試論對適用違憲的合憲性審查
——基于不同違憲類型的分析

（首都師范大學政法學院，北京100048）

一、問題的提出

黨的十八大以來，黨中央對憲法實施問題的論述有一個逐步深化的過程。2012年，習近平總書記在首都各界紀念現行憲法公布施行30周年大會上的講話中指出，“全國人大及其常委會和國家有關監督機關要擔負起憲法和法律監督職責，加強對憲法和法律實施情況的監督檢查，健全監督機制和程序，堅決糾正違憲違法行為”。2013年黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》指出，“要進一步健全憲法實施監督機制和程序，把全面貫徹實施憲法提高到一個新水平”。2014年黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出，要“完善全國人大及其常委會憲法監督制度，健全憲法解釋程序機制”。2017年黨的十九大報告提出，要“加強憲法實施和監督，推進合憲性審查工作，維護憲法權威”。黨的十九大報告不僅提出了要“加強憲法實施和監督”，而且指出了具體的措施，即“合憲性審查”。合憲性審查這個學術概念第一次出現在黨的政治報告當中，顯示了中國共產黨對憲法實施緊要性的認識有了進一步的發展，意義深遠。

從制度的角度看，我國《立法法》已經確立了一套合憲性審查機制。按照《立法法》第99條和第100條的規定，國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區、直轄市的人大常委會認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法相抵觸的，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的要求，由常委會工作機構分送有關的專門委員會進行審查、提出意見。全國人大法律委員會、有關的專門委員會、常委會工作機構經審查研究，認為同憲法相抵觸而制定機關不予修改的，應當向委員長會議提出予以撤銷的議案、建議，由委員長會議決定提請常委會會議審議決定。對此審查機制，學界的主流觀點認為，由于全國人大常委會工作機構還要負責繁重的立法準備工作，而各個專門委員會分工不同、職能分散，要進行合憲性審查也存在一定的困難，因此宜在全國人大及其常委會之下設立一個專門委員會性質的憲法委員會，由它來負責具體的合憲性審查工作。[1]這也是憲法學界30多年來相對較為一致的學術意見。[2]（P72）

從概念上說，合憲性審查是對有關法規是否與憲法相抵觸進行的審查判斷，它所要解決的是法規是否存在違憲的問題。“合憲”性審查的對象是“違憲”。不過從理論上說，違憲也有不同的類型，整部立法文件的全面違憲與個別條文的違憲顯然有別，一個在所有情形下都違憲的條文同一個只是在適用于個別情形時才違憲的條文也有所不同。憲法學界有關設立憲法委員會進行合憲性審查的意見，似沒有注意到違憲的不同類型問題。質言之，既然違憲有著不同的類型，那么就應當針對不同類型的違憲采取不同的合憲性審查模式和方法。合憲性審查體制的創立雖然取決于一國的政治體制和歷史傳統，但它的實際運作也與對違憲問題的具體分類存在技術性關聯。

二、違憲的不同類型

從理論上說，可以將違憲分為兩類，即表面違憲與適用違憲。[3]（P198）這里沒有必要詳述域外的法律實踐與理論爭議，以我國實踐中的實例來予以闡明更為妥當。

（一）表面違憲

1982年5月，國務院頒布《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》（以下簡稱《辦法》）。按照該《辦法》的規定，民政、公安部門有權對家居農村流入城市乞討、城市居民中流浪街頭乞討、其他露宿街頭生活無著的人員予以收容遣送，“及時把他們遣送回原戶口所在地”。2003年“孫志剛事件”發生后，此《辦法》的合憲性和合法性受到了廣泛的質疑，而于同年6月被國務院正式廢止。從概念上說，“收容遣送”涉及對當事人人身自由的剝奪和限制。憲法第37條規定：公民的人身自由不受侵犯，禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。這里需要注意的是，憲法條款上的“禁止非法”也意味著“可以合法”——也即國家可以通過制定法律的方式，合法地剝奪或者限制公民的人身自由。《立法法》第8條對憲法第37條的這種含義進行了具體化，也即對“限制人身自由的強制措施和處罰”，“只能制定法律”。《辦法》只是國務院制定的行政法規，既不符合憲法第37條有關法律保留的宗旨，也有違《立法法》第8條的明文規定。可見，《辦法》的違憲性體現在法規的“字面”之上，這種違憲因此被稱為表面違憲。由于表面違憲的違憲性體現在法規的“字面”之上，因此當這一法規在適用于任何一個具體案件時都構成違憲。進而言之，所有違反法律保留原則的法規，都屬于表面違憲。

