《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》部分條文的理解與適用（十）

●陳淵鑫

“財政監督常用法律法規的理解與適用”之五十三

六十九、影響中標結果的處理

法律條文：

第七十九條 有本辦法第七十七條、第七十八條規定的違法行為之一，經改正后仍然影響或者可能影響中標結果的，依照政府采購法實施條例第七十一條規定處理。

法律條文重點內容解讀：

本條是關于影響中標結果處理的規定。

本《辦法》第七十七條、第七十八條是對《政府采購法》第七十一條、第七十二條和《政府采購法實施條例》第六十七條、第六十八條內容的補充。本條明確了出現本《辦法》第七十七條、第七十八條規定違法行為的具體處理方式：

（一）自行糾正

出現本《辦法》第七十七條和第七十八條規定的違法行為時，如果能夠糾正，采購人或采購代理機構都可以自行糾正，無須經過財政部門的批準。根據本《辦法》第七十七條之規定，采購人未按規定編制采購需求的，應當對編制的政府采購需求進行修改、補充和完善；采購人向供應商索要或者接受其給予的贈品的，應當盡早予以退還，同時應糾正收取供應商好處后所作的有利于該供應商的行為；采購人未在規定時間內確定中標人，應按規定確定中標人，或對采購代理機構按照規定發出的中標通知書的效力予以確認；采購人向中標人提出不合理要求作為簽訂合同條件的，應改變合同中的不合理條件。

本《辦法》第七十八條所列的采購人和采購代理機構不得存在的十二種行為中有的可以糾正，如未按照規定進行資格預審或者資格審查的可以重新進行資格預審或資格審查，招標文件售價過高的可以退還多收的款項，擅自終止招標活動的可以重新啟動，等等。有的行為是無法糾正的，如未按規定對開標、評標活動進行全程錄音錄像的，開標前泄露已獲取招標文件的潛在投標人信息的，就無法進行自行糾正。

（二）有關部門進行處罰

出現本《辦法》第七十七條情形的，有關部門應對采購人進行處罰。處罰的方式包括：（1）由財政部門給予采購人警告處罰；（2）由采購人的行政主管部門或者有關機關對采購人直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分，并予以通報；（3）由采購人的行政主管部門或者有關機關對采購人涉嫌犯罪的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，移送司法機關處理。

出現本《辦法》第七十八條情形的，有關部門應對采購人或采購代理機構進行處罰的方式包括：（1）由財政部門給予采購人或采購代理機構警告處分；（2）由采購人或采購代理機構的行政主管部門或者有關機關對采購人或采購代理機構直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分，并予以通報；（3）由財政部門沒收采購代理機構違法所得，并可以處以罰款。

（三）采購人主動實施的后續處理

出現本《辦法》第七十七條、第七十八條規定的違法行為之一，經自行糾正后仍影響或者可能影響中標結果的，應當依照《政府采購法實施條例》第七十一條之規定進行處理，即：（1）未確定中標供應商的，終止本次政府采購活動，重新開展政府采購活動，如采購人開標前泄露潛在投標人信息，影響公平競爭，但尚未確定中標人，采購人應宣布廢標后重新招標。（2）已確定中標供應商但尚未簽訂政府采購合同的，中標結果無效，從合格的中標候選人中另行確定中標供應商；沒有合格的中標候選人的，重新開展政府采購活動。這是針對中標供應商有違法行為專門設定的情形。如采購人向供應商索要或者接受其給予的贈品、折扣后，為供應商中標提供方便并且中標，已經發出中標通知書但沒有簽訂采購合同的，就應當請評標委員會按照本《辦法》第三十六條、第六十三條第（六）項的規定，認定中標供應商投標無效，采購人應從其他中標候選人中另行確定中標供應商。如果沒有其他中標候選人的，采購人重新開展政府采購活動。（3）采購合同已簽訂但尚未履行的，撤銷合同，從其他中標候選人中另行確定中標供應商；沒有其他中標候選人的，重新開展政府采購活動。這也是針對中標供應商有違法行為專門設定的情形。（4）政府采購合同已經履行，給采購人、供應商造成損失的，由責任人承擔賠償責任。

