中國機構養老服務的民事法律風險研究
——基于567份裁判文書的整理與分析

汪 敏

一、研究緣起

（一）為何選擇“機構養老服務”

《中華人民共和國老年人權益保障法》（2015年）第5條第2款規定：“國家建立和完善以居家為基礎、社區為依托、機構為支撐的社會養老服務體系”。“十二五”期間，我國已初步形成以居家為基礎、社區為依托、機構為補充、醫養相結合的養老服務體系，養老床位數量達到672.7萬張。根據民政部發布的《2016年社會服務發展統計公報》，截至2016年底，全國各類養老服務機構和設施14萬個。其中，注冊登記的養老服務機構2.9萬個，社區養老服務機構和設施3.5萬個，社區互助型養老設施7.6萬個；各類養老床位合計730.2萬張。也就是說每千名老年人擁有養老床位31.6張，其中社區留宿和日間照料床位322.9萬張。①《2016年社會服務發展統計公報》，民政部官網：http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/201708/20170800005382.shtml，2017年8月3日。國務院印發的《“十三五”國家老齡事業發展和養老體系建設規劃》（國發〔2017〕13號）中指出：預計到2020年，全國60歲以上老年人口將增加到2.55億人左右，占總人口比重提升到17.8%左右；高齡老年人將增加到2900萬人左右，獨居和空巢老年人將增加到1.18億人左右。②《國務院關于印發“十三五”國家老齡事業發展和養老體系建設規劃的通知》（國發〔2017〕13號），國務院官網：http://www.gov.cn/zhengce/content/2017-03/06/content_5173930.htm，2017年3月6日。

依據我國對社會養老服務體系的功能定位，居家服務主要面向身體狀況較好、生活基本能自理的老年人提供家庭服務、老年食堂、法律支持等服務；對生活不能自理的高齡、獨居、失能等老年人提供家務勞動、家庭保健、輔具配置、送飯上門、無障礙改造、緊急呼叫和安全援助等服務。社區養老服務主要面向家庭日間暫時無人或無力照護的社區老年人提供服務。機構養老服務主要為失能、半失能的老年人提供專門服務。上海①《上海市老齡事業發展“十一五”規劃》，上海民政網：http://www.shmzj.gov.cn/gb/shmzj/node8/node15/node55/node231/node263/userobject1ai22366.html，2009年4月22日。、撫順②《撫順市老齡事業發展“十二五”規劃》，撫順政務公開網：http://www.fszwgk.gov.cn/insbig.asp?t=2&s=25&i=5847，2012年4月24日。等地要求為生活不能自理的老年人提供的護理型床位要占全市養老機構床位的65%，為需要一定生活照料的老年人提供的照料型床位占30%，為自助服務的老年人提供的自住型老年公寓床位占5%。就地位而言，機構養老無疑是社會養老服務體系的重要組成部分；就服務對象而言，機構養老是社會養老服務體系中風險最高且最為集中的。筆者在中國裁判文書網、無訟案例以及各地方中級以上人民法院公開的裁判文書中以“養老服務”為關鍵詞進行檢索，剔除非相關案件，發現與養老服務相關的案件一方主體基本都是養老機構。

（二）為何選擇“民事法律風險”

目前，我國養老服務有效供給不足，護理人才短缺。從政府到市場，從學界到實務部門，我國養老服務發展過程中急需解決的總量供給、結構平衡、專業護理人才培養等問題一直都是聚焦的重點，而對養老服務中的法律風險則關注不夠，或者說缺乏系統研究。筆者所見與機構養老服務相關的案件中，民事案件占79%，行政案件占6.3%，刑事案件占14.7%。

表1 養老機構涉訴案件類型

實踐中養老機構的涉訴風險包括但不限于表1所列舉的案由及相關法律關系，由于與機構養老服務相關的法律關系以民事法律關系為主，故本文僅選取機構養老服務中的民事法律風險作為研究對象。經過整理歸類，筆者從中選取了567份裁判文書，以“主體—行為—責任”的研究范式，尋找司法實踐中裁判路徑和裁判規則的共性與差異，以期發現機構養老服務的相關民事法律制度本身及其法律適用中存在的風險。

二、機構養老服務中主體制度存在的風險

（一）提供機構養老服務的主體資格制度

1.養老機構的主體資格

表2 養老機構經營主體資格相關制度

在入住老年人請求損害賠償的民事案件審理中，對于未經許可設立養老機構提供養老服務的，法官多持“是否辦理養老機構行政許可，屬于行政機關行使行政職權的范圍，不影響民事責任的承擔”的觀點。①參見湖北省高級人民法院（2017）鄂民申993號民事裁定書、臺州市中級人民法院（2016）浙10民終786號民事判決書。《養老機構設立許可辦法》第27條在司法實踐中鮮有運用，多數判決認為未經許可設立養老機構與損害結果之間缺乏因果關系。“陳三峰與施希芬、金瑞松生命權、健康權、身體權糾紛”一案②參見臺州市中級人民法院（2016）浙10民終786號民事判決書。中，二審法院認為，玉環泰然養老院是否獲得審批、以及陳三峰列舉的養老院設施不完善與陳三峰摔倒之間沒有因果關系。“趙淑苓與大連市甘子井區中華路街道東部社區養老服務中心生命權、身體權、健康權糾紛”一案①參見遼寧省高級人民法院（2016）遼民申4821號民事裁定書。中，原告趙淑苓主張社區養老中心違法經營，存在消費欺詐行為，且趙淑苓受到損害的事實與其欺詐行為和侵權行為存在因果關系。法院認為，趙淑苓能夠簽訂涉案協議亦是其子女在考察養老中心服務條件和設施的基礎上做出的選擇和決定。該協議的簽訂，系雙方真實意思表示，并不存在欺詐的情形。養老中心在未經民政部門驗收合格并取得民辦非企業單位登記證書的情況下提前經營，其行為的確違反了行政管理規范的相關規定，但該違規行為并不必然導致其在對趙淑苓提供養老服務時存在侵權行為。“王愛玲、關宇服務合同糾紛”一案②參見濟源中級人民法院（2017）豫96民終193號民事判決書。中，對關宇離開醫院并在距離十幾千米的地方發生溺亡的損害結果，醫院承擔賠償責任的主要依據是關宇在離開醫院4小時后才被看護人員發覺，證明衛河醫院在管理方面存在疏忽過錯。至于醫院承擔的50%責任中，醫院未經審批經營養老服務的過錯參與度并不明確。與之類似的判決在很多案例中都可以見到。

還有裁判觀點指出，入住老年人在明知對方屬于非法經營的情況下仍堅持入住，則對其自身發生的損害要承擔一定比例的責任。“李蘭芳與陳皋生命權、健康權、身體權糾紛”一案③參見武漢市漢陽區人民法院（2015）鄂漢陽民二初字第00942號民事判決書。中，福星園老年公寓的設立人陳皋未經批準擅自搬離原服務場所，被武漢市漢陽區民政局撤銷后仍繼續違法經營。法院認為，可以據此推定福星園老年公寓的設施條件無法滿足國家對設立老年公寓的基本要求，對李蘭芳入住公寓后摔傷，陳皋應承擔80%的賠償責任；李蘭芳在民政局、街道辦事處多次告知其福星園老年公寓屬于非法養老機構的情況下仍堅持入住，應自行承擔20%的責任。

