定時在線傳播行為性質辨析與權利界限

張　軒

（南京師范大學　法學院，江蘇　南京　210023）

定時在線傳播侵權的認定始于2008年北京市海淀區人民法院審理的“寧波成功多媒體通訊有限公司（以下簡稱寧波成功公司）訴北京時越網絡技術有限公司（以下簡稱北京時越公司）著作權糾紛案”（以下簡稱《奮斗》案）①，法院認為“雖然網絡用戶在其選定的時間不能夠獲得《奮斗》的全部或任意一集的內容，但卻能夠獲得網站正在播放的那一集的內容。因此，北京時越公司的行為構成對《奮斗》的信息網絡傳播權的侵犯；二審法院同樣認為悠視網未經許可的在線播放行為侵犯了寧波成功公司享有的信息網絡傳播權②。而在相似案情的“華誼兄弟傳媒股份有限公司與上海聚力傳媒技術有限公司侵害其他著作財產權糾紛案”、“安樂影片有限公司訴北京時越網絡技術有限公司著作權糾紛案”等案件中，法院認定該行為侵犯的是《著作權法》第十條第一款第十七項“著作權人享有的其他權利”③。顯然，不同法院在處理有關定時在線傳播行為侵權案件時有不同的法律適用④。定時在線傳播行為由于是一種非交互式網絡傳播行為，不同于信息網絡傳播權的“交互式”網絡傳播行為，也非傳統的廣播權所能涵蓋，因而引發了眾多學者對該類行為侵權認定與法律適用問題的諸多思考與討論。

一、定時在線傳播行為的侵權認定

出現上述司法判決分歧的原因在于，定時在線傳播行為作為新近出現的新的“非交互式”傳播方式，由于立法技術的問題，導致這類行為并沒有任何一項現有的專有權利進行調整；且與廣播權和信息網絡傳播權具有相似性，因而出現適用上的分歧。對此，司法實踐中一般有三種觀點，一是認為該類行為侵犯信息網絡傳播權；二是認為該類行為侵犯廣播權；三是認為該類行為侵犯著作權人享有的其他權利。

（一）納入信息網絡傳播權控制范圍的考量

信息網絡傳播權是“以有限或者無線方式向公眾傳播作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為”⑤。通過信息網絡傳輸，使得公眾能夠獲得其提供的視聽作品是其與定時在線傳播行為的相同點，也是易混淆點。但兩者的最大不同就在于信息網絡傳播權控制的行為方式是交互式傳播，目的是“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”⑥；而定時在線傳播典型的行為是“網絡內容服務商按照預先發布的節目表在特定的時間通過信息網絡播放節目”[1]，公眾此時沒有個人選擇余地。因此《奮斗》案中，法院忽視了《奮斗》只能在特定的時間選擇該節目這個定時在線傳播的特征而只關注了“通過信息網絡傳播”這一特性。既然兩種行為都是通過“信息網絡傳播”，那么，信息網絡傳播權的法律模型是否可以涵蓋定時在線傳播行為，予以一體保護？我們嘗試從信息網絡傳播權的源頭尋找答案。

我國《著作權法》中規定的信息網絡傳播權源頭在于WCT(即《世界知識產權組織版權條約》)第八條后半句：“包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在個人選定的時間和地點可以獲得這些作品”[2]。該條后半段是在描述網絡傳播方式中的交互式傳播，但是該條前半句：“文學和藝術作品的作者應當享有專有權，以授權將其作品以有限或者無線方式向公眾傳播”[2]，規定了“向公眾傳播權”（Right of Communication to the Public），這就包括了不論采用“交互式傳播”，還是“非交互式傳播”的定時在線傳播行為，也包括了將來可能出現的新的傳播方式，即采用了“技術中立”的立法方式。因此WCT第八條前半句正是為解決諸如定時在線傳播行為這種新的“非交互式”傳播提供法律依據，這也是WCT第八條前半句的使命所在。另外，著作權作為專有權——私法中的“公權力”，對“權力”進行脫離本意的擴大解釋，似乎也是對其他私主體的不利解釋。因此，基于信息網絡傳播權的定義表明該專有權利控制的特定行為方式只能是WCT第八條后半句的“交互式傳播”，將侵犯“非交互式”的定時在線傳播行為強行運用信息網絡傳播權予以保護，只能導致《著作權法》的專有權利體系遭受破壞。

