第三方立法評估制度的功能

于兆波

(北京理工大學 法學院，北京 100081)

一、第三方立法評估的內部功能

第三方立法評估制度的功能，就立法內部的過程和決策者而言，主要有三：

1.避免立法僵局。第三方立法評估存在的價值和意義首先在于避免立法僵局。立法僵局表現為爭議較大、久拖不決等，其產生的主要和常見原因是物質層面的部門利益糾紛和精神層面的為權利而斗爭，以及新生事物需要立法規制時人們認識不清，如共享單車和網絡約車應由誰管理、如何管理、如何劃分權利義務就有認識論上的問題。我國解決立法僵局通常是讓部門之間自行協調、由立法部門組織協調，又新增了第三方立法評估。立法出現僵局而暫停或久拖不決，是現代民主立法過程的正常現象，系“民主”價值取向使然。當“民主”立法正反雙方旗鼓相當時，需要中立、理性、制度化的第三方介入，這是產生第三方立法評估的需求基礎。第三方介入立法應有嚴格的前提條件，如：第三方為爭議雙方所信任；爭議雙方都在一定程度上接受第三方；爭議雙方對第三方所提出的觀點、主張、方案等有判斷權和選擇權。有了第三方，立法不怕爭議雙方的抗爭議論，也不怕僵持不下，因為可求助于無權益瓜葛的、客觀中立的第三方。第三方可對立法事實的客觀性進行調研，對立法價值取向作中立性處理，對立法爭議事項進行科學性評估，對可能存在的立法智慧提出建議。這樣，第三方立法評估可避免出現立法僵局，即便偶爾出現也會因第三方的客觀性、中立性、科學性而容易打破。

2.提高立法質量。立法質量和品格的不斷提高是立法活動的永恒主題。但是，供給立法的代議制政府卻容易走向集體平庸，代議制政府的成員雖具有民意基礎卻往往不具備立法知識、經驗和技能，故難以保障立法質量。正如密爾所言：“現代文明的代議制政府……由于選舉權的不斷下降和擴大……將主要權力置于越來越低于最高社會教養水平的階級手中。”[1]112撇開政治與民意，單從法治與立法角度分析，代議制政府的確存在集體平庸、立法質量堪憂的潛在風險及現實可能。但辦法總比困難多，密爾在擔心代議制政府“朝向集體的平庸”[1]112之同時，也提出了解決之策，至少是應對思路，即重視立法知識、少數人教養等在代議制政府中的作用：“只有在有教養的少數這部分人中才能夠給民主制的多數的本能傾向找到一種補充或使之臻于完善的矯正物。”[1]115放在當下語境中，第三方及其立法評估、立法起草就是“補充或使之臻于完善的矯正物”。在立法極其眾多，可能出現甚至已經出現法多擾民、法多亂民現象的情況下，更應關注提高立法質量。具體分析起來，立法質量可分為整部立法質量、構成整部立法的制度質量以及構成制度的規則質量，乃至構成規則的行為模式和法律后果之質量。隨著法治國家、法治政府和法治社會的一體推進，我國立法質量的提高越來越由宏觀走向微觀，從抽象談論走向具體設計，從立法前走向立法后，甚至立法直接服務于當事人和受影響者的精細化、個性化需求。第三方立法評估的出現和運行必定從根本上改變立法面貌，在立法全過程中提高立法質量。這主要表現在兩方面：其一，使爭議焦點清晰化、集中化、真實化。立法爭議有時會以公平正義之名掩蓋爭權奪利之實，以表面上的權益訴求掩蓋實際上的真問題。第三方的調查研究、理論說服和證據證明等，可使爭議焦點清晰化、集中化、真實化。其二，使爭議解決理性化、具有可接受性。立法第三方與權利義務關系無干，與利益利害關系無涉，以知識和經驗為代名詞，以專業性、技術性為特長，所以可能提供科學的理性方案以解決爭議，并且方案易于被爭議雙方所接受，從而可提高立法質量。