2.養老機構工作人員資格

表3 養老機構工作人員資質相關制度

入住老年人發生人身或財產損害時，以護理員資質欠缺為由請求民事賠償，法院的裁判結果不盡相同。“陸志卿、陸志強與上海百達敬老院生命權、健康權、身體權糾紛”一案④參見上海市第二中級人民法院（2016）滬02民終3982號民事判決書。中，一審法院認定被告因護理上的疏漏，未能發現異常情形并及時采取相應措施以避免損害后果的發生，故酌定由被告賠償原告2萬元。之后原告在上訴理由中提出：護工不具備相應的資質，僅有小學學歷，按照法律規定（《養老護理人員國家職業標準》）護工的基本文化程度應是初中畢業。然而二審法院在審理中顯然沒有考慮這個因素。“邢黃生、邢玲玲與鄭州市青龍山溫泉療養院生命權、健康權、身體權糾紛”一案中①參見鄭州市中級人民法院（2014）鄭民一終字第1075號民事判決書。，原告邢黃生、邢玲玲的父親邢保金在被告青龍山溫泉療養院養老，起身上廁所時在房間摔倒受傷。法院認為，根據1999年民政部發布的《社會福利機構管理暫行辦法》第11條第5項的規定，社會福利機構應當有與開展服務相適應的管理和服務人員，醫務人員應當符合衛生行政部門規定的資格條件，護理人員、工作人員應當符合有關部門規定的健康標準。事發當晚療養院的值班人員并沒有護理資格證書，且一人負責三層12個房間共26位老人的夜間值班，顯然不符合《河南省社會辦養老服務機構管理暫行辦法》關于護理人員與服務對象配備比例的規定②2012年河南省民政廳發布的《河南省社會辦養老服務機構管理暫行辦法》第23條第二項規定：社會辦養老服務機構開展服務應當遵守下列規定：護理人員與服務對象的配備比例符合要求，服務對象生活能自理的，配備比例不低于1：10；需要半護理的，配備比例不低于1：5；需要全護理的，配備比例不低于1：3。。故被告對原告的損失應在其未盡到安全保障義務的范圍內承擔10%的賠償責任。

（二）接受機構養老服務的主體條件制度

根據《老年人權益保障法》的規定，年滿60周歲的老年人有享受社會服務的權利。《老年人權益保障法》和《養老機構管理辦法》中關于“政府投資興辦的養老機構，應當優先保障孤老優撫對象和經濟困難的孤寡、失能、高齡等老年人的服務需求”的規定，并非入住老年人的資格條件。《老年人社會福利機構基本規范》中將老年人分為自理老人③自理老人是指日常生活行為完全自理，不依賴他人護理的老年人。、介助老人④介助老人是指日常生活行為依賴扶手、拐杖、輪椅和升降等設施的老年人。和介護老人⑤介護老人是指日常生活行為依賴他人護理的老年人。，并對各類養老機構的服務對象進行了界定。實踐中，容易產生爭議的是入住老年人患有精神病、傳染病以及阿爾茨海默癥。

表4 養老機構經營主體資格相關制度

民政部與國家工商行政管理總局制定的《養老機構服務合同》范本中第8.2條規定：“乙方或乙方監護人保證乙方不屬于患有精神病、甲類或乙類傳染性疾病等不符合入住養老機構疾病的老年人”。一些地方的養老機構管理辦法中也直接規定，養老服務機構不得接受傳染病人和精神病患者。①《北京市養老服務機構管理辦法》（北京市人民政府令第63號，2000年）第17條；《天津市養老機構管理辦法》（津政令第110號，2007年）第18條；《無錫市養老機構條例》（無錫市第十五屆人大常委會公告第14號，2015年）第33條。這種規定可視為對入住老年人主體條件的限制性規定。對不符合入住條件的入住老年人發生人身、財產損害的案件中，有兩種裁判路徑。

第一種是認定養老機構和入住老年人的監護人或代理人雙方都有過錯，如“李洪普等與祥祉圓居家養老服務中心生命權糾紛”一案②參見長春市中級人民法院（2017）吉01民終5252號民事判決書。。法院認為，祥祉圓養老中心明知李萍是精神病患者仍與其監護人簽訂托養入住合同，且在合同中約定保障李萍的人格尊嚴和人身、財產安全，應承擔安全保障義務。對于精神病人的安全保障義務當然不同于一般托養老人，顯然更為嚴苛。祥祉圓養老中心應針對精神病人可能突發的各種情況，采取合理的預防和保護措施。李萍墜樓死亡時其居住生活所在樓層的浴室窗戶并未安裝護欄和窗鎖。祥祉圓養老中心未能提供合理必要的安全保障義務，具有過錯，應承擔與其過錯相適應的侵權責任，承擔比例20%為宜。李洪普、馬秀珍作為李萍的監護人，知悉祥祉圓養老中心沒有精神疾病診療資質，仍將李萍托養，未盡到監護人義務，亦不能因托養關系而將監護責任完全推卸給祥祉圓養老中心承擔，他們應承擔80%的責任。而在“李邦弘與李仕瓊侵權責任糾紛”一案③參見南充市中級人民法院（2014）南中法民終字第2208號民事判決書。中，原告李邦弘與新建養老院簽訂《入住協議》，其父親李青芳入住養老院，2013年11月13日，在養老院未注意的情況下，李青芳將養老院防護設施損壞后翻墻出走，同年11月24日被發現死亡。法院認為，李邦弘明知其父李青芳身體處于亞健康，患有老年性癡呆癥，而將其送往不具備特別護理條件的新建養老院，對事故發生存在過錯。新建養老院在李邦弘明確告知其父李青芳患有老年癡呆的情況下，仍堅持將李青芳收住入院，卻又將李青芳按正常人進行照料，對事故的發生也存在過錯，一審法院酌定由新建養老院的實際經營人李仕瓊承擔80%的責任，而二審法院改判為雙方各承擔50%的責任。

第二種是僅從入住老年人的監護人或代理人是否違約的角度討論。“葛素宜與任開江、萬州區護城敬老院等健康權糾紛”一案④參見重慶市第二中級人民法院（2016）渝02民終字1334號民事判決書。中，一審法院認為，簽約之前，張葛作為原告葛素宜的監護人未按照約定向敬老院提供相關的體檢報告，也未如實告知原告葛素宜患有精神病的情形，在明知其患有精神病，不適合過群體生活的情況下，仍然將其送入普通民營敬老院養老，其也有違反合同約定的情形，對損害的發生也有過錯，考慮雙方的違約情形，最終酌定原告方自行承擔70%的責任。二審則認為，葛素宜未告知敬老院其曾患有器質性精神病，是違反合同約定的行為，但該違約行為所應當承擔的違約責任，應該是因該行為給自己和敬老院或他人所造成的財產和人身等的損失，而非敬老院的違約行為所造成的后果。故敬老院以此為由認為葛素宜存在違約行為，應當自己承擔損失的理由不能成立。

這兩種裁判思路體現了混合責任和單方責任的區別。一方面，依據《民法通則》113條之規定，根據養老機構和入住老年人雙方的過錯程度，認定混合責任；另一方面，認為監護人或代理人保證入住老年人符合條件，既是對入住老年人負責，也是履行對養老機構的告知義務，否則應作為違約方承擔違約責任。

三、機構養老服務中行為制度存在的風險

機構養老服務中的行為制度主要涉及簽訂養老服務協議和提供養老護理服務兩個階段。

（一）養老服務協議中的法律風險

《老年人權益保障法》第47條規定：養老機構應當與接受服務的老年人或者其代理人簽訂服務協議，明確雙方的權利、義務。《養老機構管理辦法》第11條規定：養老機構為老年人提供服務，應當與接受服務的老年人或者其代理人簽訂服務協議。實踐中涉及養老服務協議的民事法律風險主要有三類：