（二）適用違憲

1991年國務院頒布的《道路交通事故處理辦法》（以下簡稱《處理辦法》）規定了道路交通事故的損害賠償責任。按照該《處理辦法》第36條的規定，在事故致人死亡的情況下，侵權人所要承擔的損害賠償責任還包括被扶養人的生活費。該《處理辦法》第37條對被扶養人的范圍作了限定，也即被扶養人“以死者生前或者殘者喪失勞動能力前實際扶養的、沒有其他生活來源的人為限”。從憲法的角度看，該《處理辦法》不存在違反法律保留原則的問題。就實質內容而言，該《處理辦法》第37條也符合侵權法的一般原理。從規范體系看，同一時期的司法解釋也將此種損害賠償限定在依靠受害人實際扶養而又沒有其他生活來源的人的范圍。①從這三方面來看，《處理辦法》的合憲性當毋庸置疑。不過，《處理辦法》在實踐中卻會導致道路交通事故受害人的“遺腹子”不能獲得正當的賠償，有違于憲法保護兒童的宗旨。例如，在1992年的一個案件中，四川希旅游樂城公司駕駛員胡永紅駕駛本單位小貨車，違反規定超速繞行，將橫穿公路的葉文君撞傷，醫治無效死亡。經認定，胡永紅負主要事故責任，葉文君負次要責任。事故發生時，葉文君之妻黃學瓊已懷孕8個月，并于當年12月生下黃衛。本案在調解中，侵權方同意支付死者的醫療費、誤工費、護理費、交通費和喪葬費、死亡補償費以及黃學瓊的生活費，但對黃衛卻以其是在死者死亡后出生，不是葉文君的生前實際撫養人為由拒絕支付撫養費。[4]（P79）本案因此成訟。憲法第49條規定：兒童……受國家的保護。這個條款要求國家必須采取積極措施來保障兒童的基本地位。[5]在本案中，黃衛的撫養義務人因加害人的侵權行為而死亡，如果在立法上還不準許原告向加害人請求其履行“替代的”撫養義務，這就很難說是在“保護”兒童了，豈能符合憲法第49條對國家保護義務的定位？從這個意義上說，《處理辦法》第37條實有違憲之嫌。《處理辦法》將“被撫養人”限定于“生前實際扶養的人”，既合乎通常的生活事實，也不違反侵權法的一般原則，在通常情形下本無違憲問題。但恰恰是這個通常合憲的法條，卻在適用于有關“遺腹子”的特殊個案時，不能達到憲法第49條的要求而有違憲之嫌。理論上將這種在通常情形符合憲法，而僅在適用于特殊案件時不符合憲法的情形，稱為“適用違憲”。[6]（P338）

（三）表面違憲與適用違憲的區別

表面違憲與適用違憲是違憲的兩種基本類型，它們之間的不同，主要體現在法律后果方面。對于表面違憲而言，由于法規是在任何情形下都構成違憲，因此應當宣告其全部無效；而適用違憲則有所不同，此時由于法規只是在適用于特殊個案時才構成違憲，而在適用于其他情形時都符合憲法，因此只宜宣告其部分無效。換言之，對適用違憲不宜作出全部無效的判斷。更進一步看，由于全面無效的嚴重性顯然要重于部分無效，因此，如果宣告法規適用違憲就能達到目的和解決問題，則審查機關就沒有必要作出表面違憲的判斷，所以適用違憲也是回避作出表面違憲判斷的重要技術，而為各國合憲性審查機關所頻繁使用。例如，在美國2006年的一個案件中，一項州法規規定未成年人在進行墮胎時必須事先通知父母，初審法院和上訴法院都認為由于此項立法未能對緊急需要墮胎的情形規定出例外，因此宣告其構成全面違憲。美國最高法院認為，此項立法的確未能對緊急情形作出例外規定，但法院宣告其在適用于緊急情形時違憲即為已足，沒有必要宣告其全部無效。[7]

