現貨中遠期網絡交易平臺交易的法律規制研究

何文杰

近幾年里，我國現貨電子交易發展迅猛，一大批電子交易平臺橫空出世。 截至2015年底，我國32個省市直轄市大宗商品電子類交易市場共計1021家，同比增長38.2%，實物交易規模超過30萬億元?！?〕在現貨電子交易立法方面，商務部、中國人民銀行、中國證券監督管理委員會制定有《商品現貨市場交易特別規定(試行)》，該規章于2014年1月1日起已施行，其既包括對現貨即期交易的規制，又包括對現貨中遠期交易的規制。①《商品現貨市場交易特別規定(試行)》第九條第二款規定，本規定所稱協議交易，是指買賣雙方以實物商品交收為目的，采用協商等方式達成一致，約定立即交收或者在一定期限內交收的交易方式。這里的立即交收就是指現貨即期交易，一定期限內交收指的則是現貨中遠期交易。根據該規章第十條規定，“市場經營者不得開展法律法規以及《國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》禁止的交易活動，不得以集中交易方式進行標準化合約交易?！雹诰唧w內容可參見國務院《關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》(國發〔2011〕38號)和國務院辦公廳《關于清理整頓各類交易場所的實施意見》(國辦發〔2012〕37號)。從立法精神看，立法者是禁止現貨電子交易市場從事期貨及類期貨交易的。然而，“國內卻大部分采用標準化交易形式，少有市場采用標準化交易與現貨接軌的混合形式，只有極少數市場采用即期現貨形式?！薄?〕我國中遠期電子倉單市場采用了部分期貨交易的制度與規則〔3〕,瓊膠事件、華夏事件、“蒜你狠”事件2008年7月上旬，華夏商品現貨交易有限公司總裁郭遠峰攜交易商的保證金1.7億元出逃美國，此為華夏事件；2009年投機者在大蒜之鄉——金鄉縣多家現貨電子交易市場進行瘋狂操作，致使全國半年大蒜價格上漲40多倍，此為“蒜你狠”事件；瓊膠事件詳見http://finance.sina.com.cn/stock/s/20041119/07121166034.shtml.等一系列事件的爆發對我國現存的現貨中遠期電子交易平臺及其交易模式提出了嚴峻的挑戰。然而，此問題并沒有引起法學研究者的足夠關注，截至目前仍沒有成熟的可行性較強的研究成果問世，筆者在此不揣谫陋，擬就現貨中遠期網絡交易平臺交易的法律規制予以探究，并求教于方家。

一、 相關概念界定

人類貿易可以發展歸結為四個進程：以物換物、商品現貨交易、商品遠期交易和商品期貨交易。〔4〕現貨合同交易，也簡稱為現貨交易，是指買賣雙方基于對實物商品的需求與銷售目的，根據商定的支付方式與交貨方式，采取及時或在既定的時間內進行實物商品交收的一種交易方式?！?〕這個定義中包括現貨即期交易和中遠期交易，它們都以實物商品的交收為目的?，F貨交易是指以當前市場價格或現貨價格買賣商品，并預計該筆交易將實現商品實際交付的交易。〔6〕這個定義主要指現貨即期交易。新加坡《商品交易法》第一章前言釋義中所指商品遠期合同，是指一方同意交付指定商品或指定商品的指定數量，另一方在指定的未來的某個時間以一個指定的價格支付款項的合同，但不包括商品期貨合同?！?〕這個定義指的就是現貨中遠期合同。

現貨交易是由買賣雙方簽訂合約，規定在未來的某一個時期交割一定數量和一定質量等級的某種商品。〔8〕從廣義上說，現貨遠期合約交易仍屬現貨交易范疇，買賣雙方在簽訂遠期合約時，互相協商好一個交貨價格，從而降低當價格出現變動時遭受損失的風險。這就在一定程度上為買賣雙方都減少或轉移了價格風險?！?〕需要強調的是，現貨遠期合約一般是商人之間簽訂的合約，通常發生在生產商、銷售商(包括批發商和零售商)之間，生產商擔心自己生產的商品到期價格大跌，銷售商則擔心自己經銷的商品到期進貨價格大漲，為了預防、轉移及分擔風險而創造了這樣一個合約。一般農戶、消費者都是呈現分散的狀態，在未有效地組織起來之前一般是不會參與到這類合約當中去的。由此可見，現貨遠期合約的訂立和履行自產生之日起就具有高度封閉性的特征。

由于商品現貨交易、商品中遠期交易都追求商品實物的實際交割效果，故都屬于現貨交易的范疇?；ヂ摼W時代以降，互聯網技術與商品現貨即期交易、中遠期交易模式進行結合后就產生了現貨即期電子交易和現貨中遠期電子交易，又由于電子交易是以互聯網交易平臺為核心的，故現貨中遠期電子交易主要就是指現貨中遠期互聯網交易平臺交易。而大宗商品(GB/T18769-2003),是指“可以進入到流通領域，但非零售環節，具有商品屬性，用于工農業生產與消費使用的大批量買賣的物質商品；在金融投資市場，大宗商品指同質化、可交易、被廣泛作為工業基礎原材料的商品，如原油、有色金融、農產品、鐵礦石、煤炭等?！薄?0〕大宗商品屬于現貨范疇，且屬于非常重要的現貨類型，故現貨中遠期互聯網平臺交易又以大宗商品中遠期互聯網平臺交易為主體。基于此，本文的研究也主要以大宗商品中遠期互聯網平臺交易為對象。

