互聯網電商平臺的反壟斷問題分析

□ 文 曾 雄

基于歐盟對亞馬遜MFN條款的處理

互聯網電商平臺與供應商之間的最惠國待遇條款（most-favored-nation clauses，MFNs）或稱為平價條款（parity clauses）引起了多個反壟斷司法轄區的關注，如英國、德國、法國等對互聯網酒店預訂平臺Booking、HRS、Expedia等與酒店約定MFN條款進行了反壟斷調查，日本和歐盟對亞馬遜與供應商簽訂MFN條款進行了反壟斷執法，美國對蘋果與五大出版商約定MFN條款進行了調查。所謂MFN條款即指約定協議對方一旦給其他方更優惠的合作條件，那么對方也應該給自己同樣優惠的條件，這里的優惠條件不僅限于價格方面的優惠，還包括其他優惠項目，如產品品類、產品功能、促銷條件、商業模式等。MFN條款的競爭效果具有多樣性，會因涵蓋的市場范圍、條款的具體內容和執行程度以及市場結構而不同。目前，主要司法轄區的執法機構對MFN條款基于效果分析原則進行個案評估，綜合考慮MFN條款可能具有的反競爭效果和效率因素。

2015年6月，歐盟委員會對亞馬遜與電子書出版商簽訂MFN條款啟動反壟斷調查。歷時一年多后，亞馬遜于2017年1月提交初步承諾方案，承諾刪除相關MFN條款。經過市場測試后，2017年3月，亞馬遜再次提交承諾方案并為歐盟委員會接受。最后，該案以和解結案。2017年7月，歐盟委員會發布亞馬遜案的處理決定書，以下就歐盟委員會的認定和分析思路進行梳理。

一、案件背景

亞馬遜是一家縱向整合的企業，在上游是出版商，在下游是電子書零售商，同時亞馬遜還生產電子書閱讀器（Kindle）。大型出版商通常與大型零售商直接簽訂分銷協議，這些大型零售商擁有較大的線上平臺，如亞馬遜、蘋果、谷歌等。而較小的出版商則通過中間商（傳統的批發商）進行分銷。雖然一些出版商通過自己的電子書商店直接分銷電子書，但是由出版商直接分銷的并不多。

2011年12月，歐盟委員會已經對電子書分銷市場開展過調查，即調查蘋果與五家出版商合謀提高電子書價格的行為。在該案中，歐盟委員會認為五家出版商與蘋果將批發模式（零售商決定零售價格）轉變為代理模式（出版商決定零售價格，零售商充當代理）的目的是聯合提高電子書零售價格。后來，五家出版商與蘋果向歐盟委員會提交承諾方案，承諾終止相關協議，具體包括在五年內禁止零售價格條款、批發價格條款和傭金同等條款，同時還包括2年冷卻期（cooling off period），即5家出版商允許零售商基于各自的傭金情況對零售價格進行折扣。

在亞馬遜案件中，亞馬遜與電子書供應商簽訂的MFN條款要求供應商一旦給其他競爭平臺更優惠的條件應通知亞馬遜，并將相應條件也給亞馬遜，相關條件具體包括商業模式同等（business model parity clause）、選擇同等（selection parity）、代理價格同等（agency price parity clause）、促銷同等（promotion parity clause）、批發價格同等（wholesale price parity clause）、代理傭金同等（agency commission parity clause）、通知條款（notification provision）等，其中通知條款既涉及價格方面的通知，也涉及非價格方面的通知。

考慮到亞馬遜在電子書分銷市場的強勢地位，歐盟委員會初步判斷亞馬遜與電子書供應商簽訂MFN條款構成濫用市場支配地位行為。

二、歐盟委員會的法律分析框架

（一）界定相關市場

1、相關商品市場

歐盟委員會將相關市場界定為電子書市場，并進一步劃分為英語版電子書分銷市場和德語版電子書分銷市場，界定理由包括：

（1）電子書與紙質書之間的替代性不強

從需求替代角度看，電子書更容易攜帶、具有如變換字體大小的附加功能、具有如增加音樂或視頻的互動功能而且可以立刻購買和下載。由于有這些特性，盡管電子書提價5%-10%，消費者也不太可能從電子書轉向紙質書。從供給替代角度看，紙質書的分銷需要倉儲、物流等方面的投資，而電子書的分銷主要是設立在線分銷平臺，這是兩種不一樣的投資，從紙質書銷售轉換至電子書銷售并不容易。