3.促進參與立法的有序性。個人和組織均可參與立法，自己遵守自己所制定的規則。“能夠充分滿足社會所有要求的唯一政府是全體人民參加的政府；任何參加，即使是參加最小的公共職務也是有益的；這種參加的范圍大小應到處和社會一般進步程度所允許的范圍一樣”[1]55。不僅應參與立法，還應實現參與立法的有序性和有效性。法律“就是某種秩序”[2]。法是秩序，反過來，秩序也是立法的恒定追求。哈耶克說：“法律規則應當旨在有助于型構和維續一種抽象秩序”[3]。如果失去秩序價值，法將不法，參與立法也將不再有效，遑論高效。制度設計和制度運行的基本要求是保障參與的有序性以及秩序基礎上的有效和高效。實行民主立法的雙方之間產生矛盾糾紛而難以達成普遍適用的規則時，必定求助于中立的第三方，通過其科學評論和理性估價等活動來使立法順暢，以制定出普遍適用的規則，而避免立法爭議久拖不決、爭議雙方走向斷開與分裂甚至暴力沖突。當立法久拖不決時，面對矛盾焦點，可求助于第三方立法評估這一中介機制，以理性、文明、非暴力的有序方式表達意愿，而不以街頭抗議等容易引發騷亂的方式表達意愿，這有利于立法過程理性地、正當地配置資源，劃分權利與義務，既容納民意，又通過秩序化、中介性的方式達成一致。

二、第三方立法評估的外部功能

第三方立法評估制度的功能，就立法外部的社會影響和立法相對人而言，也主要有三：

1.評論遏制功能。顧名思義，評估就是評論、估價。離開了評論(更多屬于民主討論與價值追求層面)和估價(更多屬于科學定性與技術可能層面)，第三方立法評估就失去了立足之本。第三方立法評估可吸收更多主體參與立法，可和平、理性、文明地溝通與協商，斗爭與妥協，力促產生“立法”這一公共產品和公共服務。在此過程中，中立的第三方能發揮重要作用，提出客觀公正的意見和主張，帶著理性力量來評估立法。第三方對立法的評估能減少整個社會進行信息溝通的交易成本，遏制信息流通過程中的信息不對稱和不對等，省時高效地找到公約數而達成共識。“如果認識論的和道德共識的基礎不存在，那么……制定和適用規則都是不可能的。”[4]第三方可將公約數和共識最大化，避免走向共識破碎以致規則難產。俗話說“當局者迷、旁觀者清”，由于立法第三方評估制度和機制，立法爭議雙方更易換位思考，從對方權益角度思考自身權益主張，從整個社會出發共筑權益共同體，從而對自身權益和對方權益進行估價，通過等價交換達成“集合競價”，最終產生適用于所有主體的立法。

將公權力關進制度的籠子里，這是法治常識，作為公權力的立法不應例外。第三方立法評估強化了立法相對人的權利主張與權利訴求，打破了立法主體的權力神話，可有效遏制因“所有權力集中在同一些人手中”而造成的立法“暴政”和立法“篡奪”[5]。為了制衡公權，在將立法權授予立法主體行使的同時，又規定了立法相對人的權利主張與權利訴求，并提供了切實可行的渠道——第三方立法評估，從而拒絕立法主體(立法決策者)的一元化和唯一性，強調立法主體、立法相對人、立法第三方多元互動，弘揚立法中更多主體的信息知情權、言語評論權、理由獲取權，遏制公權力的恣意。

2.咨詢研究功能。密爾指出：“一個團體能比任何個人做得好的是對問題的考慮。當聽取或考慮許多相沖突的意見成為必要的或重要的事情時，一個進行審議的團體就是不可缺少的”，“對行政事務說來這種團體……作為咨詢機構”。[1]71發揮立法咨詢服務功能的第三方可收集海量信息、利用自有知識與技術、采取科學標準與方法，來進行立法評估。這也是為各個權益主體提供咨詢服務的過程，是開放的而非封閉的、為所有人而非僅僅面向立法決策者的咨詢服務過程，除非出現涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私等例外情形。將來理想狀態的立法評估第三方是依靠咨詢服務作為經費來源而非用國家財政稅收來養活，是通過居間服務而使雙方盡快地、順暢地達成合意，通過立法服務收取居間服務費。這樣，積極主動向整個社會提供咨詢服務并提高咨詢服務質量是市場經濟對第三方的客觀要求。更重要的是，第三方可降低立法風險，因為它不是只服務于特定少數人，而是向整個社會，包括因信念不同、權益矛盾而始終存在著風險的社會所有群體提供咨詢服務。正如密爾所指出的：“當政府掌握在一個人或幾個人手中時，民眾總是作為一種對抗力量而存在著，……他們的意見和感情對于一切由于信念或利益的矛盾而反對統治者的做法的人是一種道義的甚至是一種社會的支持。”[1]115這種社會支持積聚到一定程度時，如果離開第三方的化解，單靠立法主體很難管理立法風險。

