動者能否要求用人單位支付二倍工資？簽訂書面勞動合同系用人單位的法定義務，但確系不可歸責于用人單位的原因導致未簽訂書面勞動合同，勞動者因此主張二倍工資的，可不予支持。下列情形一般可認定為‘不可歸責于用人單位的原因：用人單位有充分證據證明勞動者利用主管人事等職權故意不簽訂勞動合同的；工傷職工在停工留薪期內的，女職工在產假期內或哺乳假內的，職工患病或非因工負傷在病假期內的，因其他客觀原因導致用人單位無法及時與勞動者簽訂勞動合同的。用人單位人事管理部門負責人或主管人員依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張未簽勞動合同二倍工資，如用人單位能夠證明訂立勞動合同屬于該人事管理部門負責人或主管人員工作職責的，不予支持。人事管理部門負責人或主管人員有證據證明向用人單位提出簽訂勞動合同，而用人單位予以拒絕的除外。”《上海市高級人民法院、上海市人保局關于適用（勞動合同法〉若干問題的意見》第二條規定，勞動合同的訂立和履行，應當遵循誠實信用原則。勞動者已經為用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面合同的，是否需要雙倍支付勞動者的工資，應當考慮用人單位是否履行誠實磋商的義務以及是否存在勞動者拒絕簽訂等情況。如用人單位已盡到義務，因不可抗力、意外情況或者勞動者拒絕簽訂等用人單位以外的原因，造成勞動合同未簽訂的，不屬于《勞動合同法實施條例》第6條所稱的用人單位“未與勞動者訂立書面勞動合同”的情況。

筆者認為， “結果論”是嚴格的無過錯責任論，其將用人單位的責任絕對化，只要出現 “用工之日滿一個月起未簽訂書面勞動合同”的法律事實，任何事由均不能成為用人單位的免責事由，過于機械，易引發誠信危機，就此在實踐中亦出現了不少以獲取“二倍工資”的專業“勞動碰瓷”；而“行為論”以區分勞動者是否存在過錯、是否惡意，以及區分當時未簽合同是否屬于客觀不能等來作為二倍工資罰則的構成要件，有利于勞資雙方利益的平衡，遵循法律不強人所難的精神等，更有利于構建和諧勞動關系，故筆者更推崇在今后二倍工資的裁審工作中，全國統一遵循“行為論”。

