論流擔保條款在民法典中的效力選擇

王振宇 王明鎖

中圖分類號 ：D913;DF5? ?文獻標識碼 ：A? ??DOI ：10.3969/j.issn.1009-3729.2018.05.007

文章編號 ：1009-3729（2018）05-0047-08

關鍵詞：流擔保條款;解禁;效力;折中主義

摘要： 對流擔保條款界定的隨意性，常使人們對其理解陷入困境，應避免將流質條款泛化的表述方式，將流擔保條款作為流質條款和流押條款的上位概念。我國立法與司法對流擔保條款均持全面禁止態度的理由主要在于個體保護和公益維護，但兩者均經不起推敲，前者多建基于理論假設，后者則存在邏輯上的謬誤。實際上，禁止流擔保條款的效力僅在特定時期有其合理性，而原則上解禁流擔保條款不僅與《民法總則》之精神一致，與民法原則和物權法體系也并不矛盾，同時還有利于促進經濟社會發展。結合我國基本國情，建議在未來民法典的編纂中對流擔保條款的效力問題宜采取折中主義的立法案例，在民事領域有條件地承認其效力，在商事領域則承認其效力。

擔保制度的從屬性決定了其目的在于促成締約，因此采用何種方式進行擔保、如何實現擔保等，都應當聽憑當事人的意見。在法律家長主義和傳統民法思維影響下，我國《擔保法》和《物權法》都嚴格禁止當事人在擔保合同中約定流質或流押條款。而英美法系則對此表現得相當寬容，不僅明確承認此類條款的效力，甚至還一度奉行過嚴格的終止回贖權制度。那么在現代社會，嚴格禁止流質或流押條款效力的做法是否合理，我國正在編纂中的《民法典》對此問題又應作何規定呢？本文擬就上述問題進行探討。

一、流擔保條款概念之辨析

流擔保條款是指在擔保合同中約定的在債務人屆期未清償債務時，擔保權人有權獲得擔保物所有權的條款，分為流質條款與流押條款。學者通常以流質契約或流質條款指代流擔保條款。流質契約，是指當事人雙方在訂立擔保物權時約定，當債務人不履行債務時，由債權人取得擔保物所有權的合同。[1]流質條款，是指當事人雙方在擔保合同中預先約定，債務人屆期未履行債務時，擔保物當然歸擔保權人（債權人）所有的條款。[2]目前學者對流擔保條款的理解既表現出一致性，即債務屆期未償—擔保物所有權移轉;也存在著差異，即是“契約”還是“條款”？是“流質”還是“流擔保”？概念內涵的確定是法律解釋的必要基礎，也是學術交流的必要前提，因此探討流擔保條款的效力問題，需要對其概念的性質與內涵進行澄清。

其一，是“契約”還是“條款”？在涉及流擔保問題的論述中，條款、契約的提法均較為常見，兩者在外延上也基本相同。物權立法規定，不得約定將擔保物所有權于債務未償時徑直移轉給擔保權人，這并非指設定擔保權的擔保合同無效，而是指擔保物所有權的預先約定條款無效。[3]有關流質內容的約定實際上都是附屬于擔保合同，都是由當事人協商約定的，是擔保合同中的特別條款，并沒有以單獨的或者另外的契約形式出現。[4]流擔保契約常對流擔保條款造成混淆，致使個別法院在法律適用中將流擔保條款的存在作為確認擔保合同無效的依據。我們認為，流擔保契約雖可以作為含有流擔保條款的擔保契約使用，但有時會影響契約的效力，宜使用條款，不宜使用契約。