（四）行政機關作出行政處理后采購人實施的后續處理

中標候選人或中標人有其他違反《政府采購法》或者《政府采購法實施條例》規定的行為，經行政機關依法認定為中標無效的，按以下辦法處理：（1）未發出中標通知書的，終止本次政府采購活動，重新開展政府采購活動。（2）已發出中標通知書，但尚未簽訂政府采購合同的，中標結果無效，從其他中標候選人中另行確定中標供應商；沒有其他中標候選人的，重新開展政府采購活動。（3）采購合同已簽訂但尚未履行的，撤銷合同，從其他中標候選人中另行確定中標供應商；沒有其他中標候選人的，重新開展政府采購活動。（4）采購合同已經履行，給采購人、供應商造成損失的，由責任人承擔賠償責任。

七十、政府采購當事人的民事責任

法律條文：

第八十條 政府采購當事人違反本辦法規定，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。

法律條文重點內容解讀：

本條是關于政府采購當事人民事責任的規定。

民事責任是指民事主體因違反法定的或者約定的義務所承擔的一種不利法律后果。政府采購活動本身就屬于一種民事行為。因此，如果政府采購當事人違反民事法律的規定或約定，就應當依法承擔民事責任。

（一）民事責任的特征

一般而言，民事責任具有三個方面的特征：

1、強制性。民事責任的強制性是其區別于道德責任和其他社會責任的基本標志。民事責任強制性的表現主要有兩點：（1）在民事主體違反合同或者不履行其他義務，或者由于過錯侵害國家、集體的財產，侵害他人財產、人身時，法律規定應當承擔民事責任。（2）當民事主體不主動承擔民事責任時，通過國家有關權力機構強制其承擔責任，履行民事義務。

2、財產性。民事責任以財產責任為主，非財產責任為輔。一方不履行民事義務的行為，給他方造成財產和精神上的損失，通常通過財產性賠償的方式予以恢復。但是僅有財產責任不足以彌補受害人的損失，因此，《民法總則》也規定了一些輔助性的非財產責任。

3、補償性。民事責任以彌補民事主體所受的損失為限。就違約責任而言，旨在使當事人的利益達到合同獲得適當履行的狀態；侵權責任，旨在使當事人的利益恢復到受損害以前的狀態。

（二）民事責任的構成要件

1、損害事實的客觀存在。損害是指因一定的行為或事件使民事主體的權利遭受某種不利的影響。權利主體只有在受損害的情況下才能夠請求法律上的救濟。

2、行為的違法性。主要是指對法律禁止性或命令性規定的違反。除了法律有特別規定之外，行為人只應對自己的違法行為承擔法律責任。

3、違法行為與損害事實之間的因果關系。作為構成民事責任要件的因果關系指行為人的行為與損害事實之間所存在的前因后果的必然聯系。因此，即使具有損害事實，只要不存在因果關系，行為人也不承擔民事責任。

4、行為人的過錯。行為人的過錯是構成民事責任的主觀要件。所謂行為人的過錯，是指行為人在實施違法行為時所具備的主觀心理狀態，主要包括故意和過失兩種。故意是指行為人明知自己的行為必然或者可能發生危害社會的結果，并且希望危害結果的發生以及明知必然發生危害結果而放任結果發生的心理態度。過失是指行為人應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，但因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的主觀心理態度。

（三）承擔民事責任的方式

根據《民法總則》的有關規定，承擔民事責任的方式主要包括：（1）停止侵害；（2）排除妨礙；（3）消除危險；（4）返還財產；（5）恢復原狀；（6）修理、重作、更換；（7）繼續履行；（8）賠償損失；（9）支付違約金；（10）消除影響、恢復名譽；（11）賠禮道歉。這些承擔民事責任的方式，既可以單獨適用，也可以合并適用。