羅瑞火了：“你不就是忙著談戀愛嘛！少談一會兒，跟我回家先談正事。”說著拉著羅麗就走，羅麗被他拽得胳膊生疼，一路小跑地跟著他回了家。

理想的立法第三方作為一個專業性、研究性的評估機構，不僅是一個開展評估活動的純事務性實體，還可以總結多年實踐積累的經驗，對評估理論和方法標準進行研究提升，發揮學術研究陣地的作用。馬克思指出：“理論在一個國家實現的程度，總是決定于理論滿足這個國家的需要的程度。”[6]在得天獨厚的優勢條件下，立法第三方能從立法評估理論出發，探索適合本國國情的評估實踐，如評估內容、評估標準、評估模式、評估方法，從而產生既具有自身特色又適應委托人需求的、禁得起整個社會檢驗的評估報告。立法第三方還可將理論研究成果運用到實踐活動中，用理論研究指導實踐操作，回頭又由實踐反哺理論，理論再指導實踐，形成螺旋式的上升過程。

3.監督引導功能。權力會導致腐敗，因此，對任何主體的權力(或權利)都應強調其本身的自律(如道德之律)、相互之間的他律(如以權利制約權利、以權利制約權力、以權力制約權力等)以及其本身之外的監督。這樣，無論是立法主體還是受立法影響者，無論是立法爭議中的甲方還是乙方，其自身權力(或權利)都應受到監督，恪守制度定位和社會功能。“為權利而斗爭”不能不顧社會權益。因為我們都處于社會權益共同體中，有系統思維和總體價值在發揮作用，所以還應當為了社會的通用規則而讓步、和解、妥協。“最不可缺少的條件之一就是和解，即妥協的意愿。也就是愿意對反對者作出某些讓步，并作成好的方案以便盡可能少觸怒持反對意見的人。”[1]183“妥協的意愿”對于社會規則或者立法這一公共品的產出與提供具有極其重要的、不可或缺的價值。

第三方立法評估在特定意義上是監督立法主體，減緩其在立法上的不作為、濫作為、缺位、錯位等現象的發生，督促其積極發揮立法功能。第三方還可以引導立法爭議中的雙方杜絕漫天要價(沒有底線的要價、不顧對方和整個社會承受能力的要價)，共同努力達成社會契約；特別是可以引導受立法影響者既抗爭又妥協、既爭取權利又履行義務、既追求自身自由又容忍他人對自由的追求。

三、第三方立法評估的實踐功能

在理論研究和學術思維框架中可將第三方立法評估制度的功能分為內部功能和外部功能，但如果轉換研究范式，由理論轉向實踐，由學術轉向操作，使之更適合從事立法的實際工作者，那就應在實踐操作中重視證據、公開、平臺等。

1.證據。第三方立法評估應有理論說服力和證據證明力。第三方評估的出現就是為了提供證據支撐和證明，促進爭議雙方聚焦在與規律、知識和理性息息相關的證據上，力求通過證據和理論來支持自身的觀點和主張，將社會當作權益共同體而不是以撕裂社會的方式對待雙方觀點主張。所以，第三方應在證據和理論上面下功夫。需要注意的是，這里所用的“證據”一詞雖然與訴訟法學中的“證據”一詞同形，但二者內涵不同。第三方立法評估所聚焦的證據更多地帶有科學性、規律性、智慧性的成分，第三方立法評估更多的是站在權益共同體角度思考證據、從契約達成角度聚焦證據。《關于爭議較大的重要立法事項引入第三方評估的工作規范》第8條第3項規定立法第三方應有“具備相關專業知識和技能的研究力量”和“較強的數據采集分析、決策咨詢和政策評估經驗和能力”，其中，前者可概括為理論說服力，后者可概括為證據證明力。第三方主體切忌偏離自身的法治定位和制度功能，做了民意代表應做的工作(如進行立法決策)，而應在證據和理論上面下功夫。