1.未簽訂服務協議的法律風險

對于養老機構和入住老年人或其代理人沒有按照規定簽訂服務協議的如何處理，司法實踐中出現了不同的裁判思路以及結果。

（1）認定口頭合同的約束力。“王玉花與許昌夕陽紅老年公寓服務合同糾紛”一案①參見許昌市魏都區人民法院（2016）豫1002民初2999號民事判決書。中，法院認為，夕陽紅老年公寓接受王玉花并提供相應的養老服務，王玉花按照約定交納相應的服務費用，根據《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋》（二）第2條規定，認定雙方雖未以書面形式或口頭形式訂立合同，但可以認定是以“其他形式”訂立的合同，對雙方均具有法律約束力。王玉花在老年公寓養老期間遭受損害，老年公寓未盡到充分的安全注意義務避免損害后果的發生，最終酌定老年公寓承擔60%的責任。（2）以“安全保障義務”判斷是否違約或侵權。“鄔秋根與上海春雷養護院服務合同糾紛”一案②參見上海市浦東新區人民法院（2016）滬0015民初70307號民事判決書。中，法院認為，原告家屬唐玉仙入住被告上海春雷養護院，并按照約定支付了服務費，雙方成立養老服務合同關系。雙方雖未簽訂書面養老服務協議，權利義務約定不明，但為唐玉仙提供生活照料，并保障老人生命財產安全、防止老人意外傷害是春雷養護院的基本義務。根據《消費者權益保護法》第39條規定，經營者提供商品或者服務，造成消費者或者其他受害人人身傷害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入，造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。最終法院認定養護院延誤救治時間屬于違約，承擔15%的賠償責任。（3）以交易習慣確定服務內容。“祁金波與龐桂茹服務合同糾紛”一案③參見長春市中級人民法院（2017）吉01民終416號民事判決書。中，法院認為，因雙方沒有簽訂書面合同，根據《合同法》第61條規定：“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定”，對于本案服務合同中的具體服務內容雙方不能協商補充，故應當根據交易習慣確定祁金波的服務義務內容。祁金波雖然沒有辦理營業執照，但在其經營場所懸掛了“金秋老年公寓”的牌匾，并且根據其所認可龐桂茹提交的《金秋老年公寓收養協議書》中約定的內容可以看出，“金秋老年公寓”的義務第1項為“負責按照中華人民共和國行業標準MZ008-2001中的要求為供養人員提供生活、起居、膳食、康復護理及所需要的服務并視老人身體狀況開展豐富多彩的文化娛樂活動”，據此可以認定祁金波的服務義務不僅僅只是提供居住房間和一日三餐及打掃衛生。雖然沒有約定對龐桂茹進行貼身特別護理，但祁金波提供居住場所的設施設備應當符合老年人的普遍身體狀況和生活起居特點。尤其是龐桂茹入住該公寓時即雙目失明，而祁金波對此情況是明知的，為其提供的起居場所室內應當配備扶手等基本設施，地面應當無障礙且防滑倒。雖然雙方對此沒有明確約定，但根據養老服務機構的行業特點，以上內容應當為服務合同中祁金波的法定義務。（4）直接承擔締約過失責任。“畢建中與北京市延慶區延年敬老院生命權、健康權、身體權糾紛”一案①參見延慶縣人民法院（2016）京0119民初2669號民事判決書。中，法院認為，雖然敬老院對畢建國（原告父親）的死亡不構成直接侵權責任，但是敬老院未按照有關規定與畢建國或其親屬簽訂服務合同，在訂立養老服務合同中存在一定過錯，對此應當承擔相應的民事責任。據此酌定由敬老院賠償原告經濟損失25000元。

2.協議變更的法律風險

實踐中，養老機構與入住老年人之間因為護理等級、服務項目、費用等的調整與變更，常常發生糾紛，法院通常按照《合同法》有關合同變更的規定進行處理。

“袁知行、袁小凌與金色港灣老年公寓服務合同糾紛”一案②參見上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民一（民）終字第272號民事判決書。中，法院認為，金色港灣老年公寓根據入住老年人袁知行的身體狀況進行了評估，護理等級據評估結果調整為“專護二級”、護理費調整為每月1800元。在袁小凌不予認可的情況下，該機構又申請上海市社會福利評估事務所進行了復評。袁小凌雖仍不認可，但并無證據推翻上述兩份評估報告。袁小凌雖不認可評估結果，但其在護理等級變更表上簽字，于2013年5月18日按調整后的護理費標準支付了該月的護理費。其行為視為對護理等級、護理費標準變更的認可。金色港灣老年公寓與袁知行、袁小凌均應按照變更后的內容履行協議書，即金色港灣老年公寓按“專護二級”標準護理袁知行的日常起居，袁小凌和袁知行按每月1800元的標準支付護理費。袁小凌、袁知行自2013年6月起再未支付協議約定的各項費用，顯屬違約行為，且符合協議約定的解約條件。金色港灣老年公寓依約要求解除雙方的《入住協議書》，要求袁知行搬離老年公寓并支付違約金有依據，應予支持。“董桂英、于寶妹與上海市楊浦區殷行街道敬老院服務合同糾紛”一案③參見上海市第二中級人民法院（2014）滬二中民一（民）終字第2682號民事判決書。中，原告董桂英、于寶妹不同意被告楊浦區殷行街道敬老院提高收費標準，要求解除服務合同。法院認為，隨著物價水平的上漲及用工成本的增加，敬老院對費用作出上調是合情合理的，是正常行使自主經營權的體現，兩原告對2014年3月之前數次調價未表示異議，并按要求付款，視為雙方協商一致對費用做出變更。對2014年3月之后調價的拒絕付費，經法院協調仍不能達成一致，雙方的協議無法繼續履行，最終法院判決雙方解除合同。對原告拒交費用到合同解除的時間內，雙方屬于事實上的服務關系，原告需要按照實際收費標準繳納費用。

3.免責條款的法律風險

養老機構在與入住老年人或其代理人簽訂的服務協議中，常常出現免責條款。如民政部頒布的《養老機構服務合同》（示范文本）第11.7條：“因乙方原因造成其自身損害的，由乙方、乙方監護人自行承擔全部后果和責任”。

