“公序良俗第一案”的評析與建議

楊仁智

(四川師范大學 法學院,四川 成都 610068)

1 “公序良俗第一案”的觀點分歧及爭議焦點

2001年“瀘州二奶案”不僅在當時引起了廣泛的輿論關注，而且對多年后的今天依然影響深遠。該案基本案情及判決結果為：黃永彬在婚姻存續期間與他人非法同居，后來由于黃永彬罹患肝癌而住院，其情婦張學英對其悉心照料，遂黃永彬在遺囑中寫明其一系列的財產由張學英繼承，并經公證處公證。黃永彬去世后，張學英請求其妻蔣倫芳履行遺囑未果，遂訴至人民法院，要求蔣倫芳履行遺囑，法院最終判決駁回原告的訴訟請求。

1.1 本案的意見分歧

本案法官駁回原告張學英的訴訟請求，這樣的判決結果引起巨大的意見分歧，甚至不同群體有著截然相反的態度，形成了贊同與反對的兩種觀點。

對本案判決結果持贊同的態度的主要是民眾和一股強大的社會輿論，認為“這個案子很好，震懾了‘第三者’，端正了民風”，法院的判決在民眾中受到了相當程度的歡迎。同時司法系統也認為：黃永彬與被上訴人蔣倫芳系多年合法夫妻，黃永彬罔顧夫妻感情，與張學英非法同居，其行為既違背了我國社會道德的要求，又違反了《婚姻法》第3條規定。黃永彬以訂立遺囑這種合法形式變相剝奪了蔣倫芳的合法財產繼承權，使張學英因與黃永彬之間的非法同居關系而謀取了不當利益。并且，根據我國《民法通則》第58條規定，黃永彬的行為屬于無效民事行為。既然是無效的民事行為，那么該行為自始當然無效，故駁回原告的訴訟請求。

但是該案的結果在法學界受到了極大的否定，其被很多法律界人士評價為迫于輿論壓力下的一起錯案。

本案法官的行為是一種違法的行為。因為本案是涉及遺贈行為的效力問題，那么必須首先使用《繼承法》的規定，而且《繼承法》中的遺囑無效情形并不包括違反公序良俗原則，所以，法官并不能因此而剝奪了原告的繼承權，法官這種直接否認《繼承法》的行為是違背法律規定的。

本案法官的行為不僅違背了法律的規定，而且還與最基本的法律精神相悖。第一，《民法通則》的精神是私權神圣和意思自治，而非杜絕或控制“第三者”“包二奶”等不良社會風氣；第二，法官的首要任務是通過實現個案中的公平，而非追求社會整體的公平。何況黃永彬立遺囑與“包二奶”是兩個獨立行為，不應混為一談。

1.2 本案的爭議與引發的思考

1.2.1爭議焦點 這一項飽受質疑但又同時充滿贊揚的案件，在十幾年以后的今天依然給我們帶來了眾多的啟示，仍然深刻地影響著我們。可以說，這件案件的價值恰好是它的矛盾與爭議。法律適用毫無疑問地成了本案的爭議焦點，法律規則與法律原則的適用則是本案爭議的核心之處。其一，本案最大的失當之處在于對我國《繼承法》的否認，是對該法的無視。一件遺囑糾紛案件，理應適用《繼承法》的規定并且該遺囑是權利人的真實意思表示，形式合法，已經過公證，且并不屬于無效的情形。《繼承法》第16條規定和第19條明確規定了遺囑遺贈限制的范圍；其二，最大限度地尊重意思自治，在符合其他形式要件的前提下，遺囑的內容即使是違反道德要求，但只要符合《繼承法》，就應認其為合法有效。而本案的法官卻無視我國的《繼承法》，否認了我國成文法律規則的優先適用；其三，運用“公序良俗”這樣的法律原則去認定涉案遺囑為無效遺囑，筆者認為，本案法官的這種行為不僅否認法律規則適用優先性，同時還背離了“以事實為依據，以法律為準繩”的基本原則。

1.2.2由爭議引發的思考 為什么一件簡單的遺產糾紛案件會出現如此大的失當之處，細究其原因可以得出這樣的一個結論：我國在“法律原則”方面存在著缺陷。正是有關法律原則的適用缺乏詳細具體的規范，由此引發上述爭議并造成了當事人權益的損失。對于法律原則的規范，依筆者之見主要如下。

(1)必須對法律原則的適用劃定嚴格的界限。我國的法律原則太過抽象化，缺乏可操作性。基于上述的特點，我國的法律原則就不能輕易被使用，否則會造法律原則的濫用，從而對公民的權利造成巨大的損害。所以，在現有的體制下應對法律原則的適用條件進行詳細化和具體化，詳細規定可以適用法律原則的條件以及法律原則禁止使用的情形，盡量對法律原則的適用范圍進行必要的限縮。

眾所周知，使用法律原則有三項基本條件：第一，在沒有法律規則的情況下，才可以適用法律原則；第二，只有在為了個案正義的情況下，才可以適用法律原則；第三，沒有更強理由不得徑行適用法律原則。但就筆者個人而言，上述三項條件還需要逐條具體細化，以增強其可操作性。如細化“個案正義”的詳細情形，對“更強理由”進行條分縷析。

