職務犯罪中供述的合法性審查判斷

洪麗麗

目前，監察體制改革穩步推進，《監察法》明確規范了職務犯罪案件的證據收集及調查方式，但是尚在初步探索階段，對具體實踐收集及固定證據中可能出現的問題，相關法律還未做出明確細分。鑒于職務犯罪的被告人、犯罪嫌疑人口供的特殊性，對監察委辦理的職務犯罪案件進入到審查起訴和審判階段后，針對被告人翻供，本文以李某徇私枉法案為例，探討如何運用非法證據排除規定。

一、監察體制改革下職務犯罪司法之難點

（一）案例導入

李某系某省某縣派出所所長，在其帶班的一天凌晨，其外出辦理一起強奸案，其手下兩名民警出警抓獲一名盜竊案犯罪嫌疑人，李某隨后接到上級局長打來電話，詢問是否有此案，若有即要求找理由將該案件做沒，將人放走，李某接電話后，立馬電話告知該兩名民警將人放走，后民警按其吩咐將人放走。

后某縣監察委將涉嫌徇私枉法的李某帶至規定地點進行詢問，當天給李某安排兩次詢問談話，李某并沒有交代犯罪事實。為此，調查人員采取先給李某單獨做了一份其局長幫其妻子安排工作事情的詢問筆錄，接著為李某做了第一次訊問筆錄并同步錄音錄像，此次訊問筆錄與前一次詢問筆錄時間間隔為4個小時，此次訊問筆錄李某交代了全部犯罪事實。在后續的3個月內又陸續為李某共作了12次訊問筆錄，在此過程中，李某思想有起伏，時供時翻，但最后4次筆錄李某均做有罪供述。

審查起訴階段，律師提出被告人的口供系非法獲得，應予以排除，主要理由如下：

1.刑訊逼供及重復供述問題：調查人員對犯罪嫌疑人李某進行了疲勞審訊，其第一次訊問與上一次詢問時間間隔只有4個小時，后續取得的供述均在第一次有罪供述的基礎上獲得，應當予以排除。

2.威脅獲取口供的問題：在做一次訊問筆錄前，調查人員暗示其局長給其妻子找工作的事情，并送錢給該局長，意欲要挾李某要么說行賄的事情，要么說徇私枉法的事情，李某認為自己是在受到到威脅的情況下才作出的有罪供述。

3.欺騙、引誘獲取口供的問題：首先，李某認為調查人員講“有些事情已經有線頭了，你看著辦”，“你作為偵查人員你也知道取保候審的條件，你自己看著辦”之類的話，是在暗示李某如果承認犯罪事實就可以辦取保候審，結果后來也沒給辦；其次，是在調查人員給其看了派出所民警為盜竊犯罪嫌疑人所作的筆錄之后，李某才交代了徇私枉法的事實，顯然屬于采取欺騙、引誘方式獲取口供的非法取證。

4.其他問題：李某所做的有罪供述訊問筆錄不是其真實意思的表達，所以在簽名時故意一筆一畫書寫，和他本人平常簽名的筆跡不符，要求對該有罪供述予以排除；另外，訊問筆錄未忠實犯罪嫌疑人的原話，且辦案部門多人參與訊問，中途更換多人，形成的筆錄均由起初訊問的兩名調查人員簽名，參與訊問的其他調查人員沒有簽名。

（二）監察委調查與司法機關偵查職務犯罪案件的區別

由于監察委并不屬于司法機關，其辦理刑事案件的過程并不完全適用《刑事訴訟法》的規定，適用《監察法》的規定，分析《監察法》與《刑事訴訟法》，在辦理職務犯罪的案件適用法律過程中，可能還存在一些銜接的問題，主要體現在以下兩個方面：一是監察體制改革后，調查人員對職務犯罪的犯罪嫌疑人可以留置3個月，最長還可延長3個月，對比之前檢察機關辦理職務犯罪，依據刑事訴訟法規定，拘傳時間不得超過24小時，兩次拘傳間隔的時間一般不得少于12小時。可見，監察體制改革后，對于職務犯罪嫌疑人的封閉性更強，從時間維度給犯罪嫌疑人造成的壓力更大，待案件進入審查起訴階段后，犯罪嫌疑人取得律師的專業幫助，獲得相應的法律知識，對案件事實有了清醒的認識，其思想狀態可能發生變化，翻供的機率增大。二是《監察法》并沒有規定犯罪嫌疑人在留置期間律師可以會見，依據《刑事訴訟法》規定，偵查機關在案件移送審查起訴前，為律師會見犯罪嫌疑人的會見權給予充分保障。比較《監察法》和《刑事訴訟法》，《刑事訴訟法》對保障犯罪嫌疑人的人權更具積極意義。職務犯罪主體系特殊主體，知識結構普遍較高，犯罪手段較為隱蔽，由于此類人員長期處于優勢社會地位，所以其心里抗壓耐力尤為脆弱，基于此，應當與其他類型的犯罪人員一視同仁，在移送審查起訴前應享有同樣法律上的人權保護，法律面前人人平等，概不能有失偏頗。