關于免責條款的效力在司法實踐中是有爭議的。“長春市同心老人院與張明貴合同糾紛”一案①參見長春市中級人民法院（2015）長民四終字第612號民事判決書。中，老人院與老人在養老服務合同中約定因老人自身原因導致的人身傷亡等事故概由本人負責。法院認為，根據《合同法》第40條的規定，該約定免除了提供格式條款一方即養老機構的責任，加重了對方即入住老年人的責任，當屬無效條款。最后法院依據《合同法》和《消費者權益保護法》判決養老機構承擔相應的法律責任。“黃戈等與江陰市愛晚亭護理院有限公司生命權、健康權、身體權糾紛”一案②參見無錫市中級人民法院（2014）錫民終字第01776號民事判決書。中，法院認為，代養協議及入院告知書向黃戈明確告知其母親柏銀枝在入院期間不得擅自離院，“若擅自離院發生意外傷害其公司不承擔任何責任”，但安全保障義務系一種法定義務，不能因雙方當事人的事先約定或一方當事人的提前告知而免除。與此相反，“陳謙還與武漢市武昌區郵電社區向陽養老院生命權、健康權、身體權糾紛”一案③參見武昌區人民法院（2016）鄂0106民初04181號民事判決書。中，法院認為被告向陽養老院的義務來源于合同的約定和法律的規定兩方面，原告陳謙還之女陳曦與被告單位簽訂的《代養人員入住協議》中明確規定，向陽養老院實行開放式管理，不限制陳曦外出自由，對外出期間發生的一切問題均不承擔責任。因此，從合同上來看，被告單位并不存在違約行為，對陳曦的死亡不應承擔責任。“崔啟英等與廣西醫大仁愛養老服務中心生命權、健康權、身體權糾紛”一案④參見南寧市江南區人民法院（2016）桂0105民初2796號民事判決書。中，法院認為，原告與被告仁愛養老中心簽訂協議中的免責條款⑤該案養老服務協議中約定：“以下情況不在甲方承擔的責任范圍，但甲方應給予救護等相應措施：1.乙方原有疾病加重或慢性疾病急性發作或突發重病，甚至猝死；2.乙方使用自帶的藥品、保健品、醫療保健器械等出現的任何后果；3. 乙方食用外來食物出現的任何不良后果；4.乙方在自己進食出現噎食造成窒息及引發的不良后果；5.乙方因自身原因造成的與其他老人的糾紛或意外事故；6.由乙方自帶陪護人員的行為不當所造成對乙方的意外傷害；7.非甲方護理不當造成乙方的意外傷害（如自己活動導致跌傷及骨折、骨質疏松導致的自發性骨折、自傷、自殺等）；8.因不可抗拒的因素（如地震、洪水、臺風、戰爭等）造成乙方直接或間接的意外傷害和損失”。，在雙方權利義務和風險的分擔上尚屬合理，為有效條款。在損害的發生與被告仁愛養老中心的行為存在因果關系，被告仁愛養老中心具有過錯的情況下，被告仁愛養老中心不能以該條款免除責任。

（二）養老護理服務中的法律風險

機構養老護理服務中的涉訴事由主要包括：摔倒、猝死、走失、墜樓、第三人侵權、褥瘡、燒傷或燙傷、自殺以及嗆噎、誤食等。筆者對567份判決文書進行整理歸類后，將機構養老服務中的法律風險分為違約、違反安全保障義務、未盡監護責任三類。

1.違約的法律風險

依據《養老機構管理辦法》等相關規定，養老機構根據入住老年人提供的《體檢報告》以及養老機構對入住老年人進行護理等級的評估結果，與入住老年人或其監護人、代理人商定護理等級和服務項目，并在養老服務協議中約定雙方的權利義務以及違約責任。

從司法實踐來看，養老機構可能的違約風險包括：

（1）未按合同約定向入住老年人提供符合服務質量標準的養老服務。法院判斷是否符合服務質量標準的依據分為兩類：一類是養老機構自己制定的服務標準；一類是國家標準、行業標準或地方標準。“蒲俊民與攀枝花康和敏盛服務有限公司服務合同糾紛”一案①參見攀枝花市中級人民法院（2017）川04民終第64號民事判決書。中，法院認為，蒲俊民與康和敏盛公司約定服務類型為基礎服務（全自理型），針對該服務類型，康和敏盛公司應提供的服務內容不包含“協助老人就餐、喝水”，蒲俊民就餐時不慎摔倒，不能認定康和敏盛服務公司違約。“李某與上海市某敬老院生命權、健康權、身體權糾紛”一案②參見上海市長寧區人民法院（2012）長民一（民）初字第8483號民事判決書。中，法院認為，《上海市養老機構管理和服務基本標準（暫行）》規定，一級護理要防止老人摔傷。然而，被告實施行為未能防止原告摔傷，可證，被告的違法行為與原告的損害后果存在因果關系。“蔡愛莉、蔡愛君等與上海普安養老院生命權、健康權、身體權糾紛”一案③參見上海市楊浦區人民法院（2014）楊民一（民）初字第581號民事判決書。中，原告母親入住被告養老院時約定的護理等級為一級，之后養老院鑒于入住老年人的身體狀況將其護理等級調整為專護。根據上海市民政局頒布的《上海市養老機構管理和服務基本標準》的相關規定，專護是提供24小時專門護理。本案護理員離開專護房間，雖然只是幾分鐘，但專護老人在生活行為上需要24小時不離人，故被告對入住老年人摔傷并由此造成死亡的后果負有一定責任。“劉桂云與南京市鼓樓區南山園老年人服務中心健康權糾紛”一案④參見南京市中級人民法院（2014）寧民終字第1543號民事判決書。中，原告劉桂云入住被告南京市鼓樓區南山園老年人服務中心，并協議確定為介護級護理，劉桂云在服務中心的座椅旁跌倒致左股骨粗隆間骨折。在審理南山園老年中心在履約過程中是否違約時，法院認為，根據雙方簽訂入住協議及南京市行業規范要求，南山園老年中心應當為劉桂云這樣的老人配備幫助其行走的拐杖、輪椅或其他輔助器具；南山園老年中心的服務人員應為劉桂云提供24小時的值班服務等，在這一點上，南山園老年中心的服務并沒有完全達到合同約定的介護級護理的國家標準，存在違約，故應承擔60%的責任。

表5 機構養老服務涉訴案件中常用標準

（2）提供的服務場所或服務設施不符合國家強制性標準或行業、地方標準。“劉顯云與華臨山莊老年公寓侵權責任糾紛”一案①參見杭州市余杭區人民法院（2012）杭余民初字第83號民事判決書。中，原告劉顯云的母親張永芳在被告老年公寓休養，張永芳從房間窗口墜落，經搶救無效死亡。法院認為，根據《民用建筑設計通則》（GB 50352-2005）的規定，臨空高度在24米以下時，欄桿高度不應低于1.05米，被告老年公寓提供給張永芳休養的房間室內欄桿高度為0.88米，顯然違反了上述規定，故應對張永芳從窗戶墜落的損害后果承擔30%的賠償責任，另外賠償精神損害撫慰金20000元。“李先鳳與重慶市坪壩區歌樂山天長休養老院違反安全保障義務責任糾紛”一案②參見重慶市第一中級人民法院（2012）渝一中法民終字第03326號民事判決書。中，一審法院認為天長休養老院的樓梯臺階垂直高度為17厘米，未超過國家建筑設計規范中對普通民用建筑的踏步高度不應大于17.5厘米的要求，且該臺階處的兩側均設置了扶手。天長休養老院已盡到了合理的安全保障義務，對于李先鳳的受傷不存在過錯行為，不應當承擔賠償責任。但李先鳳認為，天長休養老院作為專門性的養老機構，其建筑設計應當適用建設部的《老年人居住建筑設計標準》等相關規章制度，而不能適用民用建筑設計標準。二審法院認為，《老年人居住建筑設計標準》是建設部和國家質量監督檢驗檢疫總局聯合發布的國家標準，天長休養老院的建筑設計應適用其關于“公用走廊地面有高差時，應設置坡道并應設明顯標志”的規定。李先鳳摔倒的地方為建筑內公用走廊上一高17厘米多臺階處。天長休養老院在該處安裝了照明設施，也在臺階兩邊的墻上安裝了扶手，盡管其建筑設計有一定的不規范，但也算是采取了一定的合理措施以保證盡到安全保障義務。因此，認定天長休養老院承擔20%的賠償責任。養老機構建筑設計除了應當符合一般建筑設計標準以外，還應符合《老年人居住建筑設計標準》（GB/T）。按照該標準的要求，樓梯踏步高度不應大于15厘米。