《商品現貨市場交易特別規定(試行)》第三條規定，“本規定所稱商品現貨市場，是指依法設立的，由買賣雙方進行公開的、經常性的或定期性的商品現貨交易活動，具有信息、物流等配套服務功能的場所或互聯網交易平臺。”這里通過互聯網交易平臺進行的商品現貨交易就屬于現貨互聯網交易平臺交易，可簡稱為現貨互聯網平臺交易。目前最常見的現貨即期互聯網交易平臺主要有淘寶網、京東商城、當當網、亞馬遜等，由于現貨即期互聯網交易平臺交易中交收時間較短，不以實物交割為目的投機套利行為比較罕見，運行相對也比較規范，為此本文主要選取現貨中遠期特別是大宗商品中遠期互聯網平臺交易的法律規制為主要研究對象。此外，在本文中，除非特別說明，作者對現貨中遠期交易、現貨中遠期合約交易、遠期合同交易、遠期合約交易、遠期交貨交易做相同內涵和外延上的使用。

二、現貨中遠期互聯網平臺交易模式運行狀況及存在問題

現貨中遠期互聯網交易平臺交易是現貨中遠期交易模式和互聯網技術相結合的產物。網絡交易平臺，是指為各類網絡交易提供網絡空間以及技術和交易服務的計算機網絡系統?！?1〕由于網絡通信技術的積聚效應，一個交易平臺往往可以積聚起千萬數量級的用戶進行交易，由此產生了大量的公共性秩序問題。〔12〕

網絡交易平臺交易法律關系是“互聯網+交易”的民法表現形式，是由一個復雜的法律關系群構成的法律關系集合體?！?3〕現貨即期網絡交易平臺交易法律關系完全符合法律關系集合體的特征，網絡交易平臺并沒有切斷銷售者、服務者與消費者之間的買賣或服務合同關系，它只起到了為買賣合同或服務合同的雙方當事人提供平臺服務的第三方的作用。

就現貨中遠期網絡交易平臺交易模式和交易法律關系的實然狀況而言，大宗商品現貨交易平臺不斷增強其融資和投資功能，一定程度上模糊了大宗商品中遠期現貨交易與期貨交易的法律邊界，也帶來了一定的法律風險。〔14〕“大宗商品中遠期交易，是指以大宗商品的標準化合約為交易對象，采用電子化集中交易方式，允許交易者以對沖平倉方式了結交易而不以實物交收為目的或不必交割實物的標準化合約交易?！?參見國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所的實施意見(國辦發〔2012〕37號)該定義其實是對我國當下社會生活中大宗商品乃至于整個現貨中遠期網絡交易平臺交易狀況的真實反映。

在當前商品中遠期網絡交易平臺交易法律關系中，網絡交易平臺通過擬定標準化合約或標準化倉單、組織集中交易、收取保證金等形式實際上已經切斷了銷售者與買受人之間的買賣合同關系，而將其轉變為銷售者與平臺之間的買賣、平臺與買受人之間的買賣合同關系，也就是將個別法律關系轉化成了集體法律關系。造成的結果就是賣方不知道買方是誰，買方也不知道賣方是誰，交易雙方的征信機制受到破壞；在交易平臺扮演做市商角色的情況下，交易平臺更是直接和客戶發生著買賣法律關系。最為嚴重的是，大宗商品中遠期網絡交易平臺交易不再以追求實物交割為目標，就容易異化為投機套利和套期保值的道場。

然而，現行法律對此行為并沒有予以確認，有關決定和規章則是嚴厲禁止和取締的*參見國務院《關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》(國發〔2011〕38號)，國務院辦公廳《關于清理整頓各類交易場所的實施意見規定》(國辦發〔2012〕37號)。，但也都存在規定不夠明確、相關規范權威性不夠的問題，再加上互聯網軟件交易的復雜性和高科技特征以及監管權責配置過于分散和混淆不清，導致監管不力和各地法院對同類案件做出迥然不同判決的情況廣泛存在。*如江西省樂安縣人民法院民事判決(2015)樂民初字第116號和青島市黃島區人民法院對同類案件的判決結果截然不同。但2017年6月22日，最高人民法院駁回了陜西西北黃金珠寶交易中心的再審請求，認定其以現貨為名實際從事的是非法期貨交易，為此應全額賠償投資者。于是，現實生活中的此類交易行為時而爆棚時而受到抑制，風險事件頻頻發生*2008年以來，一些中遠期現貨電子交易市場相繼出現了操縱價格、挪用客戶資金、交易所與客戶對賭等現象。參見韓剛《我國中遠期現貨電子交易市場的制度性缺陷分析》，《常州工學院學報》，2011年第8期。，受損者的維權行動接連不斷，生產秩序和社會穩定都受到了一定程度的影響。