(2)除了在現有體制下對法律原則劃定界限外，還可以對法律原則進行類型化和具體化，即參考日本我妻榮先生的“我妻七類型”，將公序良俗這樣的法律原則進行規則化，列出與該原則緊密聯系的具體條款以彌補法律原則太過粗陋的缺陷。由于法律原則的獨特性不可能被完全地具體化，故可以列舉一個“兜底式”條款，以防止其過于具體而喪失必要的概括性特點。這樣，通過給法律原則的適用劃定一個清晰的界限和將法律原則的內容具體化，就可以彌補法律原則太過抽象化的缺陷，從而規避上述錯誤再次發生的風險。

2 “公序良俗第一案”失當的剖析

2.1 判決對意思自治原則的沖擊

本案法官直接以違反公序良俗原則而判定黃永彬的遺贈行為當然無效，這種判決直接對民法的最基本原則——意識自治原則形成了沖擊，無端地干預了公民自由處分自身財產的權利，是公權力侵犯私權利的表現之一。遺贈是我國《繼承法》中所規定的處理個人身前財產的法定方式之一，如該法第16條所規定那樣：公民通過遺囑方式將其遺產的一部分或全部贈予法定繼承人以外的個人或者社會組織，并于遺囑人死亡時發生法律效力的行為。由此可見，法官的行為在一定程度上也同時違反了《繼承法》的相關規定。這種既不符合民法的基本要求又違背法律規定的法律判決，顯然是極為不妥的。

2.2 法官在適用法律的失當

本案法官在使用法律方面依然有頗多失當之處，主要體現在如下兩方面。

第一，在使用法律原則與使用法律規則方面的失當。在法律實務中應該優先使用文的法律規則，法官應該嚴格按照法律條文的規定去裁判案件。本案法官最為致命的錯誤即在于此，直接忽略了我國《繼承法》關于遺贈的具體規定，而徑直以“公序良俗原則”這種法律原則作為判案依據。然而，本案件并不是優先適用法律原則的類型，同時本案件也不具備優先使用法律原則的幾項條件。本案本就應該直接適用我國《繼承法》的相關具體規定，而不應該優先適用法律原則即公序良俗原則去否認黃永彬的遺贈的效力。因此，這種法律裁判是極其失當的。

第二，本案在實體法律的適用上也有欠妥之處。本案法官作出判決的理由之一是遺贈人黃永彬將自己個人的生前財產通過合法形式的遺囑贈予其情婦張學英，上述行為在一定程度上剝奪了黃永彬妻子的合法的財產繼承權，故法院駁回了本案原告張學英的訴訟請求。但是，黃永彬是用經過公證的遺囑來分配財產，按照我國《繼承法》的規定，合法有效的遺囑繼承優于法定繼承。張學英為遺囑繼承而黃永彬的妻子則是法定繼承，而且該遺囑的情況并不是《繼承法》無效遺囑的情形之一，故張學英應該優先于黃永彬的妻子去繼承遺產。本案法官在判決案件的過程中忽略了“遺囑繼承優于法定繼承”這一《繼承法》的基本規定，從而導致了這一疏漏的出現，造成了在使用實體法律上的失當。

2.3 保護個案正義的欠缺

本案在保護個案正義的方面也十分欠缺。法官判決一項案件首要考慮的是案件中的個案正義，即保護案件當事人的權益，實現當事人之間的公平。其次才是整個社會層面上的公平正義，即對社會的影響導向。反觀本案，法官以違反公序良俗為由否認了黃永彬的遺贈行為的效力，同時也由此駁回了原告張學英的訴訟請求。法官的行為雖然迎合了社會民意，保護了婚姻的道德，但是這其實是道德裹挾之下滔滔民意之中的一起“錯案”。

3 “公序良俗第一案”帶來的啟示

無論是理論上還是在實踐方面，我國在“公序良俗”這樣的法律原則方面存在諸多缺陷。本文的研究目的，就是在于分析這些缺陷發生的原因以及提出相應的解決方案。

3.1 我國“法律原則”的缺陷

我國“公序良俗原則”在理論規范方面有諸多缺陷，主要體現在如下幾個方面。

(1)我國的成文法律條文并沒有采取“公序良俗”這樣的直接表述。無論是《民法通則》還是《合同法》等法律都沒有使用“公共秩序”和“善良風俗”。而是采用了其他的表述如“社會公共利益”“經濟秩序”“社會公德”這樣的概念來進行替代。雖然兩類概念在理論上有一定的重合性，但是還有一定程度上的出入。而這種出入就造成了法律實務上的分歧與混亂，使得人們無法直接根據成文法律做出準確的判斷，并因此造成了許多不必要的損失。

(2)我國有關公序良俗的規定太過原則性和抽象性，缺乏實踐操作性。目前關于公序良俗的條文主要集中在《民法通則》，如第7條、第58條，但僅僅規定我國的民事法律行為不能違背一般意義上的道德風俗，否則該行為會得到否定評價而被認定為無效的法律行為。正是因為這種太過簡陋的表述，引發了社會實踐上的諸多問題。人們缺乏可量化的標準，使得在處理類似問題的時候顯得無所適從，由此產生了許多的法律漏洞。