（3）提供服務過程中未能合理地保障入住老年人的人格尊嚴和人身、財產安全。“張秀云與被告單縣老年公寓、曹現英生命權、健康權、身體權糾紛”一案③參見單縣人民法院（2015）單民初字第922號民事判決書。中，法院認為，單縣老年公寓的雇員曹現英往原告張秀云面部抹糞便的行為，屬于侮辱人格的行為，且是在老年公寓公共場所內發生，造成一定的影響，給張秀云精神上帶來一定傷害，對張秀云請求單縣老年公寓道歉的主張予以支持。

（4）當入住老年人發生緊急情況或突發危重疾病時，未盡及時通知入住老年人的監護人或代理人以及送醫的義務。在“朱達樓與無錫市櫻花老年康復院、朱達明、金翠英、朱蘭妹生命權、健康權、身體權糾紛”一案①參見無錫市中級人民法院（2013）錫民終字第1598號民事判決書。中，原告朱達樓的父親朱志榮入住被告櫻花康復院，朱志榮摔倒在樓梯上受傷，并在就診出院后不久死亡。法院認為，在朱志榮摔倒后，櫻花康復院未及時通知其家屬，亦未將朱志榮送往醫院或采取必要的救治措施，對朱志榮因摔倒死亡具有過錯，應承擔60%的賠償責任。“成都市福鄰養老服務有限公司、牛寶琳生命權、健康權、身體權糾紛”案②參見成都市中級人民法院（2017）川01民終2049號民事判決書。中，原告牛寶琳的母親陳某在入住福鄰養老服務有限公司期間，在房間內摔倒受傷，搶救無效死亡。法院認為，福鄰養老公司在陳某摔倒并使用呼叫器后無人應答，且其工作人員在發現陳某左側顳頂部出現小血塊后未有效處理并及時送醫救治，而是在牛寶琳趕到現場要求工作人員撥打120后，才將其送醫。從陳某摔倒受傷至120救護車趕到現場，時間已過去3小時40余分鐘，由此可見，福鄰養老公司未對陳某盡到及時救護和送醫的義務，存在過錯，應承擔30%的賠償責任。

（5）發現老年人為疑似傳染病病人或者精神障礙患者時，未依照傳染病防治、精神衛生等相關法律法規的規定處理。“付學海與北京市懷柔區橋梓鎮敬老院等生命權、健康權、身體權糾紛”一案③參見北京市懷柔區人民法院（2015）懷民初字第01056號民事判決書。中，法院認為，《北京市養老服務機構管理辦法》第17條規定，養老服務機構收養老年人應當要求其提供有效的身份證明和體檢證明，不得接受傳染病人和精神病患者。而橋梓敬老院作為養老服務機構，未嚴格遵守上述規定收養了楊廣榮，致使人身損害事故的發生，對此存在一定過錯，應當承擔相應過錯責任。

入住老年人未按照養老服務協議約定支付各項費用，也屬于違約行為。如果符合協議約定的解除條件，則養老機構可以要求解除合同，并要求入住老年人搬離養老機構且支付違約金。“袁小凌訴金色港灣老年公寓服務合同糾紛”一案④參見上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民一（民）終字第272號民事判決書。中，法院認為，袁小凌和袁知行未支付護理費用屬于違約行為，且符合協議約定的解約條件，金色港灣老年公寓要求解約并要求袁知行搬離老年公寓、支付違約金，應予支持。

2.養老機構違反安全保障義務的風險

從司法實踐來看，養老機構的安全保障義務分為約定義務和法定義務。養老機構的法定安全保障義務主要依據《侵權責任法》第37條、《消費者權益保護法》第18條以及《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條的規定。由于作為合同約定的安全保障義務與法定的安全保障義務發生了責任競合，允許當事人可以自由選擇請求權基礎，因此，在司法實踐中產生了不同的裁判路徑。

“代某等與蛟河市天崗鎮社會福利服務中心（以下簡稱“天崗福利中心”）違反安全保障義務責任糾紛”一案①參見吉林市中級人民法院（2015）吉中民一終字第135號民事判決書。中，法院認為，天崗福利中心是一個公共場所，根據《侵權責任法》第37條的規定，“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補償責任。”鐘某（代某的母親）作為年逾八十的老人，簽訂的入住標準是一般護理，說明對其自身身體狀況、行動能力應有充分認識和評判，自己獨自行走時應該謹慎小心加以注意，但其疏忽大意，對其受傷具有一定過失。一審法院判決天崗福利中心承擔損失總額的60%，二審法院則認為鐘某選擇的是一般護理級別，護理項目及標準為每天打掃室內衛生，每天定時打開水，定期清洗床單 、被罩、衣服，定時按標準準備三餐，福利中心沒有為鐘某提供貼身服務的義務，判決天崗福利中心承擔全部損失60%的責任顯屬不當，改判其承擔全部損失30%的補償責任。

“祝道銘、張惠琴等與重慶市第三社會福利院違反安全保障義務責任糾紛”一案②參見重慶市第一中級人民法院（2016）渝01民終5260號民事判決書。中，一審法院認為，張某（原告祝道銘的丈夫、張慧琴的父親）作為老年人，入住被告第三社會福利院時精神狀況良好，對自身的身體狀況及安全注意有充分的認識，對可能存在的危險應當提高警惕并盡量避免發生安全事故。張某未盡到對自身安全的注意義務，對損害的發生應承擔主要責任。因此，就張某死亡所產生的經濟損失，第三福利院承擔20%的賠償責任。二審法院則認為，第三福利院雖舉證證明其履行了《入院協議》中約定的安全保障義務，但仍不能被免除法定的安全保障義務。現因其在火災后未及時報警，導致火災原因不明，應承擔舉證不能的后果，推定其未盡到安全保障義務，在本案中對張某死亡所造成的損失承擔主要責任。而張某作為完全民事行為能力人，對自身的安全應有相當的注意義務，其在火災初起時未及時發現并避險，對本案損害后果存在一定過錯，可以減輕第三福利院的責任。最終酌定張某死亡所造成的經濟損失，由第三福利院承擔60%的賠償責任。

3.養老機構與入住老年人的監護人關于監護責任的爭議

監護制度作為一項重要的民事法律制度，對保護未成年人和處于特殊狀態下（如宣告為無民事行為能力人或限制民事行為能力人）的成年人合法權益起到了重要作用。所謂監護權的轉移，是指監護人基于保護被監護人的合法權益，在不違背法律規定的前提下，由他人承擔相應法律后果的民事行為。對于監護權的轉移，我國《民法總則》未作規定，只是在最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第22條“監護人可以將監護職責部分或全部委托給他人”，肯定了監護權的轉移。而根據理論界觀點，處于特殊狀態下的住養人在入住養老機構時，因維護住養人的利益而將其置于他人的照管之下，在委托照管期間內，敬老院、養老院等機構應履行監護職責。

部分法院認為處于特殊狀態入住老年人的親屬將老人送到養老機構，實際上就是將監護權委托給了養老機構，養老機構未盡監護責任，則需要承擔相應的賠償責任。“齊潘平等與單縣老年公寓生命權、健康權、身體權糾紛”一案①參見菏澤市中級人民法院（2015）菏民一終字第106號民事判決書。中，王某入住單縣老年公寓期間因精神病發作將齊某（二原告之母）致傷。法院認為，王某家人將其送至老年公寓處，事實上已將監護責任委托于老年公寓。老年公寓對王某沒有盡到相應的監護責任，導致患有精神疾病的王某在老年公寓傷害齊某，故老年公寓應當承擔全部賠償責任。“沈水林與德清縣乾元鎮愛心養老院侵權責任糾紛”一案②參見德清縣人民法院（2014）湖德乾民初字第157號民事判決書。中，原告之父沈再慶入住被告愛心養老院，簽訂的入住合同上寫明“沈再慶系癡呆癥患者”，并約定“老人到敬老院一切由敬老院安排”。法院認為，“隨著原、被告之間服務合同關系的成立，發生了沈再慶監護權的轉移”。被告愛心養老院在提供養老服務的過程中，應對癡呆癥患者沈再慶的行為負責，并負有保障沈再慶在養老院生活居住期間人身安全的基本義務。沈再慶走失并死亡，愛心養老院負有疏忽及管理不善的責任，故被告應承擔90%的賠償責任。