三、存在問題的原因分析

(一)混淆了期貨市場與現貨中遠期市場各自的功能及定位

眾所周知，期貨一般指期貨合約，就是指由期貨交易所統一制定的、規定在將來某一特定的時間和地點交割一定數量標的物的標準化合約?！?5〕套期保值、投機套利、價格發現是期貨市場的基本功能。一些大宗商品中遠期網絡交易平臺交易模式的擁護者們大多持現貨市場也具有價格發現功能的觀點，認為我國是某些大宗商品的供給和消費大國，像鐵礦石和原油的對外依存度都在50%以上，但在定價權上我國卻沒有發言權；當我們進口時價格居高不下，當我們出口時價格又突然大跌，國家利益受損較為嚴重，為了取得大宗商品的國際定價權，我們必須大力發展現貨中遠期網絡交易平臺交易市場和“準期貨”交易模式，并且將其理解為是一種創新?？闪⒎]有先行，其實這是對傳統現貨中遠期市場功能和定位的誤讀、誤解。

現貨中遠期交易模式最基本的功能就是預防、轉移和分散價格風險。以現貨蘋果為例，出賣方擔心將來蘋果價格大跌，而買受方也擔心蘋果價格大漲，于是買賣雙方在2018年3月20日約定，雙方在2018年9月10交割10萬噸蘋果，每公斤按3月20日市場價4元計算。到了交割日期，若現貨即期市場每公斤3元，合約的出賣方當是獲利一方，可賺10萬*1000*1=1億元；買方則要虧1億元。當然，買受方還會隨機在現貨即期批發市場上再購買一部分用以零售以減少損失。這樣一來，價格風險就在買賣雙方之間進行了分擔，當然這里的賣方主要是蘋果生產商、買方主要是蘋果批發商，消費者等公眾一般是不會參與到這種買賣當中的。要說明的一點是，這種價格風險最終是會反映到零售市場上的，消費者最終也是價格變動的承擔者。

就價格發現功能而言，在期貨市場上，由于大量的買方和賣方可以持續地以各自的價格與數量進行競爭，所以可以在最大公約數上取得均衡價格?！?6〕目前，期貨價格已經成為世界主要金融產品和大宗商品價格的風向標，成為維護一個國家金融和經濟安全的重要工具?！?7〕為此，發達國家重要的大宗商品交易平臺大都采取了期貨交易所的模式，典型的如新加坡商品期貨交易所、美國芝加哥商業交易所、紐約商業交易所、日本東京工業品交易所等。

遠期合約的價格通常是交易雙方單對單敲定的，不具有廣泛的代表性，不能形成市場認可的、比較合理的預期價格?！?8〕由于這種交易方式未能對商品質量和交貨期限規定統一的標準，在交易中常發生違約的情況，而且缺乏在遠期合同簽訂后，任何一方均不得推翻合同中約定的細則。因此，遠期合同的流動性非常低，期貨合約遂應運而生。〔19〕正是由于遠期合同非標準化、價格事先固定、流動性低甚至缺乏流動性等特征的存在，才使得其價格發現功能受到影響。從國外經驗來看，期貨市場實現大宗商品的定價，而現貨市場則承擔商流、物流的職責。〔20〕所以，要獲得國際大宗商品的定價權，根本的途徑就在于大力發展期貨市場，試圖通過大力發展現貨中遠期交易市場以求獲得大宗商品的國際定價權的做法其實是開偏了藥方。

其次，現貨中遠期交易也具有轉移和分散價格變化風險的功能，但主要局限于生產商與銷售商內部，且仍以實物交割、轉移商品的所有權為主要目的，且通過后者而確保前者目標的切實實現。由此也決定了現貨中遠期交易中，在交割期到來之前，不可以自由地在市場上轉賣、回購、依據價格的差額來結算。而作為金融衍生品的期貨，其交易的目的并不在于所涉及的基礎金融商品所有權的轉移，而在于轉移與該金融商品相關的價格變化的風險或通過風險投資獲取的經濟利益?！?1〕由此就決定了，在交割期到來之前，還可以自由地在期貨市場上轉賣、回購、依據價格的差額來結算，則是“期貨交易”的一種特殊形態?！?2〕

(二)缺乏對期貨與現貨中遠期交易全面、系統的比較區分

遠期合同交易與期貨交易的區別有如下幾點：

1.首先在于二者的功能定位不同。前已述及，遠期合同交易主要是實現現貨經營風險的轉移和轉移現貨實物的所有權；期貨交易則具有轉移經營風險、投機套利、價格發現、資金轉化的功能。在轉移經營風險方面，兩者轉移風險的范圍也不同。如果說遠期交易使現貨經營風險從生產領域轉向了流通領域，那么期貨交易則使這種風險從經營現貨商品流通的企業轉向了投機者，從而實現了經營風險的再次轉移。〔23〕遠期合同的交易者大多為專業化生產或交易商，而期貨市場則是一個較大眾化的市場，因此市場較活躍，流動性與效率均比較高。〔24〕為此，期貨交易也就具有了將消費資金向生產經營資金轉化、外部資金向內部資金轉化的功能，而遠期合同交易則不具備這個功能或者該功能微乎其微。由于在未來交割的期貨合約中價格是可變的，因此期貨交易不僅為生產過程的調整提供了時間，還提供了明確的指示信號，有助于遏制大規模的經濟波動，減少再生產過程中資源的錯誤配置和浪費現象?！?5〕現貨遠期合同交易在這方面的功能較弱。