法治和立法的精神在于，一切意見和主張在未經理論說服和證據證明時皆應假定為不成立，而不是相反(假定為成立)。這一法治精神的社會積極意義在于：立法作為外在的、強加的東西，必須禁得住理論和證據的多重考驗，方可作為社會的行為準則和法院的裁判規則，方可作為底線和強制力來使用。這可有效地抑制立法膨脹和立法供給側過剩，防止立法過多而擾民、亂民，節約寶貴的立法資源。經過理論說服和證據證明的意見和主張方可立法，這一原則還有積極的現實意義，即要求進行理論說服力和證據證明力的競賽，并建立與競賽相連的優勝劣汰機制。這是一種現實版本的立法正當化與合理化過程，是法治秩序的生命力源泉，是立法規范實質合法性的關鍵所在。

2.公開(或透明)。公開透明不但是最好的“防腐劑”，而且具有很好的信任黏合力。換個角度來看立法爭議和久拖不決問題，爭議雙方之所以一致將目光投向第三方立法評估，原因在于各自的恐懼之心和雙方的互不信任。在雙方彼此之間心存恐懼、互不信任以致無法達成合意的環境里，公開透明的第三方立法評估可消減雙方的恐懼、不信任等障礙。公開透明還可防止第三方滑向特定一方的道德風險，如一味討好立法決策者以求更多課題經費，或一味討好立法權益相關方而成為特定利益集團的代言人，使之權益訴求過當，導致社會難以滿足而失控。“應當相對獨立于個別的利益集團本身，……為不同的利益訴求和原理提供表達、競爭、論證、說服、達成共識的機會。”[7]這樣的機會和機制不但要求第三方立法評估產生和發展，同時也要求對第三方立法評估加強管理，杜絕脫離制度功能的行為。

無論是古人所講“法乃公器”，還是當代市場經濟條件下常說的“立法產出的是公共產品、公共服務”，立法都與“公(共)”緊密相聯，而“法藏官府、威嚴莫測”則與現代立法格格不入。這樣，法、立法、立法評估、第三方立法評估都應以公開為常態、不公開為例外。第三方立法評估必須能看得見，仿佛在玻璃箱子里操作，拒絕“黑箱作業”；第三方評估還要能摸得著、感受得到，例如第三方采用了立法調研、座談、模型分析、數據分析、系統分析、影響分析、風險分析、成本效益分析等方式與方法，使得立法爭議雙方和局外人能夠切實感覺到立法中有科學、規律、理性等客觀性內容存在，而不僅僅是爭議雙方的對抗與爭執。“立法者……不是在創造法律，不是在發明法律，而僅僅是在表述法律，他用有意識的實在法把精神關系的內在規律表現出來。如果……用自己的臆想來代替事情的本質，那么人們就應該責備他極端任性。”[8]所以，立法還須服從“內在規律”和“事物的本質”。

3.平臺。可將立法第三方塑造和擬制為相對封閉的時空環境和信息對等交流的平臺，第三方應扮演好橋梁、紐帶、中介角色，穿梭于立法主體與受影響者、立法者與執行者、立法爭議的甲方與乙方之間，發揮好促進雙方信息溝通和相互理解的功能。有了立法第三方，立法機關不再僅僅作為立法決策的場域，而是給決策者與影響決策者提供一個表演平臺；不再是本身親自來做事情，而是提供時空環境選擇出合適的人來做事情。如此選出合適的人來做事情，在合法平臺上作決策，更能得到人民群眾的信任和支持。立法機關必定內在要求選擇出能勝任的第三方來做事情，將第三方視為立法爭議雙方交流溝通的另一平臺，通過第三方機制對雙方爭議的焦點問題進行初步梳理與調適，既專業又中立地提出信息資訊和解決方案，最后才作出立法決策。作為平臺的立法第三方，其宗旨是“主權在民”(權力來源角度)、“國民認可”(委托信任角度)、“工作做好”(規律科學角度)。