而對于完全民事行為能力或沒有證據證明為無民事行為能力或限制民事行為能力的入住老年人，法院普遍認為，養老機構沒有監護職責，入住老人應對自己的行為自擔風險。“望勤勇、望雪梅家政服務合同糾紛”一案③參見湖北省高級人民法院（2017）鄂民申993號再審審查與審判監督民事裁定書。中，再審法院認為，根據《中華人民共和國民法通則》第16條、第17條的規定，在我國只針對無民事行為能力人和限制民事行為能力人設置監護制度，監護人對無民事行為能力人、限制民事行為能力人承擔監護職責。因原告望勤勇、望雪梅未提交證據證明兩原告之母向長開為無民事行為能力人或限制民事行為能力人，故不存在任何個人或機構應對向長開承擔監護義務的問題。被告金重陽托養中心收取每月900元的費用后，應在向長開入住該中心期間向其提供食宿及相關生活類服務。現有證據不能證明金重陽托養中心具有管控向長開出行的合同義務，且該中心也無權限制作為完全民事行為能力人的向長開外出，向長開入住金重陽托養中心期間外出的事實不能證明金重陽托養中心違反合同義務，故原告提出金重陽托管中心管理不善、違反合同義務而應對向長開的死亡后果承擔賠償責任的再審事由不成立。“高桂英與北京市平谷區興谷老年公寓侵權責任糾紛”一案④參見北京市第三中級人民法院（2017）京03民終9048號民事判決書。中，法院認為，興谷老年公寓是養老服務的提供者，并非入住老年人高某的監護人，高某作為完全民事行為能力人，從興谷老年公寓出走，至家中自縊死亡，應當對其自身死亡承擔全部責任。老年公寓對高某的死亡沒有主觀過錯，且與高某自殺死亡的結果沒有直接因果關系，故興谷老年公寓不應承擔民事責任。

四、機構養老服務中的法律責任制度風險

（一）法律責任類型及歸責原則

從裁判文書來看，目前機構養老服務糾紛案件適用的裁判依據主要有《合同法》《侵權責任法》和《消費者權益保護法》，裁判路徑有兩種：一是認定養老機構違約，依據《合同法》承擔違約責任；二是認定養老機構違反了安全保障義務，依據《侵權責任法》《消費者權益保護法》承擔侵權責任。根據《合同法》第122條的規定，由人身、財產利益的受損害方選擇請求權基礎。

1.違約責任及其歸責原則

我國《合同法》中的違約責任以嚴格責任作為一般歸責原則，即責任的承擔不考慮當事人是否存在主觀過錯，而是考慮違約行為與損害結果之間是否存在因果關系。

“周濟來與國泰陽光老年服務有限責任公司服務合同糾紛”一案①參見岳陽市中級人民法院（2016）湘06民終2357號民事判決書。中，法院認為，周濟來在國泰陽光公司提供養老服務的場所摔倒，不能據此推定國泰陽光公司承擔全部責任，應當根據國泰陽光公司在履行服務合同中是否存在過錯來確定。沒有證據證明周濟來受傷原因是國泰陽光公司未盡到合同約定的護理職責，也沒有證據證明國泰陽光公司的設施存在瑕疵導致周濟來受傷，因此，認定國泰陽光公司承擔20%的過錯責任，其余損失由周濟來自行承擔。“江敦茂與青島市城陽區山佳老年公寓糾紛”一案②參見青島市中級人民法院（2014）青民五終字第906號民事判決書。中，法院認為，原告江敦茂入住時選擇的護理方式為自理，根據《入住協議》第3條第1款規定自理服務項目為送開水、打掃室內衛生、換洗床上用品。原告訴稱摔倒是因衛生間地面有積水所致，但并未提交相關的證據予以證明，故摔倒屬于意外事件。對該事故的發生，被告老年公寓負擔20%的責任。“張學謙與天津市天嘉湖老年公寓服務合同糾紛”一案③參見天津市第二中級人民法院（2017）津02民終890號民事判決書。中，張學謙入住老年公寓第一天發生摔傷事故，在沒有證據證明老年公寓有過錯的情況下，法院同樣判定老年公寓對張學謙的摔傷僅承擔20%的責任。

2.侵權責任及其歸責原則

在一般侵權中，《侵權責任法》以過錯責任作為歸責原則。一般侵權行為的判定必須同時滿足有加害行為、有損害事實發生、加害行為與損害事實發生之間有因果關系、行為人主觀上有過錯四個要件，且第三人或受害人的過錯都會對責任的承擔產生影響。在存在第三人侵權的情形下，養老服務機構可能與第三人構成共同過錯。在受害人自身具有過錯的情形下，養老服務機構可能與受害人構成混合過錯，可減輕加害人的民事責任。《侵權責任法》第22條規定：侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。因此，司法實踐中，入住老年人及其監護人或代理人選擇侵權作為請求權的比例較高。

在“陳謙還、武漢市武昌區郵電社區向陽養老院生命權、健康權、身體權糾紛”一案④參見武漢市中級人民法院（2016）鄂01民終7234號民事判決書。中，法院根據《侵權責任法》第6條第1款“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任”的規定，認為行為人承擔侵權責任的條件為：行為人主觀上有過錯；有行為人的行為；有危害結果的發生；行為人的行為與危害結果之間存在因果關系。被告向陽養老院對原告陳謙還之女陳曦的義務來源于法律規定和合同約定。本案中，根據《代養人員入住協議書》，被告單位并不存在違反合同約定的情形，而被告單位對陳曦的自殺既沒有過錯，也不存在因果關系，所以向陽養老院對陳曦的死亡不承擔責任。在“徐繼華、徐繼偉與王明祥、常德市和生源養老公寓生命權糾紛”一案①參見常德市中級人民法院（2016）湘07民終1551號民事判決書。中，原告徐繼華、徐繼偉之父徐桃初與被告王明祥同為另一被告和生源養老公寓接受服務的人員。徐桃初與王明祥發生口角，推搡中致徐桃初摔倒并死亡。法院認為，王明祥的推倒行為只是徐桃初死亡的次要原因或誘因，徐桃初自身的疾病才是死亡的主要原因，因此，被告王明祥應承擔20%的賠償責任，而和生源養老公寓作為專業提供養老服務的機構，在提供給老人公共娛樂的場所未安排人值班，在口角發生時未能及時制止，未盡到安全保障義務，存在過錯，故應在王明祥不能履行部分的范圍內承擔補充賠償責任。“北京市大興區新秋老年公寓與王一昌等生命權、健康權、身體權糾紛”一案②參見北京市第二中級人民法院（2014）二中民終字第04222號民事判決書。中，法院認為，被告新秋老年公寓作為有償養老服務機構，既有保障老人生命安全并防止意外傷害之合同約定義務，亦有作為經營管理者之安全保障義務，在其為王貞秀提供的公寓房間內僅有基本住宿之設施，未有床檔、防護墊、安全扶手等符合老年人需求的安全保護設施。在審慎管理和安全保障方面，新秋老年公寓存在疏忽、紕漏和未盡之處，其對王貞秀的摔傷存有過錯，應承擔相應的賠償責任。另外由于王貞秀作為高齡老人應對自身的身體狀況及行動能力有充分的認識，其因自身注意不夠而導致摔傷，因此亦存在一定的過錯。故對于王貞秀摔傷這一損害事實的發生，法院確認新秋老年公寓應承擔70%的過錯責任，王貞秀作為受害人應承擔30%的過錯責任。被告新秋老年公寓在上訴中認為自己不存在過錯，不應承擔賠償責任，但未能向法庭提供證據證明存在法定的免責事由，其上訴請求沒有得到支持。