七十一、評標委員會成員的法律責任

法律條文：

第八十一條 評標委員會成員有本辦法第六十二條所列行為之一的，由財政部門責令限期改正；情節嚴重的，給予警告，并對其不良行為予以記錄。

法律條文重點內容解讀：

本條是關于評標委員會成員法律責任的規定。

評標委員會成員分為采購人代表和評審專家兩種身份的人員。采購人代表由采購人單位派出，代表采購人進行評審工作，屬于職務行為。因此采購人代表參加評審活動是不應獲取專家費的。采購人代表的評審行為只要是在采購人的授權范圍內，都應由采購人單位承擔責任，個人并不承擔責任。

評標委員會中的評審專家是以個人身份參加評審的，應對其行為自行承擔責任。在政府采購活動中，評審專家需要承擔的責任包括行政責任、刑事責任和民事責任三種：

（一）評審專家的行政責任

《政府采購法實施條例》第七十五條規定的應承擔行政責任的情形包括三種：（1）未按照采購文件規定的評審程序、評審方法和評審標準進行獨立評審或者泄露評審文件、評審情況的；（2）與供應商存在利害關系未回避的；（3）專家收受采購人、采購代理機構、供應商賄賂或者獲取其他不正當利益的。

本《辦法》第六十二條規定的應承擔行政責任的情形包括七種：（1）確定參與評標至評標結束前私自接觸投標人；（2）接受投標人提出的與投標文件不一致的澄清或者說明，本辦法第五十一條規定的情形除外；（3）違反評標紀律發表傾向性意見或者征詢采購人的傾向性意見；（4）對需要專業判斷的主觀評審因素協商評分；（5）在評標過程中擅離職守，影響評標程序正常進行的；（6）記錄、復制或者帶走任何評標資料；（7）其他不遵守評標紀律的行為。對于以上行為應承擔的行政責任是：由財政部門給予警告處罰、處以罰款、禁止其參加政府采購評審活動。有以上行為的，除了記錄復制或者帶走評標資料的行為外，其評審意見無效，并且不得獲取評審勞務報酬和報銷異地評審差旅費。

（二）評審專家的刑事責任

政府采購評審專家收受采購人、采購代理機構、供應商或其他利益相關方賄賂或者獲取其他不正當利益，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

（三）評審專家的民事責任

政府采購評審專家在評審中因以上違法行為給采購人、采購代理機構或供應商造成侵權或損害的，應承擔相應的民事責任。

七十二、財政部門及其工作人員的法律責任

法律條文：

第八十二條 財政部門應當依法履行政府采購監督管理職責。財政部門及其工作人員在履行監督管理職責中存在懶政怠政、濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊等違法違紀行為的，依照政府采購法、《中華人民共和國公務員法》、《中華人民共和國行政監察法》、政府采購法實施條例等國家有關規定追究相應責任；涉嫌犯罪的，移送司法機關處理。

法律條文重點內容解讀：

本條是關于財政部門及其工作人員法律責任的規定。

根據《政府采購法》的有關規定，財政部門承擔著政府采購活動監管職責。其應當嚴格執法、依法履行職責。對于財政部門及其工作人員違反法律、法規的行為，本條明確了行政處分及刑事責任。

（一）行政處分

行政處分，是指國家行政機關依法對違反行政紀律的國家公務員，依照法定權限和程序實施的一種行政懲戒措施，也是違反行政紀律行為人承擔行政法律責任的形式之一。通常，行政處分僅適用于國家機關工作人員，而非行政相對人。根據《公務員法》的有關規定，行政處分包括警告、記過、記大過、降級、撤職、開除六種形式。至于到底給予何種行政處分，主要由監察機關或任命機關根據國家機關工作人員違法行為的具體情節進行綜合判斷。

（二）刑事責任

刑事責任，是指依據國家刑事法律規定，對犯罪分子依照刑事法律的規定追究的法律責任。刑事責任與行政責任不同之處在于：一是追究的違法行為不同。追究行政責任的是一般違法行為，追究刑事責任的是犯罪行為。二是追究責任的機關不同。追究行政責任由國家特定的行政機關依照有關法律的規定決定，追究刑事責任只能由司法機關依照 《刑法》的規定決定。三是承擔法律責任的后果不同。追究刑事責任是最嚴厲的制裁，重則可以判處死刑，比追究行政責任嚴厲得多。本條所涉及的罪名主要包括濫用職權罪、玩忽職守罪、受賄罪等。具體如下：

