高校學(xué)生管理行為合法性判決研究：基于兩種法治模式的考察

黃厚明

摘要：不同的法治模式對(duì)“法治”的認(rèn)知不同，所以對(duì)高校學(xué)生管理行為的合法判決，存在不同的結(jié)論。根據(jù)“形式法治”模式的觀點(diǎn)，高校學(xué)生管理行為的合法性就是合法律性，這使高校學(xué)生管理行為合法性判決存在“無(wú)法可依”等許多困境，這促使對(duì)法治模式進(jìn)行反思?！靶问椒ㄖ巍蹦Ｊ较颉皩?shí)質(zhì)法治”模式轉(zhuǎn)型具有客觀必然性。根據(jù)“實(shí)質(zhì)法治”模式的觀點(diǎn)，除了制定法，高校校規(guī)也是法律淵源之一；嚴(yán)重不合理地行使“裁量權(quán)”也構(gòu)成違法，所以高校學(xué)生管理中“裁量權(quán)”的行使必須遵循比例原則和正當(dāng)程序原則。

關(guān)鍵詞：高校學(xué)生管理；合法性判決；法治模式

教育部頒布的《依法治教實(shí)施綱要（2016-2020年）》要求高校把各項(xiàng)管理工作納入法治軌道，實(shí)行依法治校。學(xué)生管理作為高校管理工作的重要組成部分，如何推進(jìn)高校學(xué)生管理法治化是一個(gè)亟待研究的問(wèn)題。不同的法治模式對(duì) “法治”的認(rèn)知不同，對(duì)法律的推理方式、價(jià)值偏好和制度安排有著不同的觀點(diǎn)，所以對(duì)高校學(xué)生管理行為的合法性問(wèn)題，也會(huì)有不同的結(jié)論。那么，我們需要尋求一個(gè)什么樣的“法治”？筆者試圖從“形式法治”和“實(shí)質(zhì)法治”這兩種模式，來(lái)探析高校學(xué)生管理行為的合法性判決問(wèn)題。

一、高校學(xué)生管理行為合法與否的理論根源：不同的法治模式

自“田永訴北京科技大學(xué)案”以來(lái)，“何小強(qiáng)訴華中科技大學(xué)案”、“劉燕文訴北京大學(xué)案”和“甘露訴暨南大學(xué)案”等一系列案件引起熱烈討論，在這些案件中，高校學(xué)生管理行為的合法性問(wèn)題成為其中最為關(guān)鍵的問(wèn)題。以學(xué)位授予案件類(lèi)型為例，《學(xué)位條例》從思想政治條件和學(xué)術(shù)水平條件兩個(gè)方面對(duì)學(xué)位授予標(biāo)準(zhǔn)作出了規(guī)定，而一些高校為了體現(xiàn)自身的辦學(xué)質(zhì)量和辦學(xué)特色，制定相應(yīng)的校規(guī)，增設(shè)“遵守紀(jì)律的規(guī)定”、“通過(guò)特定考試成績(jī)要件的規(guī)定”和“思想品德要件的規(guī)定”等作為學(xué)位授予標(biāo)準(zhǔn)。但是，對(duì)于高校依據(jù)增設(shè)的學(xué)位授予標(biāo)準(zhǔn)對(duì)學(xué)生作出的相關(guān)決定，法院所作出的司法判決立場(chǎng)不盡相同。