在養老服務糾紛中，違約與侵權往往相伴而生，共同構成民法上的加害給付，即養老機構的違約行為產生了侵權的后果或者其侵權行為直接構成違約的原因。我國《合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”這一規定賦予了入住老年人在損害事實發生后選擇請求權基礎的權利。但在司法實踐中，就大部分案件而言，當事人選擇違約或者侵權起訴對案件的審判結果并無太大的影響。在歸責原則上，違約責任以嚴格責任為一般原則，侵權責任以過錯責任為一般原則，但在大部分案件中入住老年人及其監護人或代理人仍需要通過證明養老機構在服務過程中存在過錯，這種過錯在違約責任中構成了違約行為的組成部分，與侵權責任殊途同歸，沒有本質差異。在訴訟時效、賠償責任限制、免責事由等方面，違約責任與侵權責任在理論上雖有較大的差異，但在司法實踐中，這些因素的影響微乎其微。

入住老年人選擇違約還是侵權作為請求權基礎，只有在涉及第三人侵權、締約過失責任、精神損害賠償等案件時，才會對裁判結果產生實質影響。如存在第三人侵權的情況下，若當事人選擇以養老機構侵權提起訴訟，其責任應由養老機構與第三人共同承擔（養老機構可能承擔連帶責任、補充責任或按份責任）；若當事人以違約起訴，則養老機構可能要直接承擔全部責任，至于其能否向第三人追償，則涉及另一重法律關系，與入住老年人無關。在涉及到因欺詐等原因造成服務協議無效或者未簽訂書面服務協議等情形下，一方當事人還可以選擇以締約過失責任提起訴訟，締約過失責任盡管不同于違約責任但仍應是合同責任的延伸，與侵權責任有較大的差異。在涉及到精神損害賠償案件中，法院通常不支持違約案件中的精神損害賠償，在這類案件中，選擇違約起訴會縮小賠償的范圍。

（二）確定責任承擔比例的原則

法院確定養老機構在養老服務糾紛中應承擔的法律責任比例時，往往以養老機構和入住老年人及其監護人或代理人雙方的過錯程度作為核心考量要素，兼顧養老護理行業所具有的公益性、高風險性的特殊之處，以平衡入住老年人合法權益的保護與鼓勵支持養老服務事業發展之間的關系為基本原則。

在養老服務機構過錯程度的判斷上，不同的法官考慮的影響因素不同：

（1）損害發生的原因。若由于入住老年人自身的原因導致損害的發生，則可以減輕養老服務機構的責任。“楚雄市松鶴老年服務中心與高瓊珍、李鳳善生命權、健康權、身體權糾紛”一案①參見云南省高級人民法院（2016）云民申335號民事裁定書。中，由于李長海本人擅自走動導致摔傷，松鶴服務中心最終被判承擔50%的賠償責任。若因養老服務機構服務、設施或者工作人員的原因導致損害結果的發生，則養老服務機構需承擔較大部分的責任。在“劉全榮與時書玲、安陽天瑞老年公寓生命權、健康權、身體權糾紛”一案②參見安陽市中級人民法院（2016）豫05民終359號民事判決書。中，原告劉全榮在被告安陽天瑞老年公寓內，由于護工護理服務期間工作疏忽導致摔傷，被告單位最后承擔了80%的賠償責任。在損害發生原因較為復雜的案件中，法院則鑒定各種原因對最終傷害的參與度，并依此判定各方應分擔的責任比例。在“吉林市船營區樂天養老康復中心與李美萍等健康權糾紛”一案③參見吉林市中級人民法院（2016）吉02民終415號民事判決書。中，法院根據司法鑒定認定李美萍等原告的母親張玉珍自身所患疾病與張玉珍所受傷參與度為25%，張玉珍系半自理人員，有一定的活動能力，對自己身體損害亦存在一定的過錯。造成張玉珍受傷的主要原因是樂天養老中心疏于對被看護人員的護理，故樂天養老中心承擔65%的賠償責任。

（2）養老服務協議約定的護理內容。“韓安民與張建偉生命權、健康權、身體權糾紛”一案④參見許昌市中級人民法院（2013）許民三終字第036號民事判決書。中，原告張建偉的母親陳蓮妮作為自理老人入住被告韓安民、李春輝合伙經營的許昌市綠園老年公寓，在晨練時摔傷頭部后經治療無效死亡。法院考慮陳蓮妮為自理老人，將原告請求的50%的賠償責任降為20%。實踐中也出現了當約定的護理等級與實際提供的護理服務不一致時，法院直接依據相關國家、行業規定的護理等級對應的護理服務標準判定養老服務機構是否存在過錯的情況。在“祁金波與龐桂茹服務合同糾紛”一案⑤參見長春市中級人民法院（2017）吉01民終416號民事判決書。中，原告龐桂茹入住被告祁金波開設的金秋老年公寓期間，在公寓摔倒受傷。法院根據雙方簽訂的《金秋老年公寓收養協議書》“金秋老年公寓”的義務第一項為“負責按照中華人民共和國行業標準MZ008-2001中的要求為供養人員提供生活、起居、膳食、康復護理及所需要的服務并視老人身體狀況開展豐富多彩的文化娛樂活動”，認定雖然協議中沒有約定要對龐桂茹進行貼身特別護理，但根據養老服務機構的特點，在原告入住該公寓即雙目失明的情況下，為其提供符合身體狀況和生活起居特點的設施設備和服務，應當為服務合同中祁金波的法定義務，祁金波因違反法定義務，承擔40%的賠償責任。

也有法院既不根據服務協議約定的護理等級，也不依據相關國家、行業、地方的標準，而是要求養老機構結合老人的身體實際情況提供服務。在“劉健力、劉鮮梅等與青島市李滄陽光老年服務中心生命權、健康權、身體權糾紛”一案①參見青島市中級人民法院（2015）青民五終字第818號民事判決書。中，法院認為，李滄陽光老年服務中心作為養老服務機構，既然同意原告劉健力、劉鮮梅等四人的母親許志珍入住該養老服務機構，無論依據何種標準，都應當結合老人的身體實際狀況，為入住老人提供安全舒適的居住環境和約定的護理服務，在發生安全事故時，要查明事故原因，積極展開救助行為，并將意外情況及時通知老人親屬，這才是提供養老服務的應有之意。由于無法排除許志珍是因為李滄陽光老年服務中心在其摔傷后延誤治療導致其死亡，最終法院判定李滄陽光老年服務中心對許志珍受傷治療期間的合理損失承擔80%的責任，對許志珍死亡產生的合理損失承擔50%的賠償責任。