1、濫用職權罪。濫用職權罪是指國家機關工作人員故意逾越職權，違反法律決定，處理其無權決定、處理的事項，或者違反規定處理公務，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。根據《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》，涉嫌下列情形之一的，應予立案：（1）造成死亡1人以上，或者重傷2人以上，或者重傷1人、輕傷3人以上，或者輕傷5人以上的；（2）導致10人以上嚴重中毒的；（3）造成個人財產直接經濟損失10萬元以上，或者直接經濟損失不滿10萬元，但間接經濟損失50萬元以上的；（4）造成公共財產或者法人、其他組織財產直接經濟損失20萬元以上，或者直接經濟損失不滿20萬元，但間接經濟損失100萬元以上的；（5）雖未達到3、4兩項數額標準，但3、4兩項合計直接經濟損失20萬元以上，或者合計直接經濟損失不滿20萬元，但合計間接經濟損失100萬元以上的；（6）造成公司、企業等單位停業、停產6個月以上，或者破產的；（7）弄虛作假，不報、緩報、謊報或者授意、指使、強令他人不報、緩報、謊報情況，導致重特大事故危害結果繼續、擴大，或者致使搶救、調查、處理工作延誤的；（8）嚴重損害國家聲譽，或者造成惡劣社會影響的；（9）其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形。

2、玩忽職守罪。玩忽職守罪是指國家機關工作人員嚴重不負責任，不履行或者不認真履行職責，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。本罪在主觀方面由過失構成，故意不構成本罪。即行為人對于其行為所造成重大損失結果，在主觀上并不是出于故意而是由于過失造成的。也就是說，他應當知道自己擅離職守或者在職守中馬虎對待，可能會發生一定的社會危害結果，但是他疏忽大意而沒有預見，或者雖然已經預見到可能會發生，但他憑借著自己的知識或者經驗而輕信可以避免，以致造成嚴重損失的危害結果。行為人主觀上的過失是針對造成重大損失的結果而言，但并不排除行為人對違反工作紀律和規章制度或對自己的作為和不作為行為可能是故意的情形。如果行為人在主觀上對于危害結果的發生不是出于過失，而是出于故意，不僅預見到，而且希望或者放任它的發生，那就不屬于玩忽職守的犯罪行為，而構成其他的故意犯罪。

3、受賄罪。受賄罪是指國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。本罪侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性及公私財物所有權。其不僅嚴重影響國家機關的正常職能履行，損害國家機關的形象、聲譽，還侵犯了一定的財產關系；本罪在主觀方面表現為故意，目的是非法占有公私財物；本罪在客觀方面表現為利用職務便利，索取他人財物，或非法收受他人財物，為他人謀取利益。

七十三、主管預算單位

法律條文：

第八十四條 本辦法所稱主管預算單位是指負有編制部門預算職責，向本級財政部門申報預算的國家機關、事業單位和團體組織。

法律條文重點內容解讀：

本條是關于主管預算單位的規定。

主管預算單位是指負有編制部門預算職責，向本級財政部門申報預算的國家機關、事業單位和團體組織。主管預算單位在政府采購中的角色比較特殊，既是本級預算的采購人，又是二級或三級預算單位的行政主管單位。《政府采購法》并沒有賦予主管預算單位在政府采購中的行政監督職能。但是政府采購預算單位數量眾多，其政府采購活動全部由財政部門進行監督和管理是難以承受的。為此，財政部門逐步把一些管理職能委托預算主管單位承擔。

2014年2月1日開始實施的《政府采購非招標采購方式管理辦法》規定，達到公開招標數額標準的貨物、服務采購項目，擬采用非招標采購方式的，采購人應當在采購活動開始前，報經主管預算單位同意后，向設區的市、自治州以上人民政府財政部門申請批準。技術復雜、專業性強的競爭性談判采購項目，通過隨機方式難以確定合適的評審專家的，經主管預算單位同意，可以自行選定評審專家。