（二）通過廣播權控制的疑問

既然信息網絡傳播權并不能規制侵犯“非交互式傳播”方式傳播的定時傳播行為，那么廣播權是否可以規制呢？

有學者認為,“非交互式”網絡傳播行為完全符合《著作權法》第十條關于廣播權對于廣播行為的規定，該條規定廣播行為可以采用“以其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具”進行傳播，而廣播權的規定中并不要求“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”這一要件，因此可以適用廣播權的規定[3]。通過“央視國際訴百度案”的司法判決⑥可以看出廣播權控制的有線傳播或者轉播行為包括通過信息網絡傳播的行為，這或許讓人理解為廣播權足以規制侵犯定時在線傳播的行為。但是我們從廣播權的實質上看，廣播權控制的是對于信號的轉播權，即先是接收以無線或者有線的方式傳出的信號，然后通過以有線或者無線的的方式對該信號進行轉播，并不包括對于作品的直接傳播。即我國《著作權法》中的廣播權所控制的有線傳播只是以有線方式傳播無線廣播的行為，并不包括通過信息網絡這種有線方式直接傳播作品的行為。

因此，在現有的《著作權法》對廣播權的法律框架之下，我們無法通過廣播權這個專有權利對受到侵犯的定時在線傳播行為予以規制。

（三）“其他權利”兜底條款的適用

由于信息網絡傳播權和廣播權定義上的不周延，使得上述的“信息網絡專有權”和“廣播權”無法對侵犯“非交互式”網絡傳播的行為進行規制。因此，在實踐中，除了少數幾個法院適用信息網絡傳播權對該類行為進行規制，大部分法院是適用的是《著作權法》的第十條第一款第十七項的“兜底條款”。

如前所述，WCT對于“非交互式”的定時傳播作品是要求給予保護的。2007年6月9日，WCT正式在我國生效，也即意味著我國有義務履行WCT第八條前半句條款，對“非交互式傳播”的定時在線傳播作品予以著作權法保護。

在“安樂影片有限公司訴北京時越網絡技術有限公司著作權糾紛案”中，一審法院適用《著作權法》第十條第一款第十七項的 “兜底條款”：“應當由著作權人享有的其他權利”認定被告侵權。2010年5月，北京市高級人民法院發布的《關于審理涉及網絡環境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）（試行）》第十條：“網絡服務提供者通過信息網絡按照事先安排的時間表向公眾提供作品的在線播放的，不構成信息網絡傳播行為，應適用著作權法第十條第一款第（十七）項進行調整”。所以在我國《著作權法》尚未修訂之前只能適用《著作權法》第十條第一款第十七項的“兜底條款”對“非交互式”的定時在線傳播作品予以保護。這也是學者和司法實踐中對于定時傳播行為版權法保護的主流意見與做法。

二、定時在線傳播行為保護的法律模型建構

目前，對于定時在線傳播行為著作權法保護主要有四種方式；一是建立如WCT第八條的“向公眾傳播權”，如美國版權法第一百〇一條“公開表演或者傳播作品權”規第（2）項規定：“利用任何裝置或者方法向第（1）項規定之地點或者向公眾傳送或以其他方式傳播作品的表演或者展出，無論公眾是否可以在同一地點或者不同地點以及是否可以在同一時間或者不同時間內接收到該表演或者展出”[4]。二是適用兜底條款“著作權人享有的其他權利”予以保護。采用該觀點的學者認為科學技術的進步會帶來著作權內容傳播技術和方式的增加，“其他權利”這個兜底條款，作為一種立法技術可以應對不斷出現的新的作品使用方式，另外也體現了著作權權利體系的開放性[5]。三是打破交互式傳播和非交互式傳播的界限，直接設立專有權利。四是對廣播權和信息網絡傳播權進行重構。由于現有的《著作權法》中關于信息網絡傳播權和廣播權的立法違背了“技術中立”的原則，使得定時在線傳播權行為無法得到專有權利的控制。因此，我國的《著作權法》應當遵循“技術中立”原則，對信息網絡傳播權和廣播權進行重新建構。學界有三種建構方案，一是對廣播權進行重構，使之能夠控制非交互式的傳播行為[6]；二是設立一項廣義的“公開傳播權”，使之涵蓋對于“交互式”或“非交互式”的傳播作品的行為，不論該行為是以有線或者無線方式進行傳播[7]。三是對“信息網絡傳播權”重新進行定義,使其能夠適用于所有網絡傳播行為,以適應技術發展和權利保護的現實要求。