2.兩者的法律關系不同

遠期交貨交易與一般的交易(民法、商法上的交易)一樣，合約雙方是“賣方A對買方B”的特定對象，這種合約關系將一直持續到結算終了。而期貨交易則是在各個賣方和買方之間存在著交易所的介入，賣方、買方的合約關系被切斷了〔26〕，合約關系變為“賣方集團對買方集團”，單個的買方與賣方的債權債務關系就被切斷，而由第三方機構對每個交易進行清算、擔保?！?7〕兩者法律關系的不同是根本的不同，其他的差異也因此而生。交易所作為中央對手方或者承擔中央對手方的職能，為期貨交易提供集中履約擔保?！?8〕而網絡交易平臺提供者并不對買賣雙方的履約進行擔保。

3.二者的屬性不同。期貨屬于金融衍生產品，遠期交貨交易則只是一種遠期合同。金融衍生產品交易時不必繳納相關資產全部價值，而只需提供一定的保證金或以信用為保證即可達到原來需要用大量現金才能達到的交易目的，體現了金融衍生產品的融資和信用性，此特點亦可稱為“杠桿性”?！?9〕由此決定了期貨具有很強的金融屬性，需要國家的金融監管和調控；遠期交貨交易則不需要提供保證金，買受方通常需要付全款或繳納一定的定金，或者約定違約金，其不具備杠桿性或杠桿率極低，雙方權利義務按照合同法規則處理即可，不需要特別的金融監管和調控。

4.履約方式不同。遠期交貨交易是一種履行期限較長的合同，它以實物交收為合同的全面履行，中間若有變化，則需要雙方重新協商以變更合同，否則要承擔相應的違約責任；期貨交易則有實物交割和對沖平倉兩種履約方式，而且以對沖平倉為最主要的履約方式。

(三)互聯網交易平臺如何與現貨中遠期交易實現有機結合缺乏理性設計

互聯網時代已經來臨，互聯網技術已經和即期現貨交易模式實現了很好的融合，無論是滬深股票電子交易系統，還是淘寶、京東、當當、亞馬遜等電子交易平臺，都采用互聯網技術將買賣雙方有效地組織起來進行交易?，F貨中遠期交易如何與互聯網技術實現有機結合，如何通過互聯網交易平臺實現現貨的中遠期交易，現貨中遠期互聯網平臺交易相較于現貨即期互聯網平臺交易而言有哪些獨特之處，需要設計那些特有交易規則，對這些問題我們都應深入思考。

誠然，傳統的現貨中遠期交易與期貨交易存在著巨大的差別，正是因為中遠期交貨交易的固有弊端，期貨交易才逐漸替代了遠期交易模式。有學者認為，“這種過渡性的合約，只應是在一定的社會經濟條件下，特定的交易所中的短暫的形式；如果這種‘準期貨合約’長期存在，則會混淆兩種合約，不利于國家對市場的管理?！薄?0〕況且，并不是所有的商品都能成為期貨合約交易品種?！?1〕對于那些不具有或暫時不具有成為期貨合約交易品種的商品，遠期交貨交易模式是否應該有一席之地，并作為向期貨交易過渡的準備階段和預演交易形式而存在？對于那些長久不適合成為期貨合約交易品種的商品，是否應該長久保留遠期交貨交易模式？是否有必要和可能超越傳統的現貨中遠期合同交易模式和期貨交易模式，而創造出介于二者之間的新型的現貨中遠期互聯網平臺交易模式？對這些問題我們還缺乏深入系統的論證。

(四)立法方面存在著嚴重問題

在商品現貨市場交易的法律規制方面，我國僅有一個部門規章《商品現貨市場交易特別規定(試行)》可以適用，僅有區區26個條文，而且還是試行的。在市場準入方面，該規章對商品現貨市場并未采取許可主義的立法模式，這就使得商品現貨市場的門檻過低，增大了交易風險。在市場監管方面，該規章對監管主體的權責配置不清、權責配置過于分散。法律責任設置也是殘缺不全，這一切都使得這部規章難以承擔起為現貨交易保駕護航的重任。盡管我國《電子商務法(草案二次審議稿)》公開征求意見也已于2017年11月26日結束，但該法并不涉及金融類產品和服務，也就無法涉及具有金融衍生品屬性的新型中遠期現貨交易了。另外，我國《期貨法》尚未出臺，場外金融衍生品交易尚未納入《期貨交易管理條例》的調整范圍，也沒有專門的《場外衍生品交易法》，這就使得場外衍生品交易不能得到法律的有效規制。