2014年12月31日開始實施的《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》規定，達到公開招標數額標準的貨物、服務采購項目，擬采用競爭性磋商采購方式的，采購人應當在采購活動開始前，報經主管預算單位同意后，依法向設區的市、自治州以上人民政府財政部門申請批準。通過隨機方式難以確定合適的評審專家的項目，經主管預算單位同意，可以自行選定評審專家。

《中央預算單位變更政府采購方式審批管理辦法》規定，變更政府采購方式申請應當由中央主管預算單位向財政部提出。中央主管預算單位應當加強對本部門所屬預算單位變更政府采購方式工作的指導和監督。中央主管預算單位在同一預算年度內，對所屬多個預算單位因相同采購需求和原因采購同一品目的貨物或者服務，擬申請采用同一種采購方式的，可統一組織一次內部會商后，向財政部報送一攬子方式變更申請。中央預算單位申請采用單一來源采購方式，符合《政府采購法》第三十一條第一項情形的，在向財政部提出變更申請前，經中央主管預算單位同意后，在中國政府采購網上進行公示，并將公示情況一并報財政部。

本《辦法》第四十八條也規定，對技術復雜、專業性強的采購項目，通過隨機方式難以確定合適評審專家的，經主管預算單位同意，采購人可以自行選定相應專業領域的評審專家。

財政部門委托主管預算單位承擔的政府采購管理職能主要包括兩方面：一是公開招標項目改變采購方式的條件預審和統一向財政部門報送改變采購方式的申請報告；二是審查和批準技術復雜、專業性強的采購項目采購人可以自行選定評審專家。

七十四、期間

法律條文：

第八十五條 本辦法規定按日計算期間的，開始當天不計入，從次日開始計算。期限的最后一日是國家法定節假日的，順延到節假日后的次日為期限的最后一日。

法律條文重點內容解讀：

本條是關于期間的規定。

《政府采購法》《政府采購法實施條例》及本《辦法》對中標公告期限、中標文件發售期限、投標截止期限、投標人質疑和投訴期限等作出了規定，但如何準確地計算直接影響著政府采購當事人的合法權益。為此，本條專門對期限的計算作出規定。

（一）期限按日計算的規則

按日計算期間的，開始當天不計入，從次日開始計算。按日計算的政府采購期限如下：（1）招標公告、資格預審公告的公告期限為5個工作日。如果周一發布公告，公告期限從周二開始計算，到下周一為止。（2）招標文件或者資格預審文件提供期限自招標公告、資格預審公告發布之日起計算不得少于5個工作日。如果周一發布公告并且開始提供招標文件，提供期限從周二開始計算；如果周一發布公告，周二開始提供招標文件，提供期限也從周二開始計算。（3）在提交資格預審申請文件截止時間至少3日前通知潛在投標人。如果投標截止日為周五，通知潛在投標人的時間應在本周二或本周二之前。（4）自中標通知書發出之日起5個工作日內退還未中標人的投標保證金。如果周一發出中標通知書，從周二開始計算退還投標保證金的期限，最遲應在下周一退還。（5）在評標結束后2個工作日內將評標報告送采購人。如果周一評標結束，應在周三下班之前將評標報告送采購人。（6）自收到評標報告之日起5個工作日內確定中標人。如果周三收到評標報告，應在下個周三下班之前確定中標人。

（二）期限順延

期限的最后一日是國家法定節假日的，順延到節假日后的次日為期限的最后一日。此項規定是參照《機電產品國際招標投標實施辦法（試行）》（商務部令2014年第1號，以下簡稱為1號令）制定的。1號令第一百一十五條規定，“本辦法所稱‘日’為日歷日，期限的最后一日是國家法定節假日的，順延到節假日后的次日為期限的最后一日。”1號令的期限計算都是采用日歷，經常會出現最后一日為國家法定節假日的情形，有必要作出期限順延的專門規定。政府采購的期限大多是按工作日計算的，不會出現最后一日為國家法定節假日的情形。政府采購按日歷日計算的只有招標文件開始發出之日起至投標人提交投標文件截止日的期限、采購人修改招標文件或資格預審文件的時間期限、中標通知書發出后與中標人簽訂書面合同的時間期限等情形。