其二，是“流質”還是“流擔保”？通常說的流質條款有廣義、狹義之分，廣義的流質條款包括狹義的流質條款和流押條款，此時的流質條款作為流擔保條款的同位概念使用，但這種用法存在不少問題。第一，將同一法律術語同時作為種、屬概念使用，容易造成理解和適用上的概念錯位。作為廣義的流質條款使用時，會將狹義的概念特征抽象為廣義概念的特征，造成無論是流押條款還是流質條款，其結果都是但凡債權人屆期未受清償時即可徑直取得擔保物之所有權的假象，從而表現出背離公平原則的傾向。第二，大陸法系素有禁止流擔保條款的效力的做法，但在禁止范圍上有所區別：或單純禁止流質條款，如法國和日本;或既禁止流質又禁止流押條款，如德國和我國臺灣地區。將流質條款廣義使用，不利于與域外進行學術交流。日本學者使用“流擔保”一詞合指我國流質契約和流押契約的做法有其合理性。[5]

綜上，本文以“流擔保條款”作為“流質條款”和“流押條款”的上位概念，而將“流擔保契約”用來表示含有“流擔保條款”的擔保契約。

二、禁止流擔保條款之正當性的理論反駁

自《羅馬法》延生以來，大陸法系國家的民法典就有禁止流擔保條款效力的傳統。我國也在《擔保法》第40、66條和《物權法》第186、211條分別規定在抵押合同和質押合同中皆不得約定流擔保條款。究其原因，主要是出于個體保護和公益維護的目的。個體保護主要是為了減少債務人與債權人的利益因經濟地位懸殊造成的損害;公益維護主要是為了維護穩定有序的經濟秩序和防止國有資產流失。然而，這兩個理由皆存在問題，難以成立。

1.個體保護之目的多是基于理論假設

流擔保條款禁止論者認為，承認流擔保條款的效力勢必導致債務人在與債權人的經濟交往中因其所處的弱勢地位而遭受損害，這當然也是大陸法系傳統民法對流擔保條款效力持否定態度的主要原因，但是這種觀點難以在實踐中得到充分驗證。首先，債務人于期限屆滿并非就確定不再清償債務，債權人的首要目的也并非在于取得擔保物的所有權。其次，債務人與擔保人可以發生分離。在債務人和擔保人非同一人時，擔保人會出于自愿保證債務履行的意愿而形成“債務人—擔保人—債權人（擔保權人）”的關系。作為民事主體，擔保人對于自己的財產享有完全的、不受他人干涉的支配權利，此時并無討論是否保護債務人利益的必要。再次，流擔保條款內容的實現與否有賴債務人的行為。流擔保條款給予債權人的僅僅是對于擔保物所有權的一種期待，這種期待能否實現，主要取決于債務人對債務履行的情況。[6]最后，流擔保條款并不必然損害債務人利益。流擔保條款損害債務人利益至少應滿足如下條件：擔保物價值遠高于債務、債務人未依約償債和債權人取得擔保物所有權。擔保物的價值遠高于債務的可能性在實踐中微乎其微，多樣化的市場經濟條件為債務人尋求借貸的機會提供了多種渠道，債務人沒有必要進行利益嚴重失衡的交易行為。

此外，禁止流擔保條款效力的目的還在于避免擔保人的其他債權人的利益因流擔保權人直接取得擔保物所有權而受到損害。流擔保契約作為擔保契約，與其他的擔保產生競合關系時，可按照擔保權競合的一般規則處理;流擔保契約滯后時，因擔保人不能履行可轉化為一般債權。令學者們擔憂的無非當流擔保契約處于優位時，因流擔保物的價值可能超過擔保的債務的價值而導致后擔保的債權所受清償份額的減少，這種擔憂其實沒有必要。第一，只要擔保人除了擔保物之外的一般責任財產能滿足其他債權人的債權，流擔保條款的存在與生效就對其他債權人構不成威脅。[7]第二，流擔保契約處于優位時，流押契約因登記、流質契約因占有而取得公示效果，后設定的擔保權理所應當承認其效力。第三，如上所述，流擔保契約作為擔保契約，發生擔保權競合時，仍可按照擔保權競合的一般處理規則。因此，承認流擔保條款的效力，并不必然導致損害擔保人其他債權人的利益。