若現有的法律框架下的專有權利能夠規制侵犯定時在線傳播的行為，那么根據奧卡姆剃刀定律（Occam's Razor,Ockham's Razor）：“如無必要，勿增實體”（Entities should not bemultiplied unnecessarily），確實沒有必要創設新型專有權利對該類侵權行為進行規制，但若直接適用《著作權法》第十條第一款第十七項的“兜底條款”，則難以應對因技術進步帶來的新問題而給現存的《著作權法》的立法體系帶來不穩定性以及造成司法判決的不一致性而產生司法不公正的情形。因而，從法經濟學角度來看，因為侵犯一項權利界限模糊難以找到準確法律依據的定時在線傳播的侵權行為容易造成長期的經濟效益減損程度，要大于一次《著作權法》修訂過程中對相關權利進行重新建構的法律成本。因而，既然我國已經加入《WIPO版權條約》，就應當對“非交互式”的“定時傳播作品”采取符合WCT第八條的保護水準，應當仿效WCT第八條條約的規定，設立“向公眾傳播權”，在向公眾傳播權下再區分信息網絡傳播權和廣播權，此時的信息網絡傳播權，不在采用現行法意義上“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”這個行為結果的立法技術，而是包含了交互式和非交互式傳播的方式的新概念[8]。不論是通過何種傳播方式，也不論是直接還是間接，均對其形成的作品予以保護，類似于美國的公開表演及展覽權（right of public performance and exhibitions）。另外，“向公眾傳播權”這種寬泛的、技術中立的立法模式可以減少因技術進步給立法帶來的新問題。固然，設立“向公眾傳播權”需要對信息網絡傳播權和廣播權等傳播權利進行立法重構，于法經濟學角度，這樣的重構需要耗費大量的立法成本，而諸如直接適用《著作權法》第十條第一款第十七項的“應當由著作權人享有的其他權利”。在立法上和司法上基本不用花費認為司法成本。但是在設立了“向公眾傳播權”以后的相關司法判決中，可以節省大量司法成本，亦保證了案件的法律適用的準確性。因此，從法經濟學角度，在現有的《著作權法》框架下，為了保證專有權利的體系性，應當采用“著作權人享有的其他權利”對侵犯定時在線傳播的行為進行規制，在對《著作權法》修訂時，應當設立“向公眾傳播權”，以保證修訂前的立法、司法成本最小，修訂后的遭遇相同或者相似情況的案件司法成本最小，顯然從長遠角度這是一種成本最小，收益最大的應對方式。

三、結論

《著作權法》作為《知識產權法》一個部門法，自然和《知識產權法》一樣，會受到科學技術進步帶來的影響和挑戰。由《奮斗》一案中新的傳播方式——定時在線傳播行為——給“信息網絡傳播權”和“廣播權”的立法技術（違背了“技術中立”的立法原則）和立法水平 （未能準確把握WCT第八條的精神）帶來嚴重挑戰。而學者提出的各種模型建構，大多缺少從法經濟學角度分析模型建構的成本收益。從長遠角度，顯然新設“向公眾傳播權”，是在短期內《著作權法》修訂之前，采用“著作權人享有的其他權利”規制侵犯定時在線傳播的行為，從經濟效益上是最有利的保護機制。

注釋：

①參見北京市海淀區人民法院（2008）海民初字第4015號民事判決書；同樣采用信息網絡傳播權予以保護的相似案件是 “央視國際網絡有限公司訴世紀龍信息有限責任公司案”。參見廣東省廣州市中級人民法院(2010)穗中法民三初字第196號。

② 參見北京市海淀區人民法院（2008）海民初字第4015號民事判決書；北京市第一中級人民法院（2008）一中民終字第5314號 民事判決書。

③北京市第二中級人民法院及北京市高級人民法院均不認為該行為構成對“信息網絡傳播權”的侵犯。詳見北京市第二中級人民法院民事判決書(2008)二中民初字第10396號。

④ 筆者在“無頌網”中輸入“定時在線傳播”，輸出的結果共有十七個，其中有兩個案件與定時在線傳播行為侵權認定無關，有三個案件重復，余下的十二個案件中（包括一審、二審），全部法院全部認定為定時在線傳播侵權行為侵犯《著作權法》第十條第一款第十七項 “著作權人享有的其他權利”；輸入“非交互式傳播”，輸出四個案件結果，與定時在線傳播侵權行為有關的只有一個，亦是適用《著作權法》第十條第一款第十七項“著作權人享有的其他權利”。因為該類侵權行為的法律概念尚未統一，因而，筆者無法查清所有涉及“定時在線傳播”的侵權案件的法律適用。顯然在司法實踐中，對于定時在線傳播侵權行為的法律定性中，法院傾向于適用侵犯“著作權人享有的其他權利”這一兜底條款。

⑤ 《中華人民共和國著作權法》第十條第一款第十二項。

⑥詳見北京市海淀區人民法院民事判決書（2012）海民初字第20573號；北京市西城區人民法院民事判決書（2012）西民初字第16143號。

參考文獻：

[1]焦和平.論我國《著作權法》上“信息網絡傳播權”的完善：以“非交互式”網絡傳播行為侵權認定為視角[J].法律科學（西北政法大學學報），2009（6）：143-150.

[2]王遷.著作權法[M].北京：中國人民大學出版社，2015（3）：196.[3]劉軍華.論“通過計算機網絡定時播放作品”行為的權利屬性與侵權之法律適用[J].東方法學，2009（1）：131-136.

[4]孫新強，于改之.美國版權法[M].北京，人民大學出版社，2002:6.

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[6]王遷.我國《著作權法》中“廣播權”與“信息網絡傳播權”的重構[J].重慶工學院學報(社會科學版),2008（9）:23-28.

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[8]靳學軍，石必勝.信息網絡傳播權的適用[J].法學研究,2009（6）:106-116.