“一帶一路”倡議背景下我國商事仲裁制度的革新

文/毛曉飛

隨著“一帶一路”倡議和自貿實驗區建設的蓬勃發展，仲裁必然要在國家戰略中發揮不可替代的作用，這也為我國商事仲裁制度的改革帶來了新契機?，F行的仲裁法（1995）在很多方面已不能適應當下商事糾紛解決的需求，也阻礙了仲裁機構國際化的腳步，因此急需去陳納新。

毛曉飛 中國社會科學院國際法研究所助理研究員

我國商事仲裁國際化的法律瓶頸

1995年仲裁法的實施掀開了我國仲裁業發展的新篇章，它改變了過去計劃經濟體制之下的行政仲裁，走向

“一帶一路”倡議的實施加強了我國與國際社會，尤其是絲綢之路帶和21 世紀海上絲綢之路國家間的商事交易。隨著貿易與投資活動的日益頻繁，產生法律糾紛的可能性也在增加。仲裁作為多元化糾紛解決方式之一，在國際商事糾紛處理中扮演著重要的角色。了以仲裁機構為主的機構仲裁。隨著國民經濟的增長，仲裁機構也由最初的兩家，發展到目前的250多家，仲裁員5萬余名。2016年仲裁案件的數量突破了20萬件。

盡管經歷了快速增長，但我國處理國際商事仲裁案件的水平并不讓人樂觀。我國涉外仲裁案件數量的比例并不高，每年平均保持在2000件左右，不超過總受案量的2%。這其中大部分案件還是涉及港澳臺的仲裁，而非純粹的國際性仲裁案件。我國涉外仲裁的“領頭羊”——中國貿易經濟仲裁委員會的情況來看，其涉外仲裁案件比例大約在20%左右，與國際知名的仲裁機構相比較仍有較大差距。譬如，香港國際仲裁中心和新加坡國際仲裁中心平均涉外案件的數量都要超過80%，瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院大約為50%左右。我國一些重大的涉外商事案件都在國外仲裁，參與其中的律師和仲裁員也大多是外籍。當前“一帶一路”沿線國家也大多傾向于選擇傳統的國際知名仲裁機構來解決糾紛。這說明，中國國際商事仲裁在國際上的認知度還不高，這與我們在世界經濟中的地位極不匹配。

盡管我國于1987年加入《承認與執行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）對推動國內仲裁的國際接軌起到了不可估量的作用，而且司法實踐也不斷地在體現友好仲裁的理念。然而，仲裁法自身存在的瑕疵還是在很大程度上阻礙了仲裁業的進步，影響了國際競爭力。由于篇幅的緣故，不能詳盡所有問題，只能略舉重點以說明。

1.臨時仲裁制度的缺失。我國的仲裁法在很多地方都強調了仲裁機構，從而導致臨時仲裁制度沒有得到應有的地位。仲裁法第16條規定，一份有效的仲裁協議必須“指明仲裁機構”，這通常被解讀為仲裁法默視禁止臨時仲裁。而臨時仲裁作為商事仲裁中一種不可或缺的機制，因其高度的當事人意思自治、靈活性和便捷性而頗受商人的青睞，也為各國商事仲裁法律與仲裁規則所支持?！都~約公約》第1（2）條明確規定公約所適用的仲裁裁決“不僅指專案選派之仲裁員所作裁決，亦指當事人提請仲裁之常設仲裁機關所作裁決”。也就是說，《紐約公約》要求締約國承認與執行外國臨時仲裁裁決。盡管從嚴格意義上講，不能說中國仲裁法禁止臨時仲裁，但事實情況是，國內臨時仲裁不會得到法院的支持，但國外臨時仲裁因中國是《紐約公約》締約國而可以得到法院的承認與執行，由此也形成了“內外有別”的做法，顯然對國內仲裁業發展不利。