二、關于“非法證據排除規則”法律規定之內涵

我國2012年《刑事訴訟法》修改，第一次正式從立法層面確立了非法證據排除規則，此后“兩高”陸續出臺配套司法解釋，進一步細化了非法證據的認定標準和排除程序。《刑事訴訟法》第50條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。”第54條規定：“采取刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。”該條雖然明確了非法證據排除規則，但是并沒有采取列舉刑訊逼供的方式，其次也沒有定義威脅，引誘及欺騙的具體含義。司法實踐中，此三種證據規則的界定與法定的偵查手段運用之間存在一定的模糊地帶，難以恰當把握。2017年4月18日“兩高三部”出臺的《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《嚴格排非規定》）明確了五點。一是列舉了“刑訊逼供的”類型（第2條）。二是明確了威脅引誘欺騙等方式獲取的口供應當予以排除（第1條），但該條也只是原則性地規定了“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據”，并沒有明確規定對以威脅、引誘、欺騙方法獲取的供述一律排除。是否排除，應在審查證據合法性時綜合考量違法程度。三是明確了刑訊逼供、威脅要求達成達到的程度，必須使得犯罪嫌疑人遭受難以忍受的痛苦。四是對于威脅、引誘、欺騙等暴力手段之外方式獲取得口供，如果存在瑕疵，并不當然排除。五是確立了重復性供述排除規則，是對上述證據規則進一步具體化和厘清，但仍然不夠清晰，不便于實踐操作。

三、司法實踐中獲取口供之“非法”認定

（一）“以刑訊逼供”獲取口供之非法認定方式

古往今來，冤假錯案無不始于刑訊逼供，刑訊逼供是人類法制進步的攔路虎，隨著人們法治理念的增強，各國對刑訊逼供都有著清醒認識，制定相關的證據規則加以規范。

1.刑訊逼供的形式種類。我國法律雖然已經明確了刑訊逼供的違法性，卻沒有采用列舉刑訊逼供的方式或者解釋它的定義及概括其種類，相關司法解釋已經有了進一步的列舉，如采用刑訊逼供或者冷、凍、餓、曬、拷、疲勞審訊等方法方式搜集的被告人供述，應當予以排除。從抽象種類上劃分，刑訊逼供的方式應分為暴力方式和體罰方式兩類，其中暴力方式主要是毆打、捆綁、違法使用戒具等方法；體罰方式主要是凍、餓、曬、烤疲勞審訊等方式。司法實踐中，后一種體罰方式的刑訊逼供比較常見，我們應結合具體案情予以分析。

2.刑訊逼供的程度要求。如果使用暴力或者體罰的方式，是否就可以一律認定為刑訊逼供，從而對所獲取的證據直接予以排除呢？答案是否定的，必須要求這種手段的行為程度致使犯罪嫌疑人遭受了難以忍受的痛苦而做出了違背意愿的供述，二者之間應該有因果關系，即這種行為嚴重影響了犯罪嫌疑人的正常思維判斷，導致其違背真實意愿無奈作出虛假供述，乃是對行為達到刑訊逼供程度的唯一判斷標準。