2.公益維護之目的存在邏輯錯誤

公益維護的作用和目的，其一是為了維護經濟社會運行的秩序。持此觀點的學者認為，流擔保條款的設定會使擔保物負擔風險過大，其他潛在的債權人不會再向債務人進行借貸活動，易導致社會融資不充分的問題。就物上負擔而言，其目的在于描述交易中物的財產狀態，以調整和解決交易中三方的權力構成與風險負擔，任何擔保權的設定都必然導致擔保物財產價值的適量減損，物上負擔的程度存在輕重差異本就無可厚非，何況流擔保常是債務人非常慎重的選擇，多在其他的擔保方式不具可行性時才會選擇流擔保條款，此時很難再涉及以擔保物另設擔保的問題。其二是為了防止國有資產流失。有觀點認為，禁止流擔保條款的目的還在于防止國有資產流失，流擔保條款有效時，債務人不按期還債則擔保物不經評估其所有權就可轉移給債權人，國企領導可能會通過設立流擔保條款的方式逃避監管，這樣容易導致國有資產的流失。[8]這種情況是客觀存在的，在國企改制時期更為常見。但為了防止國有資產的流失，而對社會整體的交易行為作出限制是否妥當，值得深思。倘若禁止流擔保條款真的能在防止國有資產流失上有所作為，那么覬覦國有資產的蛀蟲自然會尋找新的方式。所以將保護國有資產的希望寄于在交易制度層面一刀切的立法模式，值得商榷。國有資產當然需要保護，但防止國有資產流失，關鍵在于建立責任追究制度，以責任來約束國企經營行為，而不應對社會交易過程加以普遍限制。

既然禁止流擔保條款難以實現個體保護和公益維護的雙重目標，那么法律專條規定的禁止流擔保條款是否就屬于單純的有害條款？對此，應辯證地去看待：一方面，固守流擔保條款禁令會阻礙經濟社會發展，與現代民法理念殊難相容;另一方面，禁止流擔保條款本身蘊含著不同社會階段的立法者對流擔保條款不同的價值判斷和政策選擇，須將其置于特定社會階段的背景中才能進行客觀的評價。

三、禁止流擔保條款的合理性和局限性

禁止流擔保條款在特定社會背景下具有一定的合理性。從社會的發展階段來看，以農耕為主的古代社會，由于人們的經濟活動尚不頻繁，適用擔保主要是為了維持基本的生活所需，那時用來擔保的主要是耕地、房屋、生產工具等生產生活資料，而生產生活資料的取得與喪失直接關系到多數普通民眾基本的生存問題，出于保障民眾生活、保持社會穩定和統治秩序的需要，必須對重要的生產生活資料給予特殊保護，因此擔保的形式和內容必然要受到非常嚴格的限制。在生產生活資料極度匱乏的社會，流擔保條款非常容易使擔保人喪失對擔保物的所有權，進而影響其生存權利，因此禁止流擔保條款于彼時具有合理性。然而，近代以來的社會大分工已使商業、手工業等從農業經濟中分離出來，禁止流擔保條款的社會經濟基礎已經發生了重大變化。隨著工商業、服務業等產業的迅速發展和農業地位的逐漸下降，禁止流擔保條款之保障民事主體基本生活權利的歷史功能逐步淡化，其在現實生活中的作用范圍非常有限。特別是在愈加頻繁復雜的商事活動中，擔保作為資本融通和促成交易的有效方式，其使用范圍更為廣泛，繼續禁止流擔保條款的做法已經限制了經濟社會的發展。有鑒于此，日韓民法中均明確商事活動中禁止流擔保條款的適用。新的社會階段對擔保的形式和效力提出了新的要求，全然否定流擔保的做法已經明顯不合時宜，晚近國家在民事立法中多放棄全面禁止流擔保條款的立法模式即為明證。