三、構建具有中國特色的適用違憲審查模式

表面違憲與適用違憲既然在法律后果方面存在重大區別，則它們在合憲性審查程序上的安排就理應有所不同。從總體上說，對表面違憲適宜采取集中式的審查模式，而對適用違憲則更宜采取分散式的審查模式。所謂集中式，是指由專設的法院或者機關來進行獨占性的合憲性審查，歐洲國家多采用這種方式；而所謂分散式，是指未設特定機關，而由普通法院進行的合憲性審查，美國和日本等國采取這種方式。[8]（P191）既然適用違憲是在法規的適用過程中發生，且具有很大的不確定性，因此宜采取分散式的審查模式，即由各個法院在司法過程中予以審查處理。我國《立法法》確立的是集中式的審查模式，是由審查機關對違憲立法進行集中審查，它并沒有確立分散式的審查模式。在這個審查體制中，即便最高人民法院也只享有提請審查的權力而已，遑論其他法院了。不過，適用違憲的存在是一個事實問題，它并不因《立法法》采取集中式審查模式而消除，更不因法院無權從事正式的合憲性審查而化解。實際上，我國法院在裁判過程中對適用違憲問題已多有觸及，也進行了實質上的合憲性審查，只不過它們都隱藏在籠統的裁判過程當中，并且被有意無意地掩蓋了。因此，在實踐已然存在的情況下，學術界不應對適用違憲的問題視而不見，也不應對法院的實質性審查置之不聞，而是要積極探討構建具有中國特色的適用違憲審查模式，讓法院的裁判過程名實相副。

（一）法院在實質層面的合憲性審查

從我國司法實務看，法院對適用違憲的法規一般都會采取消極不適用的做法。這種消極不適用，從表面上看并沒有質疑或者否認法規的效力，但在結果上卻相當于排除違憲法規的法律效力，與合憲性審查后作出部分違憲的判斷幾無差異。例如，在有關“遺腹子”的案件中，《道路交通事故處理辦法》已經將損害賠償范圍限定在死者“生前實際撫養的人”。但法院在裁判中卻認為，“葉文君與黃衛之間的撫養與被撫養的關系因其本身的血緣關系根本地、不可改變地存在，并不因黃衛出生的早或晚而發生實質性變化，因此，黃衛應被視為葉文君生前撫養的人”。將一個未出生的人視為“生前實際扶養的人”，法院的裁判顯然突破了法條的文義范圍，不是對現行法的適用，反而是對現行法的“改寫”。實際上，我國法院在裁判中對有關行政法規的文義進行“改寫”的例子很多，此亦表明適用違憲的存在是一個較為常見的事實。例如，按照2003年《工傷保險條例》第14條第（六）項的規定，“在上下班途中，受到機動車事故傷害的”應當認定為工傷。這個行政法規將工傷僅限于“機動車”造成的事故傷害，但法院卻判定火車[9]（P415）和電動自行車[10]（P137）造成的事故傷害也屬于工傷。該《條例》第17條第二款將工傷申請的主體限定為工傷職工或者其直系親屬，將申請時間限定在事故傷害發生之日起1年內，但法院判定工傷職工在沒有直系親屬時，其旁系親屬也可提出工傷認定申請[11]（P448）；還判定法規規定的1年申請期可以延長、中斷，[12]（P192）等等。這些裁判都對有關法規進行了文義上的轉換，其裁判結果在后來幾乎全部被制定者在修法時所明確接受。這充分說明法院在實質上“改寫”了有關立法。“改寫”的效果就在于排除法規的直接適用，此過程與合憲性審查在實質層面并無差異，因為合憲性審查從結果看也不外乎是對違憲立法的排除適用。因此，從這個意義上可以說，我國法院雖無合憲性審查之名，卻有合憲性審查之實。《立法法》雖未確認法院在合憲性審查中的地位，但這卻無法防止法院在司法過程中對法規的排除適用。