一些法院以“是否違反制定法”或者“是否與制定法相抵觸”來(lái)判決高校學(xué)生管理行為的合法與否。比如，在“張福華訴莆田學(xué)院案”中，法院認(rèn)為，由于《莆田學(xué)院學(xué)士學(xué)位授予工作細(xì)則（ 試行）》 中第3條規(guī)定與《學(xué)位條例》第4條規(guī)定相抵觸，所以判決莆田學(xué)院不授予張福華學(xué)士學(xué)位的行為“不合法”。 “ 楊永智訴濟(jì)南大學(xué)案 ”和“ 樊興華訴鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院案 ”等案件也都是由于校規(guī)中增設(shè)的學(xué)位授予標(biāo)準(zhǔn)違反了《學(xué)位條例》或者與《學(xué)位條例》相抵觸，法院對(duì)這些高校不授予學(xué)士學(xué)位的行為作出的判決為“不合法”。另外一些法院則引入價(jià)值衡量，從大學(xué)自主權(quán)的層面來(lái)認(rèn)可校規(guī)的法律約束力，從而判決高校學(xué)生管理行為的合法與否。比如，在“呂廣觀訴西南政法大學(xué)案”中，法院認(rèn)為，西南政法大學(xué)將英語(yǔ)四六級(jí)考試成績(jī)要件作為學(xué)位授予標(biāo)準(zhǔn)，這是大學(xué)的辦學(xué)自主權(quán)，是為了保證教育教學(xué)質(zhì)量，所以判決西南政法大學(xué)不授予呂廣觀學(xué)士學(xué)位的行為“合法”?！?賀嬋娟訴武漢科技大學(xué)案”、“楊蕾等訴武漢理工大學(xué)案”和“傅某訴深圳大學(xué)案” 等案件中，法院都承認(rèn)這些高校增設(shè)的學(xué)位授予標(biāo)準(zhǔn)的法律效力，對(duì)這些高校不授予學(xué)士學(xué)位的行為作出的判決為“合法”。

為什么在學(xué)位授予案件類(lèi)型中，對(duì)于高校依據(jù)增設(shè)的學(xué)位授予標(biāo)準(zhǔn)對(duì)學(xué)生作出的相關(guān)決定，法院所作出的司法判決會(huì)不同呢？筆者認(rèn)為，其根源在于法院對(duì) “法治”的認(rèn)知不同，以上學(xué)位授予案件的法院判決主要反映了“形式法治”和“實(shí)質(zhì)法治”兩種模式。雖然“形式法治”和“實(shí)質(zhì)法治”兩種模式信守法治主義的基本規(guī)誡，共享法治的基本價(jià)值，但是由于兩者在價(jià)值偏好、法律思維和制度安排等方面有著分歧，這導(dǎo)致法院對(duì)于高校學(xué)生管理行為合法與否，存在著不同的判決?！靶问椒ㄖ巍蹦Ｊ秸J(rèn)為，法治的價(jià)值在于遵守制定法和維護(hù)法律的確定性，合法律性就是合法性，而“實(shí)質(zhì)法治”模式則認(rèn)為，法律的確定性只是法治的價(jià)值之一，制定法也不是合法性判決的唯一依據(jù)，非成文法律淵源也是可以成為論證的依據(jù)；“形式法治”模式認(rèn)為，法律決定的合法性在于正確地適用法律，相信通過(guò)法律解釋法律能夠得到正確地適用，而“實(shí)質(zhì)法治”模式則認(rèn)為，法律推理存在著不確定性，這就需要引入價(jià)值衡量，運(yùn)用多種法律淵源來(lái)進(jìn)行論證，在此基礎(chǔ)上來(lái)尋求法律決定的合法性；“形式法治”模式認(rèn)為，司法的職能就是適用法律，而“實(shí)質(zhì)法治”模式則認(rèn)可司法的能動(dòng)性。[1]所以說(shuō)，正是“形式法治”模式認(rèn)為合法律性就是合法性，法律決定的合法性在于正確地適用法律，對(duì)于高校依據(jù)增設(shè)的學(xué)位授予標(biāo)準(zhǔn)對(duì)學(xué)生作出的相關(guān)決定，法院判決其為“不合法”，而“實(shí)質(zhì)法治”模式則認(rèn)為法律的不確定性需要引入價(jià)值衡量，運(yùn)用多種法律淵源來(lái)尋求法律決定的合法性，法院對(duì)于高校依據(jù)增設(shè)的學(xué)位授予標(biāo)準(zhǔn)對(duì)學(xué)生作出的相關(guān)決定，并不必然判決其為“不合法”，也可能判決其為“合法”。