立法第三方不僅成為信息對等交流的平臺，還可直接成為立法爭議雙方直接博弈的平臺。爭議雙方在第三方的主持下理性地對抗與競爭、奮斗與妥協，在最大公約數和最大共識以及公共意識和公共理性基礎上產生合意、形成立法。換個角度來看第三方立法評估，它的出現本身就是意見與主張、權利與利益多元化的表現，其發展也是為了解決權益多元化問題，并且確實能夠解決權益多元化問題。解決的途徑就是通過第三方立法評估這一博弈平臺來達成合意。通過博弈平臺達成合意的過程也是爭議雙方彼此調整的過程。第三方立法評估的過程實際上也是受立法影響的所有個人和組織相互學習、相互影響的過程，因而也是一種彼此調整自身和適應對方的過程，只要是在和平的立法框架內解決問題而非在暴力的血腥下解決問題。也因此，要求第三方立法評估必須對權益相關者進行事先調整，并要求權益相關者有調整自身行為的心理預期，以防止立法生效后突然被動調整的不適感。

四、第三方立法評估的主導功能——科學性

第三方立法評估制度的功能在理論研究上有內部和外部功能，在實踐操作層面應重視證據功能、公開功能和平臺功能，當前科學立法、民主立法、依法立法則要求第三方評估發揮偏向于科學性的證據說明功能、偏向于民主性的立法參與功能和偏向于法治性(規則性、程序性)的立法爭議中止功能。

事實上，為了全面推進依法治國，無論是將第三方立法評估的功能定位在科學性的證據說明或者民主性的立法參與上，還是定位在法治性的立法爭議中止上，都只是不同研究者(或觀察者、決策者)站在不同角度、出于不同需要、在不同語境下對第三方立法評估作出的判斷而已，都可不同程度地對第三方立法評估制度的建構和發展起到積極推動作用。

進一步審視第三方立法評估之科學性的證據說明、民主性的立法參與、法治性的立法爭議中止這三項功能，按照三者重要程度不同、語境需求不同而進行區分，厘清第三方立法評估的主導功能，這應當是功能定位的更高層次追求，正所謂“萬眾歸一”和功能簡化。歸一和簡化更利于人們理解和掌握，以及理解掌握后使功能得以展開和更好地運用。第三方立法評估的科學性、民主性和法治性等多種功能，存在著價值主次和價值先后等價值選擇命題。如果不同價值追求、功能定位之間都地位平等而沒有主次之分，那么，制度運行就會追求所有價值、力求所有功能，不會取得更好的立法效果。當然，在立法簡單時，科學性的證據說明、民主性的立法參與和法治性的立法爭議中止這三大功能不會存在明顯的沖突和對抗，可不作主次功能的區別。但是，在立法復雜、權益糾葛不清時，則應區分出主導功能和次要功能，應突出主導功能，兼顧次要功能。

科學性的證據說明功能是第三方立法評估的主導或首要功能，而民主性的立法參與和法治性的立法爭議中止是輔助或次要功能。之所以如此，最根本的原因是事物的本性使然。第三方立法評估的核心與關鍵就是證據說明的科學功能而非其他，這是第三方立法評估的本性或本質。如果第三方不能在科學性、證明性、說理性等方面表現出優勢，那么，相對于立法主體和受立法影響者、立法者和執行者、甲方主張和乙方主張等立法爭議雙方來說，第三方就從根本上失去了價值和意義，也失去了自身存在的地位和可能，立法機關就不會通過第三方立法評估這一渠道來聽取意見和協調溝通，也不會通過第三方評估來塑造公共理性。“公共理性程度受制于社會的民主程度、公民的公共精神和法律的公共理性。而在中國，這三個條件均不成熟，尤其是立法的公共理性問題確實值得反思。”[9]反思并參與塑造公共理性，是第三方立法評估的本性和職責所在。