（3）養老機構履行安全保障義務的特殊性。“汪吉文與柳河縣夕陽居養老院服務合同糾紛”一案②參見吉林省高級人民法院（2016）吉民再275號民事判決書。中，汪吉文在夕陽居養老院被另一住養人杜某傷害。一審法院認為，夕陽居養老院作為經營者和養老服務合同提供服務的一方當事人，負有安全保障義務。在夕陽居養老院范圍內，因另一入住老人杜某實施侵權行為造成了汪吉文人身損害，夕陽居養老院在事發時未采取必要措施，沒有盡到安全保障義務，因此構成違約，應承擔全部賠償責任。二審法院認為，汪吉文的身體受到傷害系因第三人侵權行為所致，并非僅僅因夕陽居養老院的違約行為而發生。依據《合同法》第113條的規定，當事人承擔的違約責任應當與因違約行為所造成的損失相適應。因此，一審判決將汪吉文的全部損失歸責于夕陽居養老院適用法律不當，依法改判養老院賠付汪吉文經濟損失的40%。吉林省高級人民法院再審認為，依據《合同法》第122條和113條第1款的規定，夕陽居養老院作為經營者和養老服務合同提供服務的合同一方當事人，負有安全保障義務。在夕陽居養老院范圍內，因另一入住老人杜某實施侵權行為造成了汪吉文人身損害，夕陽居養老院的工作人員制止不力存在過錯，因此夕陽居養老院應承擔賠償責任。在確定賠償范圍時，應當考慮安全保障義務人夕陽居養老院能夠防止或者制止的范圍。夕陽居養老院對其內部居住人員的情況應當掌握，并適時采取有效防護措施避免損害發生。但夕陽居養老院在事發時未采取必要措施，沒有盡到安全保障義務，因此構成合同違約，應承擔全部賠償責任。二審判決認定事實清楚，適用法律不當，應予糾正。最終維持了一審判決結果。“劉春英、劉榮慶等與鎮江新區管理委員會生命權、健康權、身體權糾紛”案③參見鎮江市中級人民法院（2014）鎮民終字第1406號民事判決書。中，法院認為，致劉小保（原告劉春英、劉榮慶等原告之父）溺水死亡的景觀河客觀上河水較淺，它對于正常成年人而言不構成危險源，但是對于行動不便的老年人而言，則構成危險源。鎮江新區敬老院作為專業養老機構，應當有所意識并采取特殊的危險控制措施。鎮江新區敬老院因未盡到對于老年人特殊的更高安全保障義務，故應當承擔40%的責任。

（4）鼓勵支持養老服務事業的發展也是法院的考量因素之一。“李先鳳與重慶市坪壩區歌樂山天長休養院違反安全保障義務責任糾紛”一案①參見重慶市第一中級人民法院（2012）渝一中法民終字第03326號民事判決書。中，由于養老機構建筑設計除了應當符合一般建筑設計標準以外，還應符合《老年人居住建筑設計標準》（GB/T）。按照該標準的要求，樓梯踏步高度不應大于15厘米。在養老院明顯存在過錯的情況下，二審法院酌定其承擔20%責任的出發點是：“我國社會結構正在走入老齡化階段，在社會福利機制尚未完備的情況下，國家公辦的養老機構根本不能滿足越來越多老年人的養老需求，只能通過私人養老機構緩解社會養老壓力，而養老事業目前正處在起步階段，對其各方面的要求不能過于苛求，應當允許其在逐步發展的過程中進行逐漸完善”。在“顏某與上海某福利院生命權、健康權、身體權糾紛”一案②參見上海市第一中級人民法院（2010）滬一中民一（民）終字第3104號民事判決書。中，法院并沒有將護理不當作為導致事故發生的唯一、排他原因，還綜合考慮了顏某自身肌力下降、行動不便以及被告上海某福利院所處的養老護理行業具有的公益性、高風險等特殊因素，酌定福利院承擔40%的次要責任。在“任志云與天津市河西區彩虹老人院健康權糾紛”案③參見天津市第二中級人民法院（2015）二中民四終字第360號民事判決書。中，法院也是在綜合考慮事故起因、雙方的過錯程度，以及對養老護理行業本身具有的公益性、高風險等情況下，最終酌定彩虹老人院對原告任志云摔傷后的損失承擔15%的賠償責任。“張學謙與天津市天嘉湖老年公寓服務合同糾紛”一案④參見天津市第二中級人民法院（2017）津02民終890號民事判決書。中，法院考慮到養老護理行業所具有的公益性質，兼顧雙方利益平衡，最終酌情確定天嘉湖老年公寓對張學謙摔傷損害承擔20%的賠償責任。

在對住養人過錯程度的判斷上，法院主要考慮的是住養人的年齡、身體狀況、行動能力等。有法院將住養人的年齡、身體狀況、行動能力等因素作為養老服務機構提供養老服務時應予以考慮的因素，并要求養老服務機構提供與之相應的甚至是更高的安全保障義務，否則就認定其具有過錯。如“呂淑芬與陽光敬老院養老服務合同糾紛”一案⑤參見襄陽市中級人民法院（2014）鄂襄陽中民四終字第00191號民事判決書。中，法院認為陽光敬老院作為提供養老服務的專業機構，未充分考慮到服務對象的年齡、身體狀況、行動能力等因素并盡到充分的注意義務，進而認定敬老院在履行合同的過程中存在過錯，并承擔20%的賠償責任。也有法院將住養人自身原因作為減輕養老服務機構過錯的考量因素。如“周某與柳州市某老人公寓服務合同糾紛”一案⑥參見柳州市中級人民法院（2013）柳市民二終字第31號民事判決書。中，法院認為周某作為一個高齡長者，應該考慮到自己的身體狀況，自行選擇適合自身的設施和場所活動及如廁，因此對事故的發生承擔20%的責任。當然，也有法院將住養人自身的身體狀況及入住養老服務機構之前的所患疾病等作為與最終危害結果之間多重因果關系中的一種，以衡量多種因素影響下，養老服務機構應承擔的過錯責任比例。如“許桂美與青島市李滄區平安托老所生命權、健康權、身體權糾紛”一案⑦參見青島市中級人民法院（2014）青民五終字第1806號民事判決書。中，法院考慮到原告許桂美年齡較大，骨質變疏松，自身抵抗免疫力下降也是受傷的原因，因此在原告自身身體狀況對受傷的參與度范圍內減輕平安托老所的賠償責任比例。最終，判決養老院承擔80%的賠償責任。

也有法院考慮住養人的監護人與養老機構之間的責任分配。“周玉蘭、宋廣健與廣州市老人院服務合同糾紛”一案①參見廣州市中級人民法院（2016）粵01民終788號民事判決書。中，法院認為，周玉蘭患褥瘡有廣州市老人院護理不到位的原因，也有宋廣健作為子女未盡充分探視、照顧義務的因素，同時與周玉蘭自身的基礎疾病及年老有一定的關聯。法院最終酌定廣州市老人院承擔40%的責任。

五、結論

從裁判文書的整理分析可知，機構養老服務中的民事法律風險存在于主體、行為、責任各部分，且可以分為兩類。第一類是養老服務雙方主體違反現有法律制度導致的風險，其中養老機構的法律風險更為突出。這類風險產生的原因主要是養老機構違反法定義務及約定義務導致入住老年人發生人身、財產損害。防范此類風險的措施包括完善機構養老服務的各類標準②各類標準涉及養老機構設立、許可、經營等各個環節，包括國家標準、行業標準和地方標準。、加強養老護理人員的職業培訓等。第二類是法律適用規則不統一的風險。司法實踐中，在過錯認定和賠償責任的確定上，缺乏統一的標準。這類風險對養老服務行業的發展影響較大，但到目前為止，該問題還未引起學界及司法實務界的重視。現行法律制度框架對機構養老服務的規制較為籠統，缺乏可操作性規定。厘清機構養老服務中的法律關系，完善機構養老服務相關法律制度，是統一裁判規則的前提和核心。