試論先訴抗辯權及其行使

魏偉慶

摘要：先訴抗辯權亦稱檢索抗辯權，是指保證人在債權人未就主債務人的財產強制執行而無效果之前，可以拒絕債權人要求其履行保證債務的權利。本文首先分析了先訴抗辯權的產生及法理依據，同時闡述了先訴抗辯權產生的法律依據，最后總結了先訴抗辯權的行使。

關鍵詞：先訴抗辯權；法律依據；行駛

先訴抗辯權產生自羅馬法，后被大陸法系國家普遍接受并延續至今，先訴抗辯權產生于東羅馬帝國的優帝一世時間，在之前羅馬法規定債權人對保證人可直接要求清償而無需先向主債務人訴追，但主債務人所有的抗辯權，原則上保證人都可以行使；保證人死亡，保證債務就轉移于繼承人，同時債權人受長期時效的保護。

1先訴抗辯權的產生及法理依據

先訴抗辯權是保證人依其地位可以享有的特殊權利，這種權利的行使可以達到延期履行保證債務的結果，因此其性質為一種延期履行的抗辯權。羅馬法規定債權人對保證人可直接要求清償而無需先向主債務人訴追，但主債務人所有的抗辯權，原則上保證人都可以行使；保證人死亡，保證債務就轉移于繼承人，同時債權人受長期時效的保護。但這種契約是無償的，這樣的規定，導致保證人的責任過重，影響信貸的發展，因此，優帝一世期間遂采取措施辦法，逐步給予保證人以特殊的抗辯利益。首先是“分擔利益”，即保證人有數人時，被訴的保證人、得請求債權人對其他有支付能力的保證人同時起訴，但須由保證人主動提出，并限于有支付能力的保證人間分擔。其次是“代理利益”，即保證人在履行給付時，有權請求債權人把對主債務，其他保證人的所有權利轉讓給自己，以便在清償后可以對主債務人和其他保證人請求清償。再次是“順序利益”，即債權人未對主債務人起訴前，直接對保證人起訴時，保證人得以依次起訴為理由，提起抗辯，這是為糾正債權人常先訴追富有的保證人的舊習而設立的，優帝規定債權人應先訴追債務人，在債務人不能清償時，才可控告保證人；否則，保證人有權拒絕，這項辦法，也叫“后訴利益”即我們現在所講“先訴抗辯權”。

2先訴抗辯權產生的法律依據

我國《民法通則》和《經濟合同法》確定了保證制度，但并沒有先訴抗辯權的相關規定，直到1994年4月15日最高人民法院發布的《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》中才有先訴抗辯權的規定，該規定第7條規定“當被保證人不履行合同時，債權人應當首先請求被保證人清償債務。強制執行被保證人的財產仍不足清償其債務的，由保證人承擔賠償責任。”這個司法解釋實際上就賦予保證人先訴抗辯權，當然這個規定只是司法解釋，并未上升到法律。我國《擔保法》首次以法律的形式正式確立先訴抗辯權，該法第17條規定：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產強制執行仍不能履行前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。”

需要注意，在《擔保法》的規定中，保證是分為一般保證和連帶責任保證。

只有一般保證的保證人才享有先訴抗辯權，連帶責任保證的保證人不享有先訴抗辯權。

3先訴抗辯權的行使

（一）債權人將債務人和保證人同時起訴，保證人有權利行使先訴抗辯權。

在司法實踐中，有些債權人在提起訴訟時，將債務人和一般保證人同時列為被告，同案起訴，并要求一般保證人承擔補充清償責任，有些法院也支持這種請求，認為先訴抗辯權不妨礙債權人將債務人和一般保證人列為共同被告，所謂先訴抗辯權即是補充清償責任。這種做法是對先訴抗辯權的錯誤理解，其出現的最初法律依據是1997年7月14日最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見〉》第53條的規定，第53條規定：“因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人向保證人和被保證人一并主張權利的；人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告；債權人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的外，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權人僅起訴保證人的，可只列被保證人為被告。”由于制定該司法解釋時，我國法律并沒有確立一般保證人的先訴抗辯權，因此不可能對先訴抗辯權在訴訟程序上作相應的規定，在《擔保法》正式確立先訴抗辯權后，也沒有相應的法律及司法解釋從程序上保證一般保證人的先訴抗辯權，因此，導致了在司法實踐中，不管是連帶責任保證，還是一般保證，在訴訟中，都可以列為共同被告，在同一個案件中審理，如果是一般保證，法院一般判決在主債務人的財產依法強制執行仍不能清償時，一般保證人承擔清償責任。因此造成先訴抗辯權形同虛設，失去其存在意義，先訴抗辯權變成補充清償責任。

（二）債務人未經強制執行，保證人有權行使先訴抗辯權。

在一般保證中，債務人只有主債務經審判或者仲裁，并就債務人財產強制執行仍不能履行債務的情況下，才可向一般保證人要求承擔保證責任。可見，保證人在訴訟或仲裁前，或在訴訟或仲裁程序中以及強制執行程序中的任何時候都可以拒絕債權人的履行請求。

4結束語

綜上所述，通過本文的分析看出先訴抗辯權具有延緩性和阻卻性，所以債權人同時起訴債務人和一般保證人，一般保證人可以行使先訴抗辯權拒絕保證責任。先訴抗辯權在我國經法律正式確立的時間還不長，同時我國法律規定只有一般保證才享有先訴抗辯權，而實踐中大量存在的是連帶責任保證，一般保證比較少，因此有些人對先訴抗辯權的概念、含義等有模糊的認識，造成了在司法實踐中不能正確適用先訴抗辯權，損害一般保證人的合法權益，因此對先訴抗辯權進行研究，是有現實意義，也能更好地保護債權人和一般保證人的合法權益。