3.李某案是否存在疲勞審訊等問題。疲勞審訊是刑訊逼供中最常見的方式之一，隨著監察體制改革，對于職務犯罪嫌疑人的留置時間最長可達到6個月。犯罪嫌疑人在此期間的人權保障將成為我國法制完善、法治進步的重點，是否依照刑事訴訟法的規定，給予了犯罪嫌疑人必要的飲食、休息時間。那么具體到李某提出的疲勞審訊可否成立？答案是不能成立的，具體原因有：（1）關于訊問時間，《刑事訴訟法》未做專門規定。《刑事訴訟法》第117條第2款只是規定了傳喚、拘傳時間不得超過12個小時，特殊情況不得超過24個小時，調查人員并未超過該限制，且在訊問期間保證了犯罪嫌疑人飲食和必要的休息時間。（2）“疲勞審訊”是否使得李某遭受了難以忍受的痛苦而作出違背自己意愿的供述？本案中，犯罪嫌疑人是否屬于疲勞審訊也要考慮被訊問人的個體特征和承受能力，不能一概而論。行為人李某是警察，年輕體壯，受過嚴格的體能訓練。其日常工作也經常熬夜加班到凌晨兩三點鐘，凌晨進行訊問并不影響李某的正常思維和意思表達。同時同步錄像上顯示李某也并沒有任何不適狀況。（3）考慮本案辦案節點因素，本案夜間訊問時正值立案第一天，有大量的事實需要第一時間向李某了解，這不僅涉及李某本人，而且還影響李某所在機關局長的訴訟進程，故而制作多次筆錄符合調查需要。

綜上，無論從法律規定，還是本案的實際情況，對李某不存在疲勞審訊的情形。訊問錄音錄像、入所健康體檢表、李某同監犯人的證言以及調查機關出具的“取證合法性情況說明”等證據都可以證實不存在刑訊逼供的情形。按“兩高三部”《嚴格排非規定》的要求，需要排除的重復性供述是受刑訊逼供影響而做出的供述。李某的第一次有罪供述排除了刑訊逼供的情形，其后的幾次有罪供述也就不存在重復性供述排除的情形了。

（二）“以威脅”獲取口供之非法認定方式

由于當今社會互聯網高度發達，職務犯罪作案手段高度隱蔽，多樣、智能，犯罪嫌疑人呈智慧型趨勢，普遍存在負隅頑抗，僥幸脫罪的心理，往往守口如瓶，沉默少語，因為一旦敗露，身敗名裂，自毀前程。因此在職務犯罪調查階段，調查人員為了查實案情與犯罪嫌疑人斗智斗勇，采取各種策略突破犯罪嫌疑人的心理防線，勢必給犯罪嫌疑人施加一定的壓力和影響，讓其自愿悔罪如實供述。要確定“威脅”與“必要的調查手段”之間的界限，就必須要區分清楚運用“必要的調查手段”帶來的所謂“威脅” 與排除規則中的“威脅”。目前龍宗智等國內學者主要有這樣三條標準：一是禁止以法律不準許的措施相威脅，禁止以法律沒有規定的利益相許諾；二是采用威脅、引誘、欺騙的審訊方法不至于導致虛假供述，否則即為非法；三是威脅、引誘、欺騙審訊方法運用時的強度應當適當，不至于使社會震驚。[1]

再結合相關法律及司法解釋，我們認為非法證據規則中威脅應當符合以下兩個要求：首先，威脅的內容是否屬于合法權益，是否違反合公序良俗原則。在日常生活中，對他人產生的任何不利后果作為要挾，都屬于要挾，但在非法證據中的威脅，要加以具體分析。威脅內容是否違反法律規定，是否侵犯了犯罪嫌疑人的合法權益，是否為一般社會大眾所不能接受；其次，威脅要達到一定的程度要求，審視威脅與有罪供述具有因果關系。對于訊問過程中一般性的嚴肅、呵斥，不足以迫使犯罪嫌疑人違背意愿供述并不構成威脅，也就是非法證據排除中的威脅要求其方法侵犯了犯罪嫌疑人的意志自由，造成了犯罪嫌疑人精神痛苦并且違背意愿作出供述的程度。

本案不具有威脅取證行為，理由為：首先，調查人員詳細訊問李某所在機關局長為其妻子聯系工作以及之后李某的感謝行為目的在于證明李某行為的徇私故意，即對局長懷有的報恩心態，明知不可為而為之的犯罪故意。對查實案情和案件定性具有關鍵作用，為偵查所需，故非威脅取證。其次，該行賄事實是真實存在的，并非捏造；最后，不符合程度要求。本案中，李某稱自己可能涉嫌行賄，牽扯家人，感到恐懼。但是該恐懼是對可能受到的行賄罪處罰的畏懼心理，法律威嚴的震懾所致，與監察機關的訊問行為無關，兩者之間并無因果關系。