二、高校學(xué)生管理行為合法性判決存在的困境：基于“形式法治”模式

雖然相比于人治、神治等其他治理方式，“形式法治”模式對(duì)權(quán)利、效率和秩序的追求已為人們所接受，其注重法律的確定性價(jià)值帶來(lái)了基本穩(wěn)定的高校學(xué)生管理秩序。但是根據(jù)“形式法治”模式的觀點(diǎn)，高校學(xué)生管理行為的合法性在于正確地適用法律，也就是合法律性。這樣不僅教育法律體系的不夠完善會(huì)帶來(lái)高校學(xué)生管理行為合法性判決的“無(wú)法可依”困境，而且制定法的抽象性和原則性特點(diǎn)也無(wú)法適用高校內(nèi)部治理法治化建設(shè)的需要，尤其是高校自主權(quán)的法源與制定法的內(nèi)涵不一致，這些都是基于“形式法治”模式，高校學(xué)生管理行為合法性判決所存在的困境，這樣可能會(huì)導(dǎo)致“惡法亦法”問(wèn)題的出現(xiàn)，產(chǎn)生許多明顯不公正和本來(lái)能夠避免的治理惡果。

（一）教育法律體系的不夠完善與“形式法治”模式的沖突

雖然我國(guó)教育法制建設(shè)成效顯著，教育法律體系已基本建立，但是目前我國(guó)教育法律體系還不夠完善，難以適應(yīng)高校改革和發(fā)展的實(shí)際需要。一些涉及高等教育領(lǐng)域的重要教育法律，比如學(xué)校法，考試法和學(xué)生法等還沒(méi)有制定和頒布，早年制定的《學(xué)位法》也由于種種原因而沒(méi)有進(jìn)行相應(yīng)的修訂。另外，從橫向?qū)用鎭?lái)看，我國(guó)教育法律體系的覆蓋周延性也較差，存在許多的立法空白，沒(méi)有像日本等國(guó)家和地區(qū)按照“ 教育活動(dòng)、教育活動(dòng)主體、教育行政 ”等科學(xué)分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行立法。特別是高等教育大眾化以來(lái)，隨著高校與經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展之間的聯(lián)系日益緊密，高校各項(xiàng)改革不斷向縱深化方向發(fā)展，學(xué)生的權(quán)利意識(shí)不斷增強(qiáng)，高校學(xué)生管理日益呈現(xiàn)復(fù)雜化的特點(diǎn)，而日益復(fù)雜化的高校學(xué)生管理使我國(guó)高校學(xué)生管理領(lǐng)域中制定法的不周延性和滯后性顯得日益突出。假若我們依據(jù)“形式法治”模式的觀點(diǎn)，制定法是評(píng)判高校學(xué)生管理合法與否的唯一根據(jù)，那么，現(xiàn)在我國(guó)教育法律體系的不夠完善，以及高校學(xué)生管理領(lǐng)域中制定法的不周延性和滯后性，就會(huì)導(dǎo)致高校學(xué)生管理行為的合法性判決出現(xiàn)“無(wú)法可依”的困境，這樣對(duì)于高校學(xué)生管理領(lǐng)域的一些具體情況和特殊情況，有時(shí)就難免出現(xiàn)“ 一刀切”的明顯不公正判決問(wèn)題。

（二）高校內(nèi)部治理的內(nèi)在需要與“形式法治”模式的沖突

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和公民社會(huì)的不斷發(fā)展，各利益相關(guān)主體共同參與的現(xiàn)代治理模式正在不斷取代傳統(tǒng)管理模式，這種趨勢(shì)也不可逆轉(zhuǎn)地表現(xiàn)在高校管理領(lǐng)域。從傳統(tǒng)管理模式向現(xiàn)代治理模式轉(zhuǎn)變的內(nèi)在軌跡是法治，與此同時(shí)，推進(jìn)依法治校，實(shí)現(xiàn)高校學(xué)生管理法治化，也必然要求高校不斷地推進(jìn)內(nèi)部治理法治化建設(shè)。與傳統(tǒng)管理模式不同的是，高校內(nèi)部治理體系建設(shè)不應(yīng)再是一種唯一的硬法（制定法）之治，而應(yīng)是軟法與硬法并舉之治。[2]也就是說(shuō)，在高校內(nèi)部治理中，制定法不是高校學(xué)生管理行為合法性評(píng)判的唯一法律淵源，以章程為“憲法”的高校各項(xiàng)校規(guī)也可以成為高校學(xué)生管理行為合法性評(píng)判的法律淵源。假若拘泥于“形式法治”模式的觀點(diǎn)，就會(huì)愈發(fā)暴露出作繭自縛的致命缺陷，之所以如此，是由于“形式法治”模式認(rèn)為制定法是唯一的法律淵源，堅(jiān)持制定法是評(píng)價(jià)高校學(xué)生管理行為合法性的唯一依據(jù)。然而，制定法的抽象性和原則性特點(diǎn)使其無(wú)法全面涉及到高校內(nèi)部治理的各種內(nèi)在關(guān)系和各種管理行為，以章程為“憲法”的高校各項(xiàng)校規(guī)的法律約束力又不能得到認(rèn)可，這樣，一些具體的高校學(xué)生管理行為就只能僅僅適用于制定法而可能無(wú)法得到實(shí)質(zhì)合法性判決。