（2）由于讀者通常依據母語選擇電子書，歐盟委員會認為有必要基于語言將電子書進一步分為英語版電子書和德語版電子書。

2、相關地域市場

由于歐洲區域的消費者同時可以采購英語版和德語版電子書，所以將地域市場界定為整個歐洲區域。

（二）認定市場支配地位

歐盟委員會認為亞馬遜在歐洲區域的英語版和德語版電子書分銷市場中占市場支配地位，理由如下：

1、亞馬遜的電子書銷售份額高，而且盈利能力強

2011年-2015年，亞馬遜的英語版電子書分銷份額約為80%-100%，德語版電子書份額約為50%-70%；每年亞馬遜從電子書分銷中獲得的收入是最緊密競爭對手的七倍。

2、電子書分銷市場具有明顯的市場進入壁壘

首先，需要獲得充分的電子書品類，亞馬遜與很多作者簽訂獨家協議，獲得一些需求量很高的電子書品類，并妨礙了競爭對手獲得這些電子書。其次，亞馬遜的Kindle閱讀器具有客戶鎖定效果，它是一種封閉系統，一旦用戶使用Kindle將面臨轉換成本。因為用戶不僅要購買另一種閱讀器，而且需要將Kindle上的電子書遷移至其他閱讀器。最后，要設立一個能與亞馬遜相競爭的分銷平臺需要明顯投資，成本重大。盡管有一些新的市場進入者，但是基本都退出了。

3、缺乏抵消性買方力量

電子書分銷市場中，亞馬遜的客戶基本是獨立的消費者，幾乎無市場力量，無法對亞馬遜產生約束。

4、亞馬遜是一個無法避免的貿易伙伴

亞馬遜經營大的在線分銷平臺，具有大規模用戶基礎，能從供應商處獲得競爭對手無法獲得的分銷條件。

（三）相關行為認定及相應的反競爭效果評估

1、英語版和德語版的電子書協議中的商業模式同等條款

商業模式同等條款（business model parity clause）指供應商應通知并給予亞馬遜在給定的商業模式下與其他競爭對手相同或近似的分銷條件。歐盟委員會認為該條款不但降低供應商支持和投資其他新的商業模式的能力和動機，而且阻礙其他零售商進入市場，從而削弱電子書分銷層面的競爭，并強化亞馬遜已有的市場支配地位，具體影響如下：

（1）妨礙新的電子書分銷商業模式的出現

首先，降低供應商支持和投資新的商業模式的能力和動力。如果沒有該條款，供應商會支持和投資新的商業模式來降低對亞馬遜的依賴程度，并提高議價地位。而且對于小規模的供應商而言，他們不用僅以現有的商業模式進行大規模銷售而是開創新的模式針對特定客戶群體進行銷售。

其次，降低零售商支持和投資新的商業模式的能力和動力。如果沒有該條款，為了吸引消費者，其他零售商可能創設一種新的商業模式與亞馬遜開展差異化的競爭。

最后，有證據表明，該條款阻礙了如紙質書與電子書打包銷售、書籍俱樂部模式、訂閱模式等商業模式的出現，即意味著消費者面臨更少的新商業模式的選擇。

（2）妨礙電子書分銷市場的進入和擴張

如果沒有該條款，其他零售商可以采取新的商業模式進行差異化競爭，這種競爭優勢對于市場進入和擴張很重要。因此，該條款妨礙了其他零售商利用新的商業模式進行差異化競爭來挑戰亞馬遜的市場地位，從而降低了零售商層面的競爭，強化了市場進入壁壘，妨礙了消費者通過新的模式獲得電子書。

2、英語版和德語版的電子書協議中的選擇同等條款

選擇同等條款（selection parity clauses）具體包括：（1）在特定區域或特定時間給其他零售商的電子書也應該在亞馬遜推出；（2）如果電子書無法在亞馬遜的閱讀器上顯示應該通知亞馬遜，并提供所有支持在亞馬遜上提供該電子書；（3）供應商給其他零售商的電子書提供的任何特征、功能、使用規則、內容等都應該同時給亞馬遜。歐盟委員會認為，該條款會降低供應商和零售商開發電子書的動力，妨礙電子書的差異化，并有損電子書的創新、質量和多樣化，最終損害用戶利益。同時，該條款還會降低零售商之間的競爭，妨礙新的市場進入。具體影響如下：