（三）“以欺騙、引誘”獲取口供之非法認定方式

與刑訊逼供、威脅相比，欺騙、引誘并不屬于侵犯人身權和意志自由的強迫方法，但是一些欺騙、引誘也可能會突破法律底線，導致犯罪嫌疑人作出虛假供述。美國學者佛雷德英博認為，“絕大多數犯罪嫌疑人都不愿意承認罪行，必須從心理角度促使他們認罪，并且不可避免地要是用包括欺騙在內的訊問方式”。[2]實踐中關于引誘的方式，常見的是向犯罪嫌疑人假以許諾減輕、免除處罰或者不起訴處理，這類以欺騙引誘獲取供述的方式嚴重影響司法公正，應當予以排除。“兩高三部”《嚴格排非規定》明確了引誘欺騙獲取供述的非法性，但也作出了具體規定，審查起訴階段，我們一定要結合具體案情注意區分與一般意義上的欺騙、引誘，主要有以下三種判斷方式：一是不得以非法利益相引誘，如對其明明不符合不起訴條件的承諾對其不起訴；二是不得以違背以違背社會公德的方式進行欺騙，如慌稱家人生病去世等消息；三是不得嚴重影響司法公正。李某案中，并不存在欺騙、引誘行為，理由為：辦案人員在訊問中根據案件具體情況，對犯罪嫌疑人進行寬嚴相濟的刑事司法政策宣傳教育，這既是調查訊問的方法和策略，也是對犯罪嫌疑人的一種挽救，通過刑事司法政策的講解，可以促使犯罪嫌疑人盡快醒悟，認罪悔罪，從而為自己獲得從輕、減輕處罰的機會。鑒于李某也是公安司法人員，對取保候審相關法律規定應當是清楚的，所以，調查人員在訊問時，只提及取保候審，沒有進行詳細講解，這也是正當、合理的，并不構成欺騙、引誘供述的非法取證。另外，關于“有線頭”的問題。根據辦案過程顯示，當時辦案機關已經取得了部分證據，指向李某，此時告知其辦機關掌握有關證據，要求其供述和辯解是正常的調查行為。因此，辦案機關并沒有以非法利益相欺騙，引誘，也沒有使用任何違背社會公德的調查手段，屬于正常的辦案程序。

（四）“指供”等其他方式獲取口供之非法認定

刑事訴訟法及相關司法解釋已經明確列舉了刑訊逼供，威脅，欺騙引誘方式獲取供述的違法性，但是實務中還存在其他一些可能影響供述真實性的行為，比如指供、訊問筆錄未忠實于原話記錄等可能影響司法公正的行為，檢察機關該如何把握，當然這些不屬于排除的范圍，是否屬于瑕疵證據范疇還要結合具體案情。下面通過李某案中存在的問題分析。

首先，關于指供、誘供，辦案機關訊問中可以提出啟發性、提示性的問題，也可以要求證人、犯罪嫌疑人辨認書證、解釋書證內容。一是本案出示詢問筆錄的詢問人是派出所其他兩名民警，筆錄內容是關于盜竊事實的，向李某出示該筆錄并不會對李某產生誤導和誘導，屬于正常詢問行為。二是本案出示筆錄后的訊問過程合理，不屬于指供、誘供。在李某否認筆錄是其所做之后，辦案人員并未訊問筆錄具體制作過程，而是訊問一般筆錄處理程序，并未提示涉案盜竊犯罪的處理過程，也未強迫其按照筆錄內容回憶。所以，提示筆錄后訊問過程也是合理的。三是李某辯稱其根據筆錄編造案情的說法并不合理。因為筆錄只記錄了盜竊案件本身情況，并不涉及李某等人徇私枉法釋放盜竊犯罪嫌疑人的情況，單從筆錄是無法編造出李某供述的徇私枉法行為的，出示該筆錄不存在誘導的可能性。

其次，關于不應排除李某一筆一劃簽字的有罪供述。一是《刑事訴訟法》第120條規定：“訊問筆錄應當交犯罪嫌疑人核對，如果記載有遺漏或者差錯，可以提出補充或者改正。犯罪嫌疑人承認筆錄沒有錯誤后，應當簽名或者蓋章。”根據該規定，只要是犯罪嫌疑人本人在訊問筆錄上簽了名，不管是一筆一畫書寫的，還是連筆書寫的，不管以行書書寫方式簽名，還是以楷書書寫方式簽名，都不影響其簽名對筆錄內容進行確認的法律效力。二是李某作為一名公安干警，其日常主要任務就是制作筆錄，其對于筆錄簽字的法律意義具有清晰的認識，此時仍然在筆錄上簽字，說明其認可筆錄的效力。