（三）高校自治權(quán)的法源與“形式法治”模式的沖突

法學(xué)中的“自治”指“在不受上級(jí)指令下，借著自己機(jī)關(guān)自我負(fù)責(zé)地完成任務(wù)”[3]。也就是說(shuō)，高校自治權(quán)是指高校對(duì)屬于自身的自治事項(xiàng)享有自主決定、自主執(zhí)行的權(quán)利。根據(jù)“學(xué)術(shù)自由的制度性保障理論”，高校之所以享有一定程度的自治權(quán)，在于高校自治權(quán)是憲法上學(xué)術(shù)自由權(quán)利的一種制度性保障。憲法解釋學(xué)理論認(rèn)為，憲法中的基本權(quán)利具有主觀功能和客觀功能等兩種功能，其中作為“基本權(quán)利”學(xué)術(shù)自由權(quán)利的客觀價(jià)值秩序功能對(duì)國(guó)家所提出的要求是“履行保護(hù)義務(wù)”，即提供相應(yīng)的學(xué)術(shù)組織機(jī)構(gòu)，并且建立相應(yīng)的組織性制度，以實(shí)現(xiàn)學(xué)術(shù)研究自由權(quán)利。高校自治權(quán)作為憲法上學(xué)術(shù)自由權(quán)利的一種制度性保障，就被認(rèn)為是學(xué)術(shù)自由權(quán)利的客觀價(jià)值秩序功能。也正是基于學(xué)術(shù)自由權(quán)利的客觀價(jià)值秩序功能，高校自治權(quán)不僅獲得了法理支撐，而且取得了憲法上的地位。由此，從積極意義來(lái)說(shuō)，高校對(duì)于與科學(xué)研究活動(dòng)和教育教學(xué)活動(dòng)等有關(guān)學(xué)術(shù)性事務(wù) ， 享有專(zhuān)業(yè)上的“判斷余地”和“自由裁量權(quán)”，也就是說(shuō)，由于學(xué)術(shù)性事務(wù)具有自身的專(zhuān)業(yè)性和規(guī)律性，高校依據(jù)自由裁量權(quán)對(duì)學(xué)術(shù)性事務(wù)所作的決定，國(guó)家應(yīng)堅(jiān)持“學(xué)術(shù)尊讓”原則，尊重高校專(zhuān)業(yè)上的“判斷余地”，不能進(jìn)行隨意干涉。那么，高校是否可以完全排斥國(guó)家的監(jiān)督和約束呢？答案當(dāng)然是否定的。作為學(xué)術(shù)自由權(quán)利的制度性保障，高校自治權(quán)并不能由此侵害其他憲法上的基本權(quán)利，另外，為了確保高校的教育質(zhì)量和學(xué)術(shù)水平，國(guó)家也通過(guò)立法來(lái)規(guī)范高校的教育質(zhì)量和學(xué)術(shù)水平的最低要求，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)高校的必要監(jiān)督和制約，對(duì)高校進(jìn)行適度的司法介入。假若拘泥于“形式法治”模式的觀點(diǎn)，認(rèn)為制定法是評(píng)判高校學(xué)生管理行為合法與否的唯一根據(jù)，而且強(qiáng)調(diào)司法被動(dòng)地適用制定法，而制定法的內(nèi)涵是指由國(guó)家享有立法權(quán)的機(jī)關(guān)依照法定程序制定和公布的法律，那么，《教育法》和《高等教育法》等制定法所規(guī)定的高校享有的法律權(quán)利被解釋為高校自治權(quán)，上述高校所享有專(zhuān)業(yè)上的“判斷余地”和“自由裁量權(quán)”將蕩然無(wú)存，這樣將破壞高校自治權(quán)的多樣性和獨(dú)特性，也將摧毀高校的學(xué)術(shù)自由，這與“學(xué)術(shù)自由的制度性保障理論”是相矛盾的。