四、“傳統現貨中遠期”互聯網交易平臺交易的應然模式

傳統的現貨遠期交貨交易不涉及交易平臺對交易的切入，不改變單對單的買賣法律關系，不涉及保證金等以小搏大的杠桿交易、不涉及對沖平倉的履約方式，我們把本部分討論的這種不具有金融衍生品屬性的現貨中遠期交易稱之為傳統的現貨中遠期交易，這種交易與互聯網技術結合后就稱之為傳統的現貨中遠期互聯網交易平臺交易，而將第五部分要討論的具有金融衍生品屬性的現貨中遠期交易稱之為新型的現貨中遠期交易，并有新型的現貨中遠期互聯網交易平臺交易與之相對應。

一般而言，像渤海商品交易所這樣的互聯網交易平臺就可以滿足提供現貨中遠期乃至大宗商品中遠期互聯網平臺交易的需要，但由于在這種交易模式下傳統的現貨中遠期交貨交易與現代化的互聯網技術實現了融合，所以需要對交易規則做出一些調整。

(一)“傳統現貨中遠期”網絡交易平臺交易中的獨特制度及其法律確認

在為從事傳統現貨中遠期交易提供服務的互聯網交易平臺經營者的市場準入方面，商務部制定的第三方電子商務交易平臺服務規范中(5.2市場準入和行政許可)規定，“平臺經營者應當依法辦理工商登記注冊；涉及行政許可的，應當取得主管部門的行政許可。”由此可見，傳統現貨中遠期互聯網交易平臺經營者并不一定需要經批準而成立。《大宗商品電子交易規范》規定電子交易中心依照國家有關規定批準設立，這里采取的是行政許可主義，但《大宗商品電子交易規范》僅是行業標準而已，并不具有強制約束力。其實，傳統現貨中遠期網絡交易平臺特別是大宗商品中遠期網絡交易平臺經營者的住所地要設在大宗商品的集散地，如生產、進出口、批發、儲存或者貨物運輸的中心地帶，這樣更有利于網絡交易平臺經營者了解買賣雙方，有利于交易商對潛在的交易對方進行集中統一考察，有利于準確地發布信息，也有利于了解大宗商品的緊缺狀況，有利于貨物的運輸和整個交易。又由于在傳統現貨中遠期互聯網交易平臺交易中，合同的履行期限較長，存在著較大的信用風險。而對于那些實踐證明存在市場個體難以克服的系統性風險問題，也應當及時以適當的方式納入負面清單，以降低市場自主運作的風險?！?2〕因此，對于為傳統現貨中遠期交易提供服務的互聯網交易平臺經營者而言，應取得主管部門的行政許可后才允許注冊登記，即必須實行核準主義。

互聯網交易平臺經營者還要建立對傳統中遠期交貨交易的商品出售方、買受人的市場準入制度。傳統現貨中遠期網絡交易平臺交易應屬于發生在網絡交易平臺上的企業與企業之間(Business to Business，簡稱B2B)的交易。為此，平臺經營者應該將買賣雙方嚴格限定在企業之間，嚴格禁止自然人進入，以確保交易的專業化及防止危害公眾利益。

在傳統現貨中遠期網絡交易平臺交易中，買受方并不享有網絡消費者的7日無理由退貨的單方合同解除權，原因在于買受方也是專業的經銷商，并非弱勢群體，不需要進行傾斜性的保護。買受方若要退貨必須具備法定或約定的條件，必須具備充分的理由。

在價金托管支付方面，大宗商品交易量巨大，所涉資金量也很大，在傳統現貨中遠期交易中，資金由第三方支付平臺保存的時間也比較長，這一切都會對第三方支付平臺提出更高的要求。在世界范圍內，諸如快錢、財付通、支付寶以及美國Paypal等第三方支付平臺也處于快速發展中，應該能夠滿足傳統大宗商品中遠期網絡交易平臺交易對價金托管支付的需求。由于交貨等待時間較長，可采取定金規則，可考慮將占總價款20%的定金先交由第三方支付平臺予以保管。若買方違約時，其所交定金由第三方支付機構支付給賣方。合同履行期內，合約一般不得轉讓，買賣雙方都可以通過在即期現貨市場上的操作來與遠期合約交易相配合，從而也達到一定的轉移風險的目的。

合同內容的增減及合同主體的轉移應嚴格按照合同法中有關合同的變更和轉讓來進行。特別需要指出的是，在傳統現貨中遠期網絡交易平臺交易中，價格一般是不能變化的，否則就失去了轉移和分擔價格風險的價值。在傳統現貨中遠期網絡交易平臺交易中，交易雙方互享權利，互負義務，合同若要轉讓將會涉及權利義務一并轉讓問題，所以需要雙方重新協商以達成新的協議來解決。正是有賴于交易雙方及第三人的信用，所以轉讓概率比較低。