（二）法院對適用違憲審查的恰當方式：合憲性解釋

不過，由于我國法律并不承認法院在合憲性審查中的地位，法院也不能援引憲法條款為自己“撐腰”，這使得法院排除適用并“改寫”現行法的做法既在規范依據方面模糊不清，也在程序上存在不少失范。法院在裁判中明明排除了有關法規的適用，但它卻對此沒有清楚說明理由，也沒有對其“改寫”闡明在規范上的依據，所有的一切都被含混地籠罩在結果公平的大旗之下。從理論上說，法院裁判的作出是一個法律論證的過程，法律論證“具有典型的權威論證的性質”，也即法院必須訴諸某個有效的權威作為依據，而“法的淵源是最重要的權威理由”。[13]換言之，如果法院在裁判中排除了有關法規的直接適用，它就理應為其排除行為找到權威依據，而憲法正是這樣的權威依據。法院對法規的“改寫”已經屬于造法行為，它豈能脫離于憲法的控制之外？因此，妥適的做法，不是去繼續否定法院在合憲性審查中的功能，而是要正式承認法院在合憲性審查中的地位，至少要允許法院在其裁判中援引憲法條款作為論證的依據。反過來說，由于法院的裁判在客觀上需要援引憲法作為論證理由，所以盡管現時的司法政策一直反對法院裁判援引憲法，②但法院裁判援引憲法的現象依然普遍存在。[14]司法政策的表達與法院實踐之間的張力也可說明，裁判援引憲法是司法過程的內在要求，無法回避，亦不可抹煞。

既然適用違憲的存在是個事實問題，而我國法院在事實層面亦在行使審查并“改寫”法規的權力，那么它就理應承擔相應的責任，其中之一就是它必須明示規范上的依據，即憲法依據。只有這樣才能做到權責統一，也利于對其裁判的事后監督。當然，法院對適用違憲的審查與《立法法》上的集中式審查有所不同。按照《立法法》第100條的規定，當全國人大常委會認定有關法規與憲法相抵觸時，它可以作出正式的違憲宣告；而在我國憲法體制下，法院并不享有宣告法規違憲無效的權力。因此，如果法院在司法適用中認為某項法規不符合憲法的宗旨，正確的做法不是宣告法規違憲無效，而是應對其進行合憲性解釋，其基本方法有二：一是轉換違憲法規的文義，二是在兩種解釋中選擇一種符合憲法的解釋。我國法院對法規文義的“改寫”正是合憲性解釋方法的典型運用，只不過法院沒有對此闡明憲法上的依據，致使其“改寫”行為的性質不明，輪廓不清。只有明確援引憲法，并進行憲法層次的論證，方能使其“改寫”行為名正言順。例如，對上述“遺腹子”的案件而言，法院在裁判中就應當首先明確援引憲法第49條，闡明國家對兒童的保護義務；然后法院須指出本案原告本來可以享受父母雙方的撫養，但加害方的過錯致使其地位惡化，此時若法規還要將其排除于保障范圍之外，就很難說是為了保障兒童的基本地位而采取了積極措施，從而有違于憲法第49條國家保護兒童的宗旨；在指出現行法規存在違憲嫌疑后，法院才可以去轉換“實際扶養的人”的文義，也即將黃衛“視為葉文君生前撫養的人”。就這樣，法院雖對法規的文義有所“改寫”，但因為明示了“改寫”的依據，就既能增強裁判的規范性，也有利于對裁判的監督控制。

注釋：

①1988年最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第147條規定：侵害他人身體致人死亡或者喪失勞動能力的，依靠受害人實際扶養而又沒有其他生活來源的人要求侵害人支付必要生活費用的，應當予以支持。

②按照1986年最高人民法院《關于人民法院制作法律文書如何引用法律規范性文件的批復》，人民法院在制作法律文書時，可以引用法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例。2009年最高人民法院《關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》還增加規定裁判文書可以引用法律解釋、司法解釋和行政規章。它們都沒有將憲法列入裁判文書所要援引的規范性文件之內，意味著憲法不可援引。

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