三、高校學(xué)生管理行為合法性判決探析：基于“實(shí)質(zhì)法治”模式

上面所論述的高校學(xué)生管理行為合法性判決所存在的困境，促使我們對(duì)“法治”模式進(jìn)行反思，如何破解這種困境呢？江必新認(rèn)為，“形式法治”模式向“實(shí)質(zhì)法治”模式轉(zhuǎn)型具有客觀必然性。[4]全國(guó)人大法工委在2014年新修改《行政訴訟法》解釋讀本提出：“ 在堅(jiān)持合法性審查原則的前提下，對(duì)合法性原則的內(nèi)涵作了擴(kuò)大解釋 ，將明顯不當(dāng)?shù)男姓袨橐沧鳛檫`法行為?！盵5]也就是說(shuō)，2014年新修改《行政訴訟法》也接受了“實(shí)質(zhì)法治”模式的觀點(diǎn)，認(rèn)為合法性審查包含合理性審查，合法的內(nèi)涵除了符合法律、法規(guī)和規(guī)章等制定法的規(guī)定，還要符合行政法的一般原則和其他法律淵源所表達(dá)的法律準(zhǔn)則；“實(shí)質(zhì)法治”模式并不排斥高校學(xué)生管理行為中的“行政裁量”，但是反對(duì)不受限制的“行政裁量”，嚴(yán)重不合理的“行政裁量”也構(gòu)成違法。所以筆者認(rèn)為，很有必要正視“實(shí)質(zhì)法治”模式在法律的推理方式、價(jià)值偏好和制度安排等方面所存在的不同觀點(diǎn)，進(jìn)一步探析高校學(xué)生管理行為的合法性問(wèn)題。

（一）作為法律淵源之一的校規(guī)

不論是學(xué)術(shù)自由權(quán)利，還是憲法規(guī)定的其他基本權(quán)利，都無(wú)法成為高校治理中的唯一核心價(jià)值 。憲法的各個(gè)基本權(quán)利之間形成一個(gè)“框架性價(jià)值秩序體系”，這些基本權(quán)利之間不可避免存在沖突，而且并沒(méi)有哪一項(xiàng)基本權(quán)利處于相對(duì)優(yōu)勢(shì)的地位，所以，對(duì)于高校學(xué)生管理行為合法性問(wèn)題的評(píng)判，必須置于憲法的“框架性 價(jià)值秩序體系”中，引入價(jià)值衡量，運(yùn)用多種法律淵源來(lái)進(jìn)行論證。

上面已論述，高校自治權(quán)是憲法上學(xué)術(shù)自由權(quán)利的一種制度性保障，高校自治的正當(dāng)性并不是來(lái)源于制定法的授權(quán)，而是來(lái)源于憲 法上學(xué)術(shù)自由權(quán)利，高校自治的目的在于追求學(xué)術(shù)自由，排除國(guó)家的非法干涉。高校通過(guò)校規(guī)的創(chuàng)制來(lái)劃分和界定高校自治的范圍和邊界，實(shí)現(xiàn)高校自治和保護(hù)學(xué)術(shù)自由權(quán)利，其中關(guān)于學(xué)術(shù)性事務(wù)的高校校規(guī)是高校自治的根本，而關(guān)于非學(xué)術(shù)性事務(wù)的高校校規(guī)是高校自治的基本保障。假若高校自治的范圍完全依附于制定法，其結(jié)果必然是，將破壞高校自治的多樣性和獨(dú)特性，不同類(lèi)型和不同層次高校將不能根據(jù)自身的目標(biāo)定位和辦學(xué)特點(diǎn)，形成自身的辦學(xué)特色，高校自治將被扭曲而流于形式，高校的學(xué)術(shù)自由權(quán)利也無(wú)從談起。但是，高校自治也并不是不受制定法的監(jiān)督和約束，為了保護(hù)公共利益，也就是為了保障高校的整體教育質(zhì)量和學(xué)術(shù)水平，國(guó)家通過(guò)立法對(duì)高校教育質(zhì)量和學(xué)術(shù)的最低要求作出規(guī)定，高校可以在此基礎(chǔ)上創(chuàng)制更高標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)于學(xué)術(shù)性事務(wù)的校規(guī)，但是創(chuàng)制的更高標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于學(xué)術(shù)性事務(wù)的校規(guī)也必須遵循“比例原則”，與此同時(shí)，關(guān)于學(xué)術(shù)性事務(wù)的校規(guī)也并不能為了保護(hù)學(xué)術(shù)自由權(quán)利而侵害其他憲法上的基本權(quán)利。對(duì)于關(guān)于非學(xué)術(shù)性事務(wù)的高校校規(guī)創(chuàng)制，也必須適用“法律保留原則”，也就是不得逾越制定法。