對于以上“傳統現貨中遠期”網絡交易平臺交易中的獨特制度，部分應通過修改《商品現貨市場交易特別規定(試行)》來解決，在條件成熟時應將該規章升格為條例；部分應通過制定行業協會章程、平臺交易規則來體現。其中平臺經營者及交易商的市場準入、合同的變更以及各方的權利義務應由規章來規范，其余部分則可交由行業協會章程、平臺交易規則來規定。此外，“傳統現貨中遠期”網絡交易平臺交易也要遵循即將出臺的《電子商務法》的一般制度和交易規則。

(二)對“傳統現貨中遠期”互聯網交易平臺經營者及交易的監管

《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》指出，“實行統一的市場準入制度，在制定負面清單基礎上，各類市場主體可依法平等進入清單之外領域?！眹鴦赵河嘘P決定和部門規章已明確規定，“除依法經國務院或國務院期貨監管機構批準設立從事期貨交易的交易場所外，任何單位一律不得以集中競價、電子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式進行標準化合約交易?！逼谪洏I務需要特別許可方能從事也已被期貨交易管理條例明文規定。為此，從事以上交易的市場主體除非經國務院或國務院期貨監管機構批準，否則不應該為其頒發許可證，工商行政管理部門也不應給其頒發營業執照。

在監管對象方面，當前還是注重對機構監管而忽視對行為監管。證監會負責批準和監管合法主體從事的期貨交易行為，而當現貨市場有關主體從事非法期貨交易時，證監會則僅有認定非法從事期貨交易行為的權利而沒有監管權力，該監管權力歸并不專業的縣級以上人民政府擁有。這是典型的按照被監管對象的不同來配置不同的監管權力，而不是按照主體實施行為的性質來配置監管權力的路徑，其結果就是權力配置不對口，監管不夠專業，監管效率低下。這也是大宗商品互聯網交易平臺交易亂象叢生、風險事件頻發的重要原因。很顯然，要從對主體的監管向對行為的監管方向轉變，即不論是合法主體，抑或是非法主體，任何主體從事期貨交易及類期貨交易行為都應該在國務院期貨監管部門的監管范圍之內，其不履行監管職責即構成行政不作為。從應然角度而言，已經合法成立的其他市場主體從事以上業務的，有關執法部門應視其情節予以警告、罰款、責令停業整頓甚至吊銷營業執照。構成犯罪的，還應追究其刑事責任。非法主體從事以上業務的，應參照合法主體從事同類行為予以處理。

在監管主體方面，就當下而言，《商品現貨市場交易特別規定(試行)》第二十條規定，“縣級以上人民政府商務主管部門負責本行政區域內的商品現貨市場的行業管理，中國人民銀行分支機構依據職責負責轄區內商品現貨市場交易涉及的金融機構和支付機構的監督管理工作，國務院期貨監督管理機構的派出機構負責商品現貨市場非法期貨交易活動的認定等工作?！?《期貨交易管理條例》第七十四條規定，“非法設立期貨交易場所或者以其他形式組織期貨交易活動的，由所在地縣級以上地方人民政府予以取締，非法設立期貨公司及其他期貨經營機構，或者擅自從事期貨業務的，予以取締?！睂τ诂F貨中遠期互聯網平臺交易存在的非法組織期貨交易活動、擅自從事期貨業務行為的，縣級以上人民政府商務主管部門、中國人民銀行分支機構、國務院期貨監督管理機構的派出機構、縣級以上地方人民政府貌似對其都享有監管權，但實際上監管權力被嚴重肢解——證監會派出機構僅享有非法期貨交易認定權，且這種權力運行實行一種被動的不告不理的啟動機制。而且即使認定為非法期貨交易，證監會派出機構也并不享有監管權，要對其進行監管，則必須由縣級以上地方人民政府來采取行動。結果就出現了懂業務的沒有監管權，有監管權的不懂業務，相互掣肘的結果就是多個機構出現消極履行職責乃至相互推諉的局面，監管效率大減，受損者投訴無門，非法期貨交易猖獗不衰。所以，必須賦予證監會集中統一的期貨監管權力，這種權力是認定和處理的統一，是機構監管和行為監管的統一。任何非合規主體，只要其從事了期貨交易及類期貨交易行為，證監會就有義務履行監管職責，否則就是行政不作為，這一點應該通過制定《期貨法》來予以糾正。

在監管的內容方面，在“寬進嚴管”背景下對市場主體的信用監管顯得愈發重要。針對傳統現貨中遠期交易中存在的各種亂象，應通過對互聯網交易平臺經營者、會員及其董事、監事和其他高級管理人員的商業信用進行多環節多渠道的監管來增進交易安全和效率。通過主管部門、行業協會的，通過第三者信用評價機構的，通過交易相對人等市場主體的，通過各種媒體的監督從而達到信用信息的全面充分供給，再通過財產罰、資格罰、行為罰以及聲譽罰使違法違規的平臺經營者、會員單位及其董事、監事和其他高級管理人員為其違法違規行為付出應有的代價，從而還給現貨中遠期網絡交易平臺交易一片藍天綠地。