2.仲裁庭自裁管轄權的局限。依據我國仲裁法第20條的規定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁決。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。該規定將仲裁協議異議的決定權交給了仲裁機構或法院。當然，在仲裁機構與法院中，法院又享有最終的優先決定權。這一規定可以說是否定了仲裁庭的自裁管轄權，然而，將仲裁協議異議以及管轄權異議的決定權賦予仲裁庭已經得到了國際社會越來越多的認同，因為仲裁庭的專業性使之更有資格對異議作出評判?！禪NCITRAL仲裁示范法》第16（1）條規定，仲裁庭可以對其管轄權，包括對關于仲裁協議的存在或效力的任何異議作出裁定。香港的《HKIAC 仲裁規則》（第20（1）條）以及新加坡的《SIAC仲裁規則》（第25（1）條）也都明確了仲裁庭的自裁原則。我國的現行規定在某種程度上將國內的仲裁機構推上了尷尬的位置，使其必須承擔超出能力范圍的職責。仲裁機構從本質上而言是一個仲裁服務機構，為當事人和仲裁員通過仲裁解決糾紛提供秘書及場所等各種輔助性服務，通常不直接介入案件。讓仲裁機構在個案中決定仲裁協議的效力顯然與其功能定位不符。

3.仲裁臨時措施不足。與國際通行的仲裁立法與仲裁規則相比，有關仲裁臨時措施在我國的仲裁法律中規定的較為保守。首先，從臨時措施的內容來看，我國仲裁法和民事訴訟法只明確承認了兩種臨時措施，即證據保全與財產保全。這與《UNCITRAL 仲裁示范法》的規定存在明顯差距。其次，從臨時措施發布的程序來看，仲裁法要求當事人通過仲裁委員會向有管轄權的法院提出臨時措施的申請，仲裁庭沒有發布臨時措施的權力。然而，國際仲裁立法與仲裁規則都傾向于讓仲裁庭成為發布臨時措施的主體，而不是法院?，F有規定無疑加大了法院的工作負擔，而且，考慮到有些地方法院可能不愿對自己轄區內的企業或個人采取強制性臨時措施，尤其是財產保全措施，導致臨時措施不能發揮應有的作用。再者，需要補充的是，目前對涉外仲裁與國內仲裁中的臨時措施規定也存在“雙軌制”的問題，即涉外仲裁臨時措施由中級法院決定，而國內仲裁則可以由基層法院決定，從而導致國內仲裁中的臨時措施更容易受到地方保護主義的干擾。

4.識別仲裁裁決籍屬的原則未明。就仲裁裁決的籍屬或稱“國籍”識別而言，我國尚未明確國際通行的仲裁地原則?，F行的仲裁法或民事訴訟法更多使用了仲裁機構的表述。如仲裁法第58條關于撤銷國內仲裁裁決的司法審查規定為：“當事人提出證據證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決……”又如民事訴訟法第283條規定：“國外仲裁機構的裁決，需要中華人民共和國人民法院承認和執行的，應當……”可見，對外國仲裁裁決承認與執行的司法審查規定，民事訴訟法也使用了“仲裁機構”，而非“仲裁地”的表述。以“仲裁機構所在地”作為我國仲裁裁決的籍屬識別通常被認為是最符合法律規定的解讀。早期的司法實踐也證實了這一點。2004年，最高人民法院在就當事人申請承認和執行國際商會仲裁院在香港作出的仲裁裁決一案給山西省高級人民法院的復函中認為，國際商會仲裁院是法國的仲裁機構，其作出的裁決屬于法國裁決，因而應當適用《紐約公約》的規定而不是《安排》的規定對所涉仲裁裁決進行司法審查。該復函一方面被認為是法院支持《紐約公約》在中國適用的積極做法，但另一方面就對仲裁裁決的籍屬認定又有過于保守之嫌。

5.仲裁裁決司法審查的雙軌制?，F行仲裁法和民事訴訟法對國內和涉外及外國仲裁裁決的司法審查實行內外有別的“雙軌制”。根據仲裁法第58條的規定，對國內仲裁裁決的撤銷程序中實行程序與實體的雙重審查，在不予執行程序中也進行雙重審查。與此相對照，仲裁法（70條和71條）援引民事訴訟法第274（1）條的規定對涉外仲裁裁決只進行程序性的司法審查。對于外國仲裁裁決則依據民事訴訟法第283條也只進行承認與執行的司法審查，而不能作出撤銷裁決的決定。此外，最高人民法院又通過報核制度將涉外和外國仲裁裁決的司法審查權最終收歸最高人民法院，而對國內仲裁裁決的司法審查由地方法院來實施。這種做法一方面有利于公約的執行，但另外一方面也加劇了仲裁司法審查的雙軌制問題。