（二）嚴(yán)重不合理地行使“裁量權(quán)”也構(gòu)成違法

從消極意義來(lái)說(shuō)，由于國(guó)家立法能力的有限性，制定法已無(wú)法預(yù)測(cè)和規(guī)制日益復(fù)雜性的高校學(xué)生管理，也難以運(yùn)用準(zhǔn)確的語(yǔ)言來(lái)描述相應(yīng)的規(guī)則，這就需要相應(yīng)的“裁量權(quán)”來(lái)彌補(bǔ)。從積極意義來(lái)說(shuō)，高校學(xué)生管理行為中“裁量權(quán)” 的存在，其目的是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案的“實(shí)質(zhì)正義”。而且相對(duì)于依據(jù)精確的制定法推導(dǎo)的相關(guān)判決，個(gè)案的“實(shí)質(zhì)正義”也被認(rèn)為更好。[6]比如，對(duì)于學(xué)術(shù)事務(wù)領(lǐng)域的問(wèn)題，立法者無(wú)法充分了解，國(guó)家立法也就無(wú)法對(duì)這些學(xué)術(shù)事務(wù)領(lǐng)域的問(wèn)題作出更為適當(dāng)?shù)囊?guī)制?！皩W(xué)業(yè)評(píng)價(jià)與學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)等體現(xiàn)的是知識(shí)和專(zhuān)業(yè)上的優(yōu)位 ， 評(píng)價(jià)者享有專(zhuān)業(yè)上的判斷余地。”[7]所以應(yīng)該由相關(guān)學(xué)者和專(zhuān)家進(jìn)行“裁量”?！?由于他們最清楚高深學(xué)問(wèn)的內(nèi)容 ，因此他們最有資格決定應(yīng)該開(kāi)設(shè)哪些科目以及如何講授 。 此外，教師還應(yīng)該決定誰(shuí)最有資格學(xué)習(xí)高深學(xué)問(wèn)（招生），誰(shuí)已經(jīng)掌握了知識(shí)（考試）并應(yīng)該獲得學(xué)位（畢業(yè)要求）。最重要的是， 教師必須是判斷他們學(xué)術(shù)自由是否受到侵犯的公證人 ?！盵8]這樣更有可能實(shí)現(xiàn)個(gè)案的“實(shí)質(zhì)正義”。