科學性的證據說明功能是第三方立法評估的主導功能，原因還在于：第一，如果將法治性的立法爭議中止功能放在首位，那么，在邏輯上就會出現立法主體之上還有一個更高的主體(立法第三方)，由這一主體(立法第三方)來解決立法爭議，那樣，立法就會從根本上瓦解。在出現立法爭議時呼喚第三方，更多的是期望第三方能夠研究清楚立法內在的規律性和科學性，能夠提出更具理性、更具可接受性的客觀解決方案，而非將第三方作為更高地位的機關來求助。這一分析邏輯表明，立法爭議中止不是第三方立法評估的首要功能。第二，如果將民主性的立法參與功能放在首位，那么，依然不能快速解決立法爭議，依然不能及時向國家、社會、組織和個人提供立法這一公共品，這是因為：在理論意義上，民主是在尊重少數的基礎上按多數意見行事，而問題在于，立法爭議中沒有多數意見與少數意見之分，難以產生統一意見；在現實意義上，當雙方力量相當、趨勢不明時，民主表現為吵吵鬧鬧而無公共理性、各自主張各自權益而無法妥協和關照對方，同樣產生不出統一的立法意見。再回到假設，如果將民主性的立法參與功能列為第三方立法評估的主導功能，那么，不但不能及時提供立法這一公共品，相反，只會使立法過程花費更多時間、消耗更多精力、更難凝聚公約數和共識、更難培育公共意識和公共理性。既然不能將民主性的立法參與和法治性的立法爭議中止功能作為第三方立法評估的主導功能，那就只能將科學性的證據說明功能作為主導功能。

將第三方立法評估的主導功能定位于科學性的證據說明，是為了突出強調科學立法，弘揚“不以人的意志為轉移的客觀規律”，通過立法第三方途徑而發現立法自身的客觀規律性。這是一種認識論的發現真理之途徑，即一種通過思考、研究、理性等科學工具來發現真理的途徑，而不是通過辯論來形成真理，也不是純粹以持某種意見者人數多(或發出聲音大、占有地位、擁有權力)來確定真理。第三方立法評估的科學性不相信民主爭論式的“真理越辯越明”，而是求助于認識論式的“理論說服力和證據證明力”；不依靠民意代表(或議員)代言民意、商議國是，因為此時已經出現了民意代表失靈或意見產出停滯的特殊情況。第三方立法評估依靠的是由專家學者等組成的第三方，是知識的化身和經驗的總結；也正是由于將其主導功能定位于科學性方面，所以第三方立法評估可直接服務于提高立法質量，也可超脫于意見紛爭不相上下之時的立法拼盤或拼湊，從而避免立法的僵局和久拖不決，及時為社會提供基于知識總結和理性分析的高質量立法這一公共品。

五、結語：第三方立法評估的開放性和構建性

作為一項制度的第三方立法評估，就立法過程和決策者而言，可發揮避免立法僵局、提高立法質量、促進參與立法的有序性等功能；就立法外部的社會影響和立法相對人而言，可發揮評論遏制、咨詢研究、監督引導等功能；就當前全面推進依法治國來講，科學性的證據說明功能應是第三方立法評估的主導功能。這樣的界分雖然可促進第三方立法評估的開展，但只是第一層次和起跑線，而非最高和終結；甚至可以說，根本就沒有最高和終結的層次，一切都是進行中的、開放性的。

從理論上深究，法的功能和法的作用是形式上相似而實質上有別的兩個事物：法的功能是法所固有的內在屬性，而法的作用是被賦予和設定的；法的功能是法所固有的穩定屬性，而法的作用則需常有變動；法的功能是法所固有的應然屬性，而法的作用則具有現實的指向。[10]照此來講，第三方立法評估并未由于有了理論探討就立刻在實踐中發揮作用，也不會僅因規范性文件的規定便具有實踐權威性和實質合法性。第三方立法評估作為一個滿足立法需求、應對實踐問題的新事物，更需要的是持續構建，不斷地在實際工作中發揮作用，由理論性和規范性的功能轉向實踐性和實際上的作用。只有這樣，第三方立法評估制度的功能才會獲得立法實踐的認可，第三方評估才能占據應有的法治地位。