解禁流擔保條款對現代社會發展具有重要意義。首先，流擔保條款在社會實踐特別是商事活動中大量存在。規避流擔保條款的情形在實務中并不鮮見，我國法律對流擔保條款的禁止性規定在實際民事交易活動與相當部分的案件中流于形式。[9]實踐中廣泛使用的擔保方式在法律層面上得不到確認和支持，這種法律與實踐上的二重分割會導致社會公眾無所適從。而解禁流擔保條款能夠及時回應社會實踐的需求，進一步促進社會資本的流動。其次，流擔保條款直接約定債務屆期未償擔保權人可以取得擔保物的所有權，可避免當事人因事后商討擔保物處理方式而增加的社會成本，完全符合市場經濟便捷高效運行規律的要求。而禁止流擔保條款則會迫使當事人采取措施規避法律規定以達到流擔保的效果，不僅會造成交易成本的增加，還會增加糾紛解決的難度。最后，流擔保條款的解禁客觀上能夠產生督促債務人履行債務的效果，這對于改善目前堪憂的征信狀況是有益的。征信制度建設面臨的最大問題就是如何解決大量存在的失信狀況。為解決頻繁出現的“老賴現象”，很多地方出臺了諸如限制高消費、特殊彩鈴服務等相關政策，但歸根到底征信問題的解決仍然取決于債務人的自覺性。承認流擔保條款的效力，可使立法對每況愈下的征信狀況作出積極回應，避免假借流擔保條款損害他人權益情況的發生。

四、承認流擔保條款效力的依據

第一，《民法總則》為解禁流擔保條款奠定了基礎。主流觀點認為，流擔保條款的存在，多是債權人憑借經濟上的優勢地位對經濟拮據的債務人的盤剝，在這種情況下訂立的存在流擔保條款的擔保合同，就會在雙方當事人之間形成事實上的乘人之危的合同關系。而我國《民法通則》規定，顯失公平的民事法律行為的效力是無效的，這也是《物權法》將流擔保條款的效力予以否定的法理基礎所在。但《民法總則》已經改變了上述立場，其第151條規定，一方利用對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求予以撤銷。可見，顯失公平的民事法律行為的效力是可以撤銷而非當然無效，撤銷與否取決于受脅迫一方是否提出申請。依此理念，流擔保契約事實上應當屬于可撤銷的合同類型，那么流擔保條款就不宜規定為當然無效的條款，否則將會使《民法總則》之于物權的統領關系乃至民法體系出現混亂。

第二，原則上承認流擔保條款效力與公平、等價有償原則并不相悖。認為流擔保條款有礙公平、等價有償的民法原則的依據仍然在于上述可能因當事人經濟地位的懸殊而導致的債權人對債務人的盤剝。經濟社會中的公平要求是指在一切經濟社會活動中內含的公平要求，具體體現為平等性、自主性、自愿性和合理性。[10]在流擔保條款效力問題上，公平和等價有償是內容與形式的關系。對流擔保條款效力的公平與否的討論必須基于當事人合意與社會利益兩方面的考察。當流擔保條款體現的是雙方當事人的真實意愿，同時又不會對社會造成不良示范時，就應當認為其是符合公平和等價有償原則的。實際上，禁止流擔保條款暗含兩個已被證明難以成立的前提條件：一是擔保物的價值必然遠遠超過所擔保之債權的價值，二是債權人必然利用債務人的弱勢地位而侵奪擔保物的所有權。反過來說，在流擔保物價值與債權額相差不大、債務人非處于弱勢地位時流擔保條款就具有正當性。[11]承認流擔保條款的效力也不直接等同于有違禁止暴利理論，因為：一方面，判斷暴利的標準并不明確，依此為據不能讓人信服;另一方面，在崇尚自由競爭的市場經濟環境中，在立法中完全禁止流擔保條款必定不利于促進融資和鼓勵交易。總而言之，是否采取流擔保條款完全取決于當事人在締約時的利益取舍，與公平沒有關系，在特殊情形下，立法只需從反面規定不得設立流擔保條款的情況即可。