仲裁法的去陳納新

隨著“一帶一路”建設和自貿實驗區建設的蓬勃發展，仲裁必然要在國家戰略中發揮不可替代的作用，因而也就必須要去陳納新。

1.正式確立臨時仲裁制度。事實上，我國已經在自貿區實驗中進行了臨時仲裁的試點。2016年12月30日，最高人民法院印發了《關于為自由貿易試驗區建設提供司法保障的意見》。該《意見》第9條第三款規定：“在自貿試驗區內注冊的企業相互之間約定在內地特定地點、按照特定仲裁規則、由特定人員對有關爭議進行仲裁的，可以認定該仲裁協議有效?！?017年3月23日，廣東自貿區橫琴片區出臺了《橫琴自由貿易試驗區臨時仲裁規則》，這是國內首部臨時仲裁規則。以試點方式引入臨時仲裁意味著正式確立臨時仲裁制度也指日可待。

2.適度擴大仲裁庭的自裁管轄權。為了賦予仲裁庭以自裁管轄權，緩解仲裁機構的壓力，我國一些重要的仲裁機構在其仲裁規則中早已作出了“特殊安排”。一方面依照法律的規定確定仲裁機構對仲裁異議享有決定權，但另一方面又允許在必要的情況下授權仲裁庭行使管轄權。譬如，根據《BAC仲裁規定》第6（4）條之規定，獲得北京仲裁委員會授權的仲裁庭有權就仲裁案件的管轄權作出決定。仲裁庭的決定可以在仲裁程序進行中作出，也可以在裁決書中作出。這實際上就是以授權方式認可仲裁庭的自裁管轄權。因此，在仲裁法的修訂中完全可以考慮適度擴大仲裁庭的自裁管轄權，至少可以替代仲裁機構的管轄權。

3.完善仲裁臨時措施。仲裁法的修訂應當擴增臨時措施的內容，使之不僅局限于證據保全和財產保全?！禖IETAC仲裁規則》以及《SAIC仲裁規則》已經先行一步。此外，重要的一點是確認仲裁庭發布臨時措施的權力，這不僅是仲裁私人屬性的根本要求，也是仲裁靈活務實的需要。即便目前尚不考慮放棄法院對仲裁臨時措施發布的權力，那么至少也要認真考慮提升仲裁效率，在未來的修法中允許當事人直接向法院提出臨時措施的請求。

4.仲裁地原則的確立。將現代法律意義上的仲裁裁決地作為仲裁裁決籍屬的識別原則已經被國際社會所廣泛接受。聯合國國際貿易法委員會《國際商事仲裁示范法》第20條明確規定了仲裁地是：“(1)當事人可以自由約定仲裁的地點。未達成此種約定的，由仲裁庭考慮到案件的情況，包括當事人的便利，確定仲裁地點。(2)雖有本條第(1)款的規定，為在仲裁庭成員之間進行磋商，為聽取證人、專家或當事人的意見，或者為檢查貨物、其他財產或文件，除非當事人另有約定，仲裁庭可以在其認為適當的任何地點會晤?！痹谒痉▽嵺`中，“仲裁地”概念也不再陌生。2006年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第一次使用了“仲裁地”這一概念，第16條規定：“對涉外仲裁協議的效力審查，適用當事人約定的法律；當事人沒有約定適用的法律但約定了仲裁地的，適用仲裁地法律；沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的，適用法院地法律?！贝撕螅嫱饷袷玛P系法律適用法(2010年)第18條也使用了“仲裁地”概念。

5.消除國內裁決審查的雙軌制。為了逐步消除雙軌制對仲裁司法審查的不利影響，最高人民法院于2017年12月4日公布了最新的《關于仲裁司法審查案件報核問題的有關規定》。根據該司法解釋，凡中級法院認為要撤銷或不予執行國內仲裁裁決應當報請本轄區所屬的高級人民法院進行審查。高級人民法院認為有必要將否定性裁決意見上報給最高人民法院。通過這樣一種報核制度使得國內仲裁裁決的司法審核權也得到了提升。不過，最高人民法院并沒有將審核權直接收歸到自己手中，而是賦予各地高級人民法院以較大權力決定是否向最高人民法院報核。這種以“高級法院把關為主、最高人民法院把關為例外”的做法是考慮到當下申請撤銷或不予執行的國內仲裁裁決的案件數量較多的實際情況。無論如何，司法解釋緩解了雙軌制產生的消極影響，但最終問題的解決還是要對立法進行修改。

結語

由于篇幅的緣故，上述對仲裁法的修改建議并不能解決我國商事仲裁制度中的所有問題，尤其是體制問題，需要更高層次的頂層設計來解決，以更好地實現“一帶一路”背景下我國商事仲裁的國際化目標。