三、用人單位惡意或者故意規避“二倍工資”罰則

針對第二種極端現象，即用人單位故意或惡意通過簽訂書面勞務協議、勞務外包協議等其他性質的協議，其是否就不再適用“二倍工資”罰則？筆者經辦了一些相關案件，特別是最近遇到的一個勞動者的咨詢：杭州A公司以自己名義對外發布招聘專車司機的信息，在廈門進行面試、辦理入職、進行體檢、培訓管理等，培訓證書蓋A公司章，體檢報告單注明員工為A公司員工；員工工作地在廈門，A公司的子公司廈門B公司與員工簽訂《車輛使用協議書》，向員工提供勞動工具，收取員工一萬元押金，并在協議書里明確員工與廈門B公司僅為車輛借用關系；入職時杭州A公司讓員工與浙江C公司簽訂《個人勞動保障事務代理服務協議》，協議約定員工社保由浙江C公司代為繳交，員工與浙江C公司亦非勞動關系；入職時，杭州A公司還讓員工與浙江D人力資源公司簽訂《勞務服務協議》，約定員工與浙江D人力資源公司為勞務關系，雙方之間的關系受《合同法》調整不受《勞動合同法》調整，由浙江D人力資源公司代發勞務費；實際上，員工的社保是北京E人力資源福建公司代繳的。員工工作的實際情況是怎么樣的呢？員工在工作過程中，需遵守浙江A公司諸多規章制度，被進行各項管理：每天必須工作滿10個小時，每月休息4天，休息休假都應向浙江A請假報批；工作時應著浙江A公司統一制服，使用浙江A公司統一服務用語，遵守浙江A公司統一服務規范，每個月都要參加浙江A公司的各項培訓，如未遵守以上規定，將被浙江A公司處罰，扣發工資等……可見，員工與浙江A公司間存在強烈的人格和經濟附屬屬性，但A卻未與員工簽訂任何協議，其也不認可員工是他的員工，反而組織廈門B、浙江C、浙江D人力資源公司、北京E人力資源福建公司與員工簽訂的除勞動合同外其他形式的協議，協議中明確與員工不存在任何勞動關系。該咨詢案件透露出B公司不簽訂書面勞動合同的故意乃至惡意：通過浙江C公司的《個人勞動保障事務代理服務協議》、浙江D人力資源公司的《勞務服務協議》以及在員工不知情的情況下，安排北京E人力資源福建公司實際為員工繳交社保，掩蓋其與員工形成的事實勞動關系，實現無需遵守勞動法律法規、單方隨意降低員工勞動報酬（在《勞務服務協議》中約定員工勞務報酬的發放金額、發放時間等具體內容，以平臺公布的標準為參考，以實際執行為準。而該平臺幾乎每隔一個月，就單方調整報酬計算方式與標準）、隨意克扣員工勞動報酬、任意解除勞動關系等目的。筆者搜索到相關類似案例，如（2017）京01民終5987號、（2017）京民申1633號、（2017）滬0101民初10824號、（2018）魯民申318號等，其觀點大致為：根據查明的事實，雙方簽訂了《勞務協議》，《勞務協議》雖載明，“本《勞務協議》系平等商業主體之間依據合同法簽訂的勞務合同，不得被理解為雙方建立勞動關系的證明或依據，雙方之間不受《勞動法》、《勞動合同法》而受《合同法》調解。社保、公積金等均由員工個人自行承擔，與本公司無關”，但從《勞務協議》的內容來看，雙方對合同期限、工作內容、報酬計算、勞動紀律等內容都進行了約定，已具備勞動合同的要素，故對勞動者要求用人單位支付未簽訂書面勞動合同二倍工資差額的請求不予支持。以上用人單位都通過簽訂勞務協議、外包協議等其他性質的協議，掩蓋與員工存在的事實勞動關系，在被確認為勞動關系前，都肆意侵害著員工的合法權益，即使最后被確認為勞動關系后，卻也成功規避了未簽訂書面勞動合同的“二倍工資”罰則。現司法實踐中，已經存在一種視勞務合同為勞動合同組成部分的裁判思路。2018年8月8日廣東省高級人民法院辦公室印發的《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》亦大致屬這種觀點，其在第八條規定：“勞動者與用人單位雖未簽訂名稱為勞動合同的書面協議，但雙方簽訂的包含工資、崗位、工作時間、勞動期限等內容的書面協議，具備勞動合同本質特征的，應當認定雙方已經訂立書面勞動合同。”筆者認為此意見條款與“二倍工資”罰則的立法目的背道而馳，以上勞務協議并不能使勞動者在用人單位的各項權益以書面的形式固定下來，反而使用人單位在勞務協議的掩蓋下，稱雙方之間不受勞動法律的調整而更加肆意侵害勞動者的各項權益，是知法學法而鉆法律空子的典型，其主觀惡意明顯超過比不知法不學法而未能守法的情形。在司法實踐中，許多用人單位因不知法不學法而未能守法，未依法在法定期限內與勞動者簽訂書面勞動合同，其主觀惡性較小，卻被判需承擔二倍工資責任，而第二種極端現象主觀惡性明顯大得多，卻通過故意簽訂其他性質的協議“順利”逃避二倍工資的法律責任。如此以反勞動關系為目的的其他形式協議來規避簽訂書面勞動合同的法律行為，似乎卻通過案件裁判結果進行了合法性固定，從此以往，若所有用人單位都通過此方法來逃避簽訂書面勞動合同，則未簽訂書面勞動合同的“二倍工資”罰則何以存續？《勞動法》、《勞動合同法》保護勞動者合法權益的立法目的何以實現？

四、結語

主觀惡性、社會危害性是確定法律責任的重要依據和標準，不同原因導致未簽訂勞動合同所造成的社會危害性是不同的，“二倍工資”罰則是一項重要的法律制度，其在立法、司法實踐、改進完善過程中，應考慮設置一個彈性空間。唯有此，才能在以保護勞動者利益為立法宗旨的前提下，在本質上依然是資強勞弱的現實環境中，找到用人單位與勞動者之間利益保護、和諧發展的平衡點。故筆者認為，在今后“二倍工資”罰則的裁判實踐中，應當把勞動者、用人單位的主觀惡性以及造成的社會危害性共同考慮在內，摒棄一味的重無書面勞動合同機械“結果論”及用其他反勞動關系實質的協議來代替的形式“結果論”。