(3)法律對于“公序”與“良俗”的保護不平衡。我國的法律側重保護“公序”而輕視了“良俗”。重視“公序”是一個歷史遺留問題，因為在法律制定時我國剛剛進入改革開放，計劃經濟在社會生活中還占有很大的比重，指令性經濟政策，依然有著極大的影響，故而這樣的“經濟基礎”必然體現在當時的“法律基礎”上。但是隨著改革開放的全面深入，社會主義市場經濟制度的確立，重公序而輕良俗的法律格局與社會的發展日益脫節，甚至造成了對經濟發展的阻礙。并且，對于公序的重視也不是一視同仁的，特別是輕“保護性公序”重“指導性公序”，即過分重視國家經濟政策的效力而缺乏對交易當事人的權利保護。

3.2 完善我國“公序良俗原則”的幾點建議

針對我國“公序良俗原則”在司法適用中所暴露出的嚴重問題，必須理性審視、積極探索，完善“公序良俗”原則的具體適用情況。對此，筆者提出如下建議，以供參考。

3.2.1公序良俗原則的類型化、具體化 我國關于公序良俗原則的法律條文太過簡陋，僅有《民法通則》第7條、第58條等極為簡單的規定。正是這種極為簡陋的規定造成了實踐當中極大的不確定性，同時也對成文法的安定性造成了極大的破壞，讓實踐操作的難度加大。為了彌補上述缺陷，解決如上問題，將公序良俗原則類型化、具體化是勢在必行并且行之有效的的方式。

(1)所謂的具體化，就是將原有的太過抽象的成文法律條文具體細化，即用列舉式與概括式并舉的方式制定法律條文，摒棄以往純粹概括式的方式，使其適用一目了然，避免陷入模棱兩可的尷尬境地。關于具體化的改進，筆者個人建議將日本我妻榮先生的“我妻七類型”作為參考，采用列舉一系列具體的與公序良俗密切相關的行為類型作為法律規定。但是由于列舉式的固有缺陷，無法窮盡社會道德，在條文的最后一款采取“兜底式”條款，即采用“概括式”來彌補上述的不足，以此實現相得益彰之法律效果。

(2)所謂的類型化，可以用“物以類聚”來形容。也就是將同類型的法律條文、道德規定統一聚集在一起，避免雜亂無章地散見于各類部門法之中。這樣的類型化其實與法律條文法典化有異曲同工之妙。它不是將相關條文簡單地列舉并雜糅在一起，而是通過類似“法典化”一樣的方法，消除法律條文之間的矛盾與沖突，在法律內部構建了統一的邏輯系統，形成了完善的法律體系。

這種“類型化”能有效克服原先的局限性：首先在于改善了以往的滯后性與不周延性，并做到了與時代的同步；其次是克服了諸如缺乏類型的層次劃分、組成要素的不穩定性、劃分邊界十分模糊等一系列的問題。這樣一來，可真正形成統一的體系化模式，避免以往的雜亂無章的立法模式。

在進行類型化、具體化的過程中不能忽視的是：一要立足于我國國情下的域外借鑒，“與時俱進”下實現“公序良俗原則”真正“為我所用”的本土化；二要緊跟時代步伐，迎面時代大潮并融入市場經濟社會，真正做到“與時俱進”。

3.2.2“成文式+判例式”的立法模式創新 適度使用成文法與判例相結合的方式來表達公序良俗原則，意義顯在。運用判例自身獨有的特點去揭示“公序良俗原則”的細微內涵和精深要求，通過判決的生動性和具體性能夠建立一套清晰完善的“公序良俗”法律體系，將使以往無所適從的尷尬困境得到大大地緩解。適度接納判例本就可以極大彌補成文法的不足，因為成文法的固有特點導致法律的僵化性和滯后性，也正是這種特點讓人們無法正確有效地使用“公序良俗原則”去行使自己的權利。同時，僅僅是判例法的單獨存在也達不到預期效果。

本文所稱的判例方式，是將一系列類似的情況集合在一起，以備人們查詢。但是列舉案例并不能窮盡所有的情況，難免有所遺漏。為了預防這種疏漏的出現，需要與制定法相連接。制定法由于其高度精練概括的優勢，對民法法律中的公序良俗原則作出一般性的規定，作出一種抽象層面上的總結。顯然，這種“判例+制定法”的立法模式創新，在理論層面能夠更為準確地表現“公序良俗”的法律本意及精神；在實踐層面既能讓公序良俗的具體形態確定下來，從而使人們在運用法律時一目了然，直接根據列舉的情況來調整自己的行為；同時結合概括性的一般規定，避免了掛一漏萬的情形的出現，有效地彌補了列舉不足的疏漏。如此一來，其靈活性與嚴格性并存的特點既讓人有效地運用具體形態解決自身的實際問題，又不僅局限于僵化的法律條文，給予了人們自由運用“兜底條款”的余地，從而讓公序良俗原則真正地成為生活的重要調整準則。