雖然為了個(gè)案的“實(shí)質(zhì)正義”，日益復(fù)雜性的高校學(xué)生管理需要相應(yīng)的“裁量權(quán)”來(lái)彌補(bǔ)制定法存在的缺陷，但是，更需要在制定法與“裁量權(quán)”之間尋找“黃金分割點(diǎn)”。由于“裁量權(quán)”的存在，高校學(xué)生管理行為可以能動(dòng)地適用法律的同時(shí)，就像打開(kāi)潘多拉盒子一樣，考慮不相關(guān)因素或者不考慮相關(guān)因素、違反比例原則、程序不公正等侵害學(xué)生權(quán)利的問(wèn)題也隨之出現(xiàn)。那么，如何在“法律終止的地方”真正實(shí)現(xiàn)個(gè)案的“實(shí)質(zhì)正義”呢？很多學(xué)者認(rèn)為，對(duì)“裁量權(quán)”的控制是一個(gè)系統(tǒng)工程，需要立法、行政和司法“多管齊下”，但是，如果能夠抓住主要矛盾，就可以收到“綱舉目張”的效果，其中的“綱”就是司法審查。[9]所以，筆者試圖從司法審查入手，來(lái)探析高校學(xué)生管理中的“裁量權(quán)”行使問(wèn)題?！胺ü俸推渌艘粯樱贾皇窃谀硞€(gè)領(lǐng)域或者某個(gè)問(wèn)題上具備超乎常人的專(zhuān)業(yè)知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，在某種意義上都是‘井底之蛙、只曉得自己頭上的一片天。法官的這片天就是法律以及法律所追求的公平正義。法官顯然不能超越自己的專(zhuān)業(yè)知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)，以自己的無(wú)知去替代別人的專(zhuān)業(yè)判斷。當(dāng)法官介入大學(xué)自治領(lǐng)域，理應(yīng)遵循同樣的原則，自不待言。”[10]也就是對(duì)于專(zhuān)業(yè)知識(shí)和技能方面的“裁量權(quán)”行使問(wèn)題，司法應(yīng)秉持尊讓原則，不能“以無(wú)知取代專(zhuān)業(yè)知識(shí)”。但是“裁量不予審理”已成為歷史，“尊讓裁量但裁量應(yīng)當(dāng)合理”成為司法審查的一桿標(biāo)尺。也就是說(shuō)，司法既要對(duì)高校學(xué)生管理行為的行政裁量予以足夠的尊讓?zhuān)苊庖苑ㄔ旱呐袛啻娓咝５呐袛?，又要?duì)高校學(xué)生管理行為的合理性問(wèn)題進(jìn)行審查。筆者試圖主要從實(shí)體方面（比例原則，也就是目的適當(dāng)性原則、必要性原則和相稱(chēng)原則）和程序方面（正當(dāng)程序原則）對(duì)高校學(xué)生管理行為的“裁量權(quán)”行使合理性問(wèn)題進(jìn)行探析。

一是目的不適當(dāng)問(wèn)題。所謂“目的適當(dāng)性”，是指高校學(xué)生管理行為所欲達(dá)成的目的與所采取的手段之間具有合理的關(guān)聯(lián)性，這就要求高校在所欲達(dá)成的目的與所采取的手段之間尋求必要的平衡，適度和合理地行使裁量權(quán)。以學(xué)位授予案件類(lèi)型為例，比如，天津科技大學(xué)將“ 違反校紀(jì)，受記過(guò)處分者 ” 等作為學(xué)位不授予標(biāo)準(zhǔn)，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)將“未能通過(guò)全國(guó)四六級(jí)考試” 等作為學(xué)位不授予標(biāo)準(zhǔn)，還有一些高校將“課程重修與否”和“是否發(fā)表一定數(shù)量的學(xué)術(shù)論文” 等作為學(xué)位不授予標(biāo)準(zhǔn)，這些高校規(guī)定的目的都是為了達(dá)到一定程度的教育質(zhì)量和學(xué)術(shù)水平，所以，高校依據(jù)這些高校規(guī)定作出相關(guān)的學(xué)位授予決定符合目的適當(dāng)性。當(dāng)然，并不能僅僅由此判斷高校學(xué)生管理中裁量權(quán)的行使具有合理性，除此之外，還包括裁量權(quán)行使的必要性問(wèn)題和相稱(chēng)性問(wèn)題。

二是最小侵害性問(wèn)題。所謂“最小侵害原則”，也就是“必要性原則”，是指在高校學(xué)生管理中，有助于相關(guān)目的達(dá)成的手段可能很多，但是高校行使裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)該選擇對(duì)學(xué)生權(quán)利侵害最小的手段。比如，在田永訴北京科技大學(xué)案中，北京科技大學(xué)規(guī)定“凡考試作弊者，一律按退學(xué)處理”，還有一些高校也制定類(lèi)似的規(guī)定。考試作弊會(huì)對(duì)高校教育教學(xué)活動(dòng)產(chǎn)生不良影響，高校采取相應(yīng)手段的目的是端正學(xué)風(fēng)，保障教育教學(xué)質(zhì)量。高校的紀(jì)律處分方式除了“開(kāi)除學(xué)籍”，還有警告、嚴(yán)重警告、記過(guò)、留校察看等，雖然有些處分方式未必達(dá)到端正學(xué)風(fēng)和保障教育教學(xué)質(zhì)量的目的，但是給予學(xué)生改過(guò)的機(jī)會(huì)還是必要的，否則無(wú)法實(shí)現(xiàn)教育的目的。更何況考試作弊行為本身也存在著差異，直接采取最為嚴(yán)厲的手段剝奪學(xué)生的受教育權(quán)，顯然不符合“最小侵害原則”，這樣高校學(xué)生管理中“裁量權(quán)”的行使就存在不合理的問(wèn)題。