五、可能的制度創新

是否有必要和可能超越傳統現貨中遠期交易模式和期貨交易模式，而創造出介于二者之間的新型的現貨中遠期互聯網平臺交易模式？毫無疑問我國目前有1000余家大宗商品電子交易平臺，當前都應該按照現行的“互聯網+交易”的模式進行交易。如果為了提升部分平臺的價格發現等功能，創造出介于二者之間的新型現貨中遠期互聯網平臺交易模式，并作為向期貨交易的過渡形式，在金融衍生品層出不窮的今天，這種創新的必要性和可能性還是有的。此外，對于現實當中屢禁不止的大宗商品地下變相期貨電子交易，宜疏堵結合，疏的方面就是制度創新，但也只能作為一種輔助的交易模式適用于極少數的大宗商品中遠期互聯網平臺交易中。

這種模式既具有一定的杠桿性，相較于期貨交易又降低了對交易主體資質的要求，又具有高于傳統中遠期交易而又低于期貨交易的轉手率；既具有現貨中遠期交易的轉移和分散風險功能，又具有期貨交易的投機套利、價格發現等功能，其杠桿率要低于期貨交易，實物交割率則要高于期貨交易。從理論上來說，這種創新是可能的。但肯定要涉及交易平臺對交易的切入，要改變單對單的買賣法律關系，要涉及保證金等以小搏大的杠桿交易、要涉及對沖平倉的履約方式，而這一切都具有金融衍生品交易的屬性。在此情形下，又要與期貨交易相區別，則必須進行較為全面的制度創新，即進行一種新型的不同于期貨的金融衍生品及其交易規則的制度創新。創新的基本思路就是一增一減，所謂一增，就是相較于期貨交易而言，在交易規則方面提高要求，所謂一減，就是相較于期貨交易而言，在主體資質等方面降低標準，但又要高于當前現貨中遠期交易平臺經營者和會員的資質標準，只有這樣才能使新型現貨中遠期互聯網平臺交易成為介于傳統現貨中遠期交易與期貨交易之間的一種新型交易機制。下面用圖表的方式對期貨交易的屬性和筆者設想的新型現貨中遠期網絡交易平臺交易的屬性進行比較分析：

期貨交易新型現貨中遠期網絡交易平臺交易1場內金融衍生品場外金融衍生品2具有價格發現、套期保值、投機套利的功能也具有一定的價格發現、規避風險和投機投資功能,但也強調一定的實物交割3會員制期貨交易所不以營利為目的平臺經營者可以營利,但也不得參與市場交易,可通過收取手續費獲利;會員單位則通過(傭金)獲利4組織并監督交易、結算和交割組織并監督交易、結算和交割5期貨公司須經批準會員單位也須經批準才可設立6期貨公司注冊資本為實繳資本,最低限額為人民幣5000萬會員單位注冊資本為實繳資本,最低限額為人民幣1000萬7期貨公司可以從事期貨自營業務,目前不允許會員單位不得從事自營業務8保證金比例低,為5%左右保證比例高,為25-40%9以公開競價的集中交易方式為主競價和做市商均可10一般交割率不超過5%要求實際交割率在35%以上11T+0T+5或T+312國務院期貨監督管理機構監管國務院期貨監督管理機構監管

依據以上圖表對比，筆者認為具體應從如下幾方面進行創新：

(一)必須堅持由國務院期貨監管機構予以許可的市場準入模式

契約性、諾成性和雙務性、合同交易對象的虛擬性、合同交易目的的多重性(套期保值、投機、套利和資產負債管理)、融資和信用性(杠桿性)是金融衍生品的重要特征?！?3〕我們要創新的這種制度采用遠期標準化合約或標準化倉單、保證金杠桿、對沖平倉、雙向操作、T+3等交易機制，已完全符合金融衍生品的上述特征，屬于不同于期貨的典型的其他類金融衍生品。

期貨交易所、證券交易所都具有組織交易和監管交易的職能，其設立不僅要具備法定的要件，更重要的是要經過嚴格的審批程序。新加坡《商品交易法》規定，除非明確予以豁免，進行任何種類商品交易(包括商品遠期合約交易、差價貿易、杠桿商品交易、現貨現錢交易)的組織和個人都必須獲得許可?！?4〕如果要建立具有公眾性的具有價格發現、投機等金融屬性的現貨中遠期網絡交易平臺，通過交納保證金、雙向交易、對沖平倉和實行3日無負債結算的形式吸收公眾參與投資或投機，則實行許可主義的市場準入模式是必需的。這個審批部門不應是省級人民政府或商務部，而必須是國務院期貨監管部門。鑒于這類平臺交易具有金融衍生品的屬性，其審批部門目前應非證監會莫屬。