七十五、“以上”“以下”“內”“以內”和“不足”的解釋

法律條文：

第八十六條 本辦法所稱的 “以上”、“以下”、“內”、“以內”，包括本數；所稱的“不足”，不包括本數。

法律條文重點內容解讀：

本條是關于 “以上”“以下”“內”“以內”和“不足”的解釋。

由于《政府采購法》和本《辦法》對重要環節的時間節點、限額標準、評標委員會成員人數等都有數額的要求，并且是招標投標中必須遵守的。在政府采購實踐中，經常出現對于時間節點、限額標準、評標委員會人數等理解不同而引起的爭議。為避免出現因理解不同而引起的爭議，本條專門對“以上”“以下”“內”“以內”和“不足”進行解釋。

參照《民法總則》等相關法律，本條明確“以上”“以下”“內”“以內” 都包括本數，“不足”不包括本數。如從符合資格條件的供應商中隨機抽取3家以上的供應商，3家以上供應商包括3家；獲取招標文件或資格預審文件的潛在投標人不足3家的，可以順延提供期限，這里的不足3家，是指2家或1家，不包括3家。

七十六、授權立法

法律條文：

第八十七條 各省、自治區、直轄市財政部門可以根據本辦法制定具體實施辦法。

法律條文重點內容解讀：

本條是關于授權省、自治區、直轄市財政部門制定具體實施辦法的規定。

授權立法是指行政機關依據特定的法律、法規的授權或有立法權的國家機關的專門授權所進行的立法。授權立法通常具有三個方面的特征：一是從屬性，即授權立法來源于享有職權立法權機構的授權，從屬于職權立法，是由職權立法派生出來的。二是有限性，即授權立法不僅受到憲法限制，還直接受到授權法限制，受到授權機關的監督和制約。三是靈活性，授權立法根據社會的不斷變化，及時制定或修改法律實施細則、處理突發事件，它是在憲法高度穩定性、分權原則權威性與社會對政府職能靈活性需要之間的一種平衡。

本《辦法》是由財政部制定的部門規章，適用于全國的政府采購貨物和服務的招投標管理行為。但是，由于我國幅員遼闊，全國31個省、自治區、直轄市（不含港澳臺）的經濟社會發展情況差異較大，而本《辦法》是按照全國都能接受、按照最大公約數原則制定的，因此，為了使本《辦法》更具可操作性，本《辦法》明確各地可以根據實際情況制定符合當地特點的實施辦法或者實施細則。值得注意的是，本《辦法》是上位法，實施細則或實施辦法不得與本《辦法》相抵觸。

七十七、實施日期

法律條文：

第八十八條 本辦法自2017年10月1日起施行。財政部2004年8月11日發布的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第18號）同時廢止。

法律條文重點內容解讀：

法規的時間效力范圍是指法律何時生效、何時終止效力以及對其生效以前的事件和行為有無溯及力。法的公布日期并不一定是法的施行日期，有的法律、法規、規章的公布日期即施行日期；有的法律、法規、規章自公布之日起一段時間內生效，本《辦法》就屬于后者。本《辦法》作為2004年8月17日發布的 《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第18號）的修訂版，必須對新舊版本的適用時間范圍作出明確的起止規定。本《辦法》在適用時間范圍的界定方式上沒有采用通過或頒布即生效的做法，而是采取專條特別規定的方式，規定條例公布近3個月以后的2017年10月1日起施行，有利于各級政府財政部門及其監督對象，通過必要的學習、理解新《辦法》，更好地適應新《辦法》的貫徹實行，更平穩地實現新舊條例的適用轉換。

法的公布是指立法機關將已經正式通過的法律、法規、規章，以一定的形式正式公告社會，以便全社會遵照執行。只有正式公布的法律、法規、規章，才具有普遍法律效力，才能成為追究人們法律責任的根據，才能在社會生活中發揮治理作用。本條專門對條例時間效力范圍作出了規定，即“本辦法自2017年10月1日起施行。財政部2004年8月11日發布的 《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第18號）同時廢止”。在此以前的政府采購貨物和服務招投標管理行為不適用本《辦法》，即本《辦法》無溯及力，不溯及既往。■