有些證據可能存在這樣那樣的缺陷而具有瑕疵，但并不必然失效，根據法律規定可以通過補正補強的方式消除瑕疵，依然符合證據的三性原則，具有證明能力和證據效力。

四、排除非法供述之證明責任及方式

職務犯罪供述合法性的舉證責任到底應該是由誰來承擔呢？我們認為應該由檢察機關承擔。首先，法院作為審判機關，法定職責在于裁斷控訴方是否已經履行法定的證明責任，當待證事實出現真偽不明的情況時，應當根據證明責任原理作出裁判，即法院沒有任何證明責任。其次，根據《刑事訴訟法》及2017年“兩高三部”《嚴格排非規定》第24條規定，被告人及辯護人在開庭審理前申請非法證據排除的，未提供相關線索或者材料的不符合法律規定的申請條件的，人民法院對申請不予受理。即被告人及辯護人必須提交相關線索或者材料申請啟動非法證據排除程序，如果不能提供相關線索或者材料，法院不予受理。最后，根據2012年《刑事訴訟法》第57條規定：“在對證據合法性進行調查的過程中，人民檢察院應當對證據搜集的合法性加以證明”，即證據搜集的合法性證明責任應當由人民檢察院承擔。但是監察機關在移送案件審查起訴時，應當將證明自己調查程序合法的證據與證明案件事實的證據一并移送檢察機關。根據相關法律及司法解釋規定，主要有以下證明方式：一是出示訊問筆錄、提訊登記、體檢記錄、采取留置的法律文書及對訊問合法性的核查材料等證據材料。注意辯護方可能通過上述材料為線索，提交法院來證實供述獲取的非法性，那么公訴人應該通過其他證據核實這些材料出現不正常現象的原因，是否能排除非法獲取供述的懷疑；二是有針對性的播放同步錄音錄像，錄音錄像具有客觀性，直觀性、同步性能的特點，能夠直接反應訊問是否合法，但在實踐關于錄音錄像，辯護人常會提出兩個問題，李某案中就出現類似情況，第一個問題是訊問時錄音錄像不完整，且存在剪輯問題，在對李某進行錄像之前，就已經開始做其思想工作，直到訊問時才給錄制錄像，那么這里有一個問題值得反思，監察委在辦理職務犯罪案件過程中，應該全程同步錄音錄像，向司法機關移送案件時只需移送訊問同步錄音錄像，如果辯護人質疑訊問前有不合法行為，也有備可查。《監察法》第41條規定：“調查人員進行訊問以及搜查、查封、扣押等重要取證工作，應當對全過程進行錄音錄像，留存備查。至于剪輯的問題，可以調查原始同步錄音錄像，如果還是不能能夠查清，可以提交專業鑒定機進行錄音錄像完整性鑒定。”第二個問題是如何有針對性播放。只對被告人、辯護人提出異議的涉嫌非法訊問的時段，才有必要針對性的播放，公訴人對此要求必須予以準許。三是可以申請調查人員出庭說明情況，調查人員是最清楚證據取得的程序與方式，其出庭一方面有利于查清事實，另一方面也可以促進調查人員提升依法、規范取證的辦案理念。

以上內容，僅是筆者作為公訴人，結合對單個職務犯罪案件辯方提出的“排非”理由進行的一些思考。隨著國家監察體制改革的深入以及新的法律、司法解釋可能對取證合法性提出更高的證明要求，作為承擔指控犯罪職能的公訴人，一方面要更新司法理念，進一步強化程序意識和證據意識，做到“以事實為依據，以法律為準繩”，把好審查起訴關，對非法證據該排除的堅決排除，不使“帶病”證據進入法庭，防止起訴指控陷入被動地位；另一方面要強化控訴職能意識，提高應對能力，對存在瑕疵的證據能補強的予以補強，對一些存在爭議的法律問題以及辯方提出的辯解觀點，當進行法理詳盡周全闡述，言之有物，持之有據，以說服法庭接受控方觀點，順利完成指控犯罪的公訴職能。

注釋：

[1]龍宗智：《欺騙與刑事司法行為的道德界限》，載《法學研究》2002年第4期。

[2][美]弗雷德·英博：《審訊與供述》，何家弘譯，群眾出版社1992年版，第275頁。