(二)必須對現貨遠期網絡交易平臺經營者和會員的資質有更高的要求

按照前面的思路，相較于期貨交易而言，在新型現貨中遠期網絡交易平臺經營者和會員的資質方面應該做減法，即降低要求，但相較于當下的大宗商品中遠期互聯網交易平臺經營者和會員的資質而言，必須提高要求和標準，這樣一方面可以降低交易風險，另一方面又使該類交易主體資格的取得比期貨交易主體資格取得容易一些。期貨交易所不以營利為目的，現貨中遠期網絡交易平臺經營者可以營利，但主要應限制于收取手續費，且手續費要嚴格控制在一定的比例內。另外，對現貨中遠期網絡交易平臺服務者的最低注冊資本應限定為2000萬元，且必須是實繳資本。對會員的最低注冊資本應限定為1000萬元，也必須是實繳資本。大宗商品中遠期網絡交易平臺上的交易額動輒億元以上，交易平臺服務者及其會員若沒有一定的資金實力則很難組織及參與這樣大規模的高風險的交易，所以必須提高其資質標準，當然要低于期貨交易所和期貨公司的標準。此外，對新型現貨中遠期網絡交易平臺服務者和會員的董事、經理、監事等高級管理人員也應有嚴格的資質要求。

(三)必須建立以國務院期貨監管部門為主體的監管體系

必須處理好金融創新與監管的關系。對于這種介于傳統現貨中遠期交貨交易與期貨交易之間的新型的現貨中遠期互聯網平臺交易，由于其已經具備了公共性、高風險性、對于宏觀經濟的重要影響性及杠桿性等金融衍生品的特征，所以對其必須加強監管。前已述及，我國對現貨交易監管主體的監管職權職責配置很不合理，證監會派出機構、商務主管部門、中國人民銀行分支機構以及縣級以上地方人民政府，在對現貨交易主體及交易行為的監管方面存在著分權監管、互相推諉的情況，也存在著重視對主體監管而輕視對行為監管的傾向。為此，在對新型現貨中遠期互聯網平臺交易的監管方面，必須建立一種統管和兼管相結合的機制，以克服分管加協調的機制容易出現互相扯皮乃至無人管理的弊端。結合當前的國務院機構設置情況，對新型的現貨中遠期互聯網平臺交易的日常集中統一監管還是應交由證監會及其派出機構來進行。此外，必須從側重對主體的監管轉變為行為監管和主體監管兼顧，行為監管優先，特別是要重視對非法主體實施的同類行為的監管。

(四)交易規則要以期貨交易規則為參照并提高要求

前已述及，相較于期貨交易而言，在大宗商品中遠期互聯網平臺交易的交易規則方面要提高要求。具體做法如下：提高保證金比例，如提高到交易總額的25%-40%；嚴厲打擊用虛擬保證金進行交易的行為；實行T+3或T+5交易制度，即必須在買進或賣出后的第三個或第五個交易日才能進行對沖平倉；將交割期限限縮在6個月以內，并要求實際交割率在35%以上。通過提高要求來降低杠桿率、降低交易風險、防止過分投機，但又保留了一定的杠桿率和投機性，可以輔助期貨交易所實現一定的價格發現、套期保值及投機套利的功能。

(五)必須堅持立法先行、交易后行的原則

美國《商品交易法》將所列商品的遠期交割合約列入該法的調整范圍，涵蓋了期貨交易、期權、涉及遠期交割商品或金融工具的交易、合約或執行交易的行為?！抖嗟?弗蘭克華爾街改革與消費者保護法案》還將場外衍生品市場納入監管范圍，大多數場外衍生品必須在交易所內通過第三方結算進行交易?！?5〕由此可見，對于新型現貨中遠期互聯網平臺交易這一場外衍生品交易還是要做到立法先行，交易后行。

新型的現貨中遠期互聯網平臺交易屬于在期貨交易所之外進行的金融衍生品交易，有學者主張“我國應以《期貨法》立法為契機，從法律上明確對場外衍生品市場的統一監管體制。”〔36〕還有學者認為，場外衍生品市場交易的標準化合約，適用期貨法?！?7〕另有學人主張制定《大宗商品中遠期交易管理條例》，條件成熟時再制定《中遠期現貨電子交易法》?！?8〕鑒于我國已制定有《商品現貨市場交易特別規定(試行)》，里面對傳統的現貨中遠期網絡交易平臺交易已經有所涉及，但僅限于傳統的遠期交易內容，而歐美國家在美國發生金融危機后都加強了對場外金融衍生品的法律規制，所以我們對作為金融衍生品的新型現貨中遠期網絡交易平臺交易必須加強立法規制。筆者認為，我國應在期貨法中確立期貨監管機構對新型現貨中遠期網絡交易平臺交易的統一監管職責，可將新型現貨中遠期網絡交易平臺交易原則性地納入到期貨法的調整范疇。根據前面的論述，期貨交易規則和中遠期現貨網絡平臺交易規則還是有一定的差異，上海期貨交易所“期貨法”立法研究課題組等研究者擬定的《期貨法(建議稿)》仍未包含場外衍生品的交易規則，其將場外衍生品市場交易的標準化合約納入《期貨法》也僅僅是原則性的。由于交易和法律規制經驗仍需繼續積累，故建議先通過制定《新型中遠期現貨電子交易條例》或《期貨法實施條例》來對新型現貨中遠期網絡平臺交易進行具體法律調整，待有一定積累后可考慮由《期貨法》吸收其內容。

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