第三，承認流擔保條款的效力無礙物權的體系性。有觀點認為，于清償期屆滿前達成債務不履行則擔保物所有權移轉給債權人的約定實際上是對擔保物的物權性處分，與擔保物權作為價值權的性質相違背，承認契約自由下的流擔保條款效力必然違背物權法原理。[9]然而法律是現實生活的文字表述，流擔保條款的效力問題最終并不取決于物權法理論的接受與否，而取決于現實生活中的經濟選擇。如果約定的所有權歸屬的變動是物權性的處分，那么在擔保合同設立之后，實際上 是擔保權人取得了擔保物的所有權，這當然與現行的物權理論和立法理念相契合，但是擔保物權本身是不是物權就值得討論了。我們認為，擔保物權本身并不具有作為物權應當具有的支配權特征，將擔保物權定性為物上負擔似乎更加合適。依照此思路，即便是在流擔保契約訂立之后，擔保物的所有權仍然歸屬于擔保人，擔保權人獲得的只是請求移轉擔保物所有權的請求權。這種思路在實踐中也得到了印證。在流擔保契約中，如果擔保物是動產且債務未清償，質押權人表面上是直接獲得了質押物的所有權，但實際上并非如此，質押權人首先獲得的同樣是對擔保物所有權轉移的請求權。由于設立質權本身就需要移轉占有，因此此時的請求權可得以自動實現。在流押契約中這種區分就更加明顯。在債務未獲履行時，如果沒有請求抵押人的協助，抵押權人無論如何是無法獲得抵押物的所有權的。據此，流擔保條款中的一般規則應為：債務人屆期未清償債務時，擔保權人獲得的是對擔保人移轉擔保物所有權的特殊請求權，而非通常意義上的直接獲得擔保物的所有權。

故而，那種認為規定在債務人屆期未清償時債權人將可直接獲得擔保物的所有權，流擔保條款將損害絕對屬于國家管理職能層面的執行功能的壟斷原則的觀點是不正確的。流擔保條款實現時，擔保權人獲得的實際上是請求移轉擔保物的權利，而非直接取得擔保物的所有權，且國家執行權并未因此受到損害。

五、流擔保條款在民法典中的立法選擇

1.比較法的考察

各國民事立法對流擔保條款效力的態度除禁止主義外，還有放任主義、允許主義和折中主義三種立法案例。放任主義是指法律對流擔保條款的效力問題不作明文規定，聽憑當事人之間的意思自治。放任主義立法案例多為新近立法的國家和地區所采取，如《魁北克民法典》《澳門民法典》等，都沒有就流擔保條款的效力問題作出明文規定。允許主義是指法律規定明確認可流擔保條款的效力，這種立法模式多為英美法系國家所采用，如《美國統一商法典》不僅規定擔保權人可以斷贖擔保物以實現其所擔保的權益，而且還規定占有擔保物的擔保權人可以在發生債務屆期未償事由后保留擔保物用以抵償債務。[2]折中主義表現為對流質條款的禁止、對流押條款和對商事活動中的流擔保條款的許可。[11]如《日本民法典》中將流擔保條款區分為流質條款和流押條款，此項禁止，僅于質權有效，于抵押權則否。[12]《日本商法典》則在此基礎上規定民法中對流質條款的禁止，并不適用于商事活動中為擔保商行為債權而設定的質權。韓國借鑒了《日本民法典》的立法模式，禁止質權擔保流質條款而許可流押條款的效力，并同樣明確對商事活動中流質禁止規定的除外適用。

相較而言，放任主義客觀上會導致權利義務失衡的風險加大，允許主義則有損法律的穩定性與權威性，對折中主義進行改造不失為較為適當的立法模式。

2.承認流擔保條款效力的立法建議

采用折中主義立法案例的國家多區分流押條款和流質條款，并賦予其不同的法律效果。我們認為，此種方式仍然較為保守，以擔保特征不同對其效力進行區分難免有失偏頗。結合我國具體國情，建議我國承認流擔保條款，立法時應當注意以下四點。

