組織刷單炒信行為的刑法規制
——以非法經營罪為切入點展開

周 權

（中國人民公安大學 法學院，北京 100038）

隨著互聯網技術的發展，出現了很多市場失范行為，比如組織刷單炒信、濫用“黃牛”軟件等，給偵查和審判帶來諸多困難。非法經營罪脫胎自投機倒把罪（1997年刑法），作為“口袋罪”飽受詬病。隨著信息化的發展，新型犯罪層出不窮，傳統的非法經營罪更是面臨著適用上的困境，本文以刷單炒信為例，對信息化背景下的非法經營罪作如下分析：

一、組織刷單炒信的查處難點和理論爭點

（一）案件的查處難點

首先，案源發現難，由于網上刷單行為隱蔽，除非網購平臺提供準確的線索，否則偵查人員很難準確匹配到刷單網站幕后的運營商，就算是找到了運營公司，拿到了違法證據，也很難找到真正的經營地址；其次，證據收集難，在此類案件中，物流公司和刷單手的違法證據很難取得，真實的交易記錄和刷單記錄往往雜糅在一起，真假難辨，而且一個商家往往注冊多個刷單賬號，想要查明每一筆交易的來源和去向也非易事；最后，管轄限制，此類案件在全國范圍內已成蔓延之勢，但是每個地區只處理本地區的商家，其他的只能作為案件線索進行移送[1]。

（二）學界的理論爭點

針對互聯網時代層出不窮的新型犯罪，如何去規制的問題，有學者認為，應當恪守罪刑法定原則，嚴格限縮非法經營罪的適用范圍，非法經營罪是典型的空白罪狀和“口袋罪”，在司法實踐中應當恪守罪刑法定原則的界限，限制堵截條款的濫用，并且組織刷單炒信行為屬于不正當的競爭行為，應受行政處罰，不宜用刑法進行規制，這也是刑法謙抑性的要求[2]。

也有學者認為，在當今信息化高速發展的時代，互聯網的普及程度前所未有，人們生活的方方面面都離不開互聯網，互聯網的現狀是繁榮與亂象并存，新型犯罪