三是相稱(chēng)性問(wèn)題?！澳康倪m當(dāng)性原則”和“必要性原則”主要考量高校學(xué)生管理行為能否實(shí)現(xiàn)所欲達(dá)到的目的以及是否對(duì)學(xué)生權(quán)利侵害最小，并不對(duì)不同權(quán)益進(jìn)行權(quán)衡，而“相稱(chēng)性原則”是在高校學(xué)生管理行為所能實(shí)現(xiàn)的目的利益與所造成的權(quán)利侵害之間進(jìn)行權(quán)衡比較。以 “是否發(fā)表一定數(shù)量和級(jí)別的學(xué)術(shù)論文” 作為學(xué)位授予條件為例，高校為了提升研究生的科研能力和水平，在學(xué)位授予條件中規(guī)定發(fā)表一定數(shù)量和質(zhì)量的學(xué)術(shù)論文，這是符合“目的適當(dāng)性原則”和“必要性原則”的，但是假若高校所規(guī)定發(fā)表學(xué)術(shù)論文的數(shù)量和級(jí)別是學(xué)生難以完成的，那么，這就不符合“相稱(chēng)性原則”，這樣高校學(xué)生管理中“裁量權(quán)”的行使就存在不合理的問(wèn)題。

四是正當(dāng)程序問(wèn)題。 隨著正義理念逐漸由實(shí)體正義向程序正義滲透，行政程序的內(nèi)在價(jià)值對(duì)程序裁量產(chǎn)生巨大的約束力。特別是高校自治的組織特點(diǎn)和高校學(xué)生管理日趨復(fù)雜性的特點(diǎn)使實(shí)體法的不周延性日益突出，這樣更加凸顯正當(dāng)程序原則引入的必要性。不論是學(xué)術(shù)性事務(wù)，還是非學(xué)術(shù)性事務(wù)，高校都享有較大的“裁量權(quán)”，這樣就很難依據(jù)實(shí)體法對(duì)高校學(xué)生管理行為作出評(píng)判?！爸挥幸揽砍绦蚬?，權(quán)力才可能變得讓人能容忍。”[11]引入正當(dāng)程序，這樣既可以滿足高校學(xué)生管理中 “裁量權(quán)” 的存在，又可以實(shí)現(xiàn)對(duì)高校學(xué)生管理 的“控權(quán)”要求。當(dāng)前，程序裁量的合理性問(wèn)題已經(jīng)成為高校學(xué)生管理中的主要問(wèn)題，相當(dāng)一部分高校學(xué)生管理領(lǐng)域案件都與程序裁量問(wèn)題相關(guān)，法院也對(duì)正當(dāng)程序原則行使的合理性問(wèn)題作出了判決。比如，在“田永訴北京科技大學(xué)案”中，法院認(rèn)為，被告北京科技大學(xué)沒(méi)有將退學(xué)處理決定向田永本人直接送達(dá)和宣布，也沒(méi)有允許當(dāng)事人提出申辯意見(jiàn)，并且認(rèn)為此行為不具有合法性。在“劉燕文訴北京大學(xué)案”中，法院認(rèn)為，被告并未聽(tīng)取劉燕文的申辯意見(jiàn)而作出不批準(zhǔn)授予劉燕文博士學(xué)位，也沒(méi)有將決定向劉燕文實(shí)際送達(dá)，影響劉燕文的申訴權(quán)和訴訟權(quán)的行使，作出撤銷(xiāo)該決定的判決。雖然對(duì)正當(dāng)程序原則的具體內(nèi)涵有著不同的解讀，但是其基本要素是大致相同的，包括程序的參與性、中立性、及時(shí)性和確定性。具體地說(shuō)，高校學(xué)生管理中行使“裁量權(quán)”時(shí)， 應(yīng)遵循聽(tīng)證制度、告知制度、陳述申辯制度和回避制度等制度。

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（責(zé)任編輯劉第紅）