（1）降低供應商和零售商開發電子書的能力和動力，妨礙非文本格式的電子書的創新

首先，從供應商的角度看。由于該條款，供應商有義務開發與亞馬遜的閱讀器相兼容的版本，以不同格式創設多個版本的電子書將顯著增加開發成本，這對于供應商而言是一種負擔。特別是對于那些需要加強顯示效果的電子書品類（如兒童讀物、漫畫書等），需要花費更高的成本和時間，甚至有時創設與亞馬遜相兼容的版本并沒有可行性。其次，從零售商的角度看。由于該條款，供應商不愿意與零售商合作開發增強效果的電子書品類，再加上收益無法保障，零售商投資和開發的動力和能力受到影響。

（2）妨礙電子書市場的進入和擴張，降低零售市場的競爭

在亞馬遜的閱讀器上轉換或顯示增強版的電子書有技術上的困難，此類電子書可以僅給其他零售商開發和提供。有證據表明該條款使得供應商和零售商降低了對電子書進行非價格方面改進的動力，因為亞馬遜在同一時間也能獲得同種類的電子書，此類改進無法帶來銷量的增加。

3、英文版電子書代理協議中的代理價格同等條款、折扣池條款、促銷同等條款

歐盟委員會將代理價格同等條款（agency price parity clause）、折扣池條款（discount pool provision）、促銷同等條款（promotion parity clause）統稱為轉售價格同等條款（retail price parity provisions），并認為這些條款將阻礙零售商的市場進入或擴張，并強化亞馬遜的市場地位。同時會降低零售商間的競爭，由于亞馬遜可以從供應商處獲得更高的傭金，最終將提高電子書的轉售價格，具體影響如下：

（1）妨礙零售商的市場進入和擴張

其他零售商可能試圖通過向供應商收取更低的代理傭金的方式增加市場份額，并因此設定更低的零售價格吸引消費者。由于該條款，供應商更不可能為電子書設定更低的價格。同時，該條款也將限制零售商通過設定更低的價格吸引客戶的能力，因而打消進入市場的念頭。特別是一些零售商無法利用相鄰市場的現有客戶基礎，例如分銷實體書獲得的客戶，來增加電子書分銷的市場份額，因為零售商無法將紙質書和電子書捆綁銷售。

（2）降低電子書零售市場的競爭

如果沒有該條款，在代理模式下，零售商有動力提供更低的傭金進行競爭，供應商也有動力為那些收取更低傭金的零售商擴大銷售，如通過設定更低的轉售價格。由于該條款，盡管零售商收取更低的傭金，但是供應商不再有動力相應設定更低的零售價格。因為一旦設定了低價，就有義務也向亞馬遜提供低價。因此，零售商不再期望以降低傭金的形式吸引客戶。最終，該條款使零售商收取更高的傭金，并以提高電子書的價格的形式把這些高出的部分傳導至消費者身上。

4、英文版電子書的代理協議中的零售價格通知條款、促銷通知條款

零售價格通知條款（retail price notification provision）要求供應商的電子書在亞馬遜上的價格一旦高于其他平臺時，應該通知亞馬遜。促銷通知條款（promotion notification provision）要求供應商如果給其他平臺任何促銷價格或促銷內容，應該通知亞馬遜，而一旦通知，亞馬遜也會要求供應商也向其提供更低的零售價格或促銷條件。這些條款讓亞馬遜保證了其平臺上的電子書零售價格不超過其他平臺上的最低零售價格。

歐盟委員會發現如果供應商沒有同意亞馬遜的同等要求，將會懲罰他們，手段包括刪除平臺上相關電子書的購物按鈕，或者不讓這些供應商參加所有的推廣促銷活動等，這些威脅手段使得供應商不愿意在其他平臺上設定更低的價格。

5、英文和德語版本電子書的轉售協議中（reseller agreement）的批發價格同等條款

如果沒有該條款，零售商能獲得更低的批發價格，并為消費者提供更低價格的電子書，而且提供更低的價格是其他平臺與亞馬遜競爭的重要方式。但是該條款保證了亞馬遜以最佳的批發條件獲得電子書，該條款將強化選擇同等條款的反競爭效果。歐盟委員會認為上述價格與非價格的同等條款將增加彼此的反競爭效果，并對成員國之間的貿易產生明顯影響。