（1）避免流擔保條款對基本生存權利造成影響。公民基本生存權最明顯的物質表現就是房屋的所有權，以及集體所有制中的集體所有的土地使用權的實現，這不僅關系到個體生存權，更關系到社會整體的和諧穩定。在承認流擔保條款效力的前提下，債務人以其房屋所有權作擔保有可能面臨喪失居所風險，這在缺乏相應社會保障制度的背景下易誘發一系列社會問題，因此有必要對以居民房屋為擔保物的流擔保條款加以限制，而居民房屋以外的產權物例如工業廠房等則不在此限。對于集體所有的土地的使用權，法律一般不允許設立抵押，因此無需在流擔保條款的效力問題上再作限制。

（2）明確流擔保條款在商事活動中的效力。商事活動中設立擔保的目的在于促進廣泛融資，增加收益，因此有必要對商事活動中擔保的選擇予以充分尊重，而承認流擔保條款的效力當屬應有之義。此外，商事活動注重效率，商事活動中消滅時效短期化、資產的證券化等，都是保證商事交易快速進行的重要舉措。流擔保條款的存在可使擔保權人在債權未償時取得請求移轉擔保物的權利，避免以物抵債等擔保方式實現時議價折價的繁瑣，有利于提高商事交易的效率。

（3）設定流擔保條款的界限，維護利益平衡。有觀點認為，即便承認流擔保條款效力，處理擔保物與債務關系時仍須遵循多退少補的規則。這種觀點值得商榷，因為，要求擔保物與所擔保債務的價值完全相等，實際上是變相的流擔保條款禁止論[14];不僅如此，多退少補的做法會完全消彌流擔保條款的效率優勢。對此，民間借貸利率的處理規則對流擔保條款的立法具有相當大的參考價值。法律規定借貸雙方約定的年利率未超過24%的，出借人有權請求依約支付;借貸雙方約定的年利率超過36%的，則超過部分無效。流擔保條款立法的正確態度應當是設定界限，在充分尊重當事人的意思自治的前提下[14]，防止因流擔保條款而造成雙方權益嚴重失衡。

（4）賦予權利受侵害主體特定期間內的撤銷權。對于撤銷權的行使，我國《合同法》第55條規定了起算點和1年的行使期間，第75條規定了5年的最長保護期間。《民法總則》第152條規定的撤銷權的行使和消滅期間基本沿襲《合同法》的條款。否定流擔保條款效力的學者認為：流擔保條款是債務人因經濟上的劣勢地位而被迫設立的，因此可以將其歸入《民法總則》第151條“乘人之危導致的顯失公平”內，適用第152條的撤銷權規則;流擔保條款嚴重損害他人權益的撤銷權的起算點、行使期間和消滅期間也應在此基礎上加以規定。因此，為穩妥計，建議我國民法典中對于流擔保條款效力問題的具體條文應這樣表述：“民事活動中不得約定對居民房屋的所有權設定流擔保條款。商事活動中的流擔保條款有效。上款規定中，擔保物的價值不得超出所擔保債務30% 保財產的價值與債權額的比例嚴重失衡、顯失公平，其判斷標準可以最高法院關于合同法司法解釋的規定上下浮動30%為限。 ，超出部分不受法律保護。流擔保條款嚴重損害債務人或其他債權人利益的，當事人提起撤銷之訴的期間為知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內。合同訂立之日起5年內沒有請求撤銷的，撤銷權消滅。”

六、結語

目前，學界對于流擔保條款效力的偏見，源于概念界分的草率、任性的法律家長主義，以及對傳統民法的直接繼受。隨著經濟社會的不斷發展和商事活動對更加靈活、迅捷的交易方式的追求，法律中禁止流擔保條款的既有做法已經顯得不合時宜，需要進行重新審視和改進。值得欣慰的是，《民法總則》的頒布和實施為承認流擔保條款的效力奠定了初步基礎，而流擔保條款制度的科學建構仍有賴于在未來的民法典分編編纂中，在對折中主義的立法模式進行改造的基礎上，平衡法律在促進經濟發展與保障個體權利之間的關系，以真正編纂出一部體現時代精神與需求的民法典。

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