（四）承諾的提出和修改

在最初的承諾方案中，亞馬遜提出不再執行商業模式同等條款、代理傭金同等條款、代理價格同等條款、特性同等條款、促銷同等條款、選擇同等條款、批發價格同等條款或通知條款。同時，不再在新的電子書協議中納入價格與非價格相關的同等條款以及通知條款。履行期限為5年，將任命監督受托人監督亞馬遜執行承諾的情況。

經過市場測試后，有相關方提出修改意見，具體包括：要求澄清相關定義，如代理價格同等、商業模式同等；承諾涵蓋的范圍應包括紙質書、有聲讀物等，還應包括漫畫書、地理書以及教育類的書，而且通過教育渠道、圖書館渠道的銷售也應該涵蓋；應停止任何折扣池條款；應刪除所有的同等條款；5年的期限太短。

之后，亞馬遜提出如下最終方案，并由歐盟委員會接受：不再執行（1）要求出版商向亞馬遜提供與其他競爭平臺類似的價格與非價格的條款；（2）任何要求出版商通知亞馬遜前述條件的條款。如果相關協議包括了折扣池條款，出版商可以提前120天書面通知后終止協議。亞馬遜不再在新的協議中加入前述相關條款，包括折扣池條款。

三、評介與啟示

（一）歐盟委員會對亞馬遜MFN條款分析的評介

1、歐盟委員會界定相關市場時沒有討論雙邊市場的理論問題

雖然亞馬遜電子書分銷平臺本質上是一個雙邊市場，但是歐盟委員會沒有引入雙邊市場的理論，而是以傳統的分析方法來界定相關市場。即分別從需求替代的角度重點分析了電子書相比于紙質書具有的一些特定功能，而且從供給替代的角度分析了電子書分銷與紙質書分銷在倉儲、物流、投資方面的不同，并最終得出結論認為相關市場為電子書市場。

在美國司法部調查蘋果電子書案中，美國司法部也從商品的物理特性角度將相關市場界定為電子書市場。不過，有學者指出美國司法部忽略了紙質書對電子書的替代，因為一方面美國司法部承認了既經營電子書又經營紙質書的出版商是因為擔心低價的電子書會影響紙質書的利潤因而從批發模式轉為代銷模式，并因此認為“這相當于間接承認了電子書與紙質書具有需求上的相互替代性”；另一方面也有證據表明，隨著亞馬遜公司Kindle閱讀器以及與之兼容的電子書需求量的減少，紙質書的需求量卻隨之增加。在亞馬遜案中，歐盟委員會沒有考慮電子書銷售與紙質書銷售之間的相關關系，也沒有將紙質書納入到相關市場中。

雖然在學界雙邊市場理論被大量用于分析網絡平臺的競爭問題，但是在實踐中，執法機構運用得并不多，包括歐盟委員會和美國司法部都沒有在涉及亞馬遜和蘋果的電子書分銷平臺中運用雙邊市場理論來界定相關市場。

2、歐盟委員會評估亞馬遜的市場支配地位時考慮了Kindle封閉系統的鎖定效果

亞馬遜擁有Kindle電子書閱讀器，同時運營封閉的系統，即意味著那些擁有Kindle的用戶只能從亞馬遜的Kindle市場（Kindle Store）中購買電子書。而且在Kindle市場中購買的電子書不能在其他電子書閱讀器上閱讀，這就導致那些購買了Kindle電子書的用戶在轉向其他電子平臺時面臨轉換成本。因為用戶不但需要購買其他閱讀器，而且無法將Kindle市場中的電子書都轉移到其他閱讀器上。這種情況強化了亞馬遜的市場地位，用戶被有效鎖定在亞馬遜的封閉生態之中，因為他們面臨明顯的轉換成本。

3、歐盟委員會重點分析了MFN條款可能的排除效果（exclusionary effect）

根據理論界對MFN條款的分析，MFN條款具有兩方面的反競爭效果：一是促進協調或共謀；二是產生排除效果，即提高了競爭對手或進入者以更低的價格或以不同的商業模式進行競爭的成本。歐盟委員會在亞馬遜案中，重點分析了MFN條款可能產生的排除效果，如妨礙新的電子書分銷商業模式的出現、妨礙電子書分銷市場的進入和擴張、降低供應商和零售商開發電子書的能力和動力以及妨礙非文本格式的電子書的創新等。

但是，歐盟委員會沒有分析MFN條款可能的橫向效果，即MFN條款可能助于促進橫向競爭者之間的價格共謀。例如在蘋果電子書案中，圖書出版商與蘋果公司之間采用由出版商（供應商）直接定價的“代理模式”，作為代理商的蘋果公司要求每一家圖書出版商在iBook store上銷售電子書的價格都不得高于其他任何網站銷售同類電子書的價格，具有協調競爭者之間的商品價格的效果。再如，在德國調查HRS、Booking和Expedia案中，這三家占市場份額90%，而且都采用了MFN條款。由于累計效應（cumulative effects），不僅限制了不同預訂平臺之間的競爭，還導致所有分銷渠道的價格相同。

4、歐盟委員會沒有分析MFN條款可能具有的效率因素

MFN條款除了具有反競爭效果外，還有促進競爭的效果，如當一方為了創造新產品或改善現有產品進行了特定投資后，約定MFN條款可以防止其他方搭便車。假如一個制造商希望網絡零售商對相關網站進行投資，使得該制造商的產品更加吸引人。但是，如果客戶先在這家進行了投資的網站了解產品的性能，然后轉向其他價格更便宜的網站購物，則這個先進行投資的網絡零售商會遭受損失，可能不會再進行相關投資。因此MFN條款能讓零售商保證投資獲得相關回報，長遠看，對于消費者有利。如在蘋果電子書案中，蘋果公司當時是一個新進入者，相比之下亞馬遜占據90%市場份額。在此情況下，出版商的MFN承諾可以使其不至于因批發價格高于其他電子書零售平臺而在競爭中處于劣勢，蘋果公司的進入顯然增加了該領域的競爭。同時，在HRS案中，HRS主張MFN條款是為了防止搭便車和投資套牢（hold up）的問題，因為很多消費者利用平臺找酒店，然后直接通過酒店預訂，并尋求更低的價格。但是德國執法機構分析了這種效率抗辯，并認為這種投資首先應該是關系特定投資（relationship-specific）；其次是長期投資，并在短期內無法收回；最后投資是非對稱的，即比其他方的投資更大。經過調查，HRS的特定關系投資成本很低，而且酒店與HRS的合約期限不超過一年。同時，很多圖片和介紹都是酒店自己提供的，相比于HRS從酒店獲得的傭金相比，HRS維護平臺的成本并不高，從而德國執法機構否認了HRS的效率抗辯。

（二）對MFN條款進行競爭分析的啟示

MFN條款的競爭分析應基于個案進行，并依照合理分析原則來進行。即通過直接和間接的證據來證明可能的損害和收益，具體分析對象包括上下游市場的市場環境、約定MFN條款的動機以及可能具有的效果。例如，如果MFN條款導致市場進入受阻，或更小的競爭對手不敢進入市場，或從市場中退出，則競爭降低的可能性大，而且消費者更容易受到損害。同時，要關注MFN條款對價格方面的影響，評估MFN條款是否導致更高的價格，如果導致消費者付出更高的價格，同時更高的價格無法為質量或創新的增加而彌補，消費者受損害的可能性大。為了進行這種評估，可以對比MFN條款采用前后的價格。不過，也可以從價格方面看出MFN的收益，如導致更低的價格，還有更高的產量或額外的產品或消費者選擇。

通常，在以下情況下，MFN條款不太可能產生競爭問題：（1）只有小規模的買方接受MFN條款，如果僅有小規模買方接受MFN，則只影響了很小的市場份額，對價格增加的影響有限，特別是有更大的買方有足夠的議價能力來抵消這種價格增長；（2）由小規模的賣方（缺乏市場力量）向買方提供MFN條款，如果由小規模的賣方提供MFN條款，則不太可能導致議價能力增長或提高進入門檻。不過，如果一個強勢的買方接受很多的小規模賣方的MFN，則可能導致這些小規模賣方之間的共謀；（3）非集中的市場，如果原料市場和產出市場都是非集中的，MFN導致共謀的可能性小；（4）原料有緊密的替代品；（5）MFN條款出現在長期合同中，而且有鎖定或沉沒成本；（6）為了換取重大投資，特別是對于最初的客戶或技術贊助者而言。相應地，出現以下情況時，MFN條款很可能產生競爭問題：（1）橫向協議參與方聯合采用MFN條款；（2）由大型賣方（具有很強的市場力量）提供MFN條款；（3）由大型買方接受MFN條款；（4）MFN條款覆蓋了很高的市場份額；（5）MFN條款約定了審計權和處罰措施，并對不遵守MFN條款的行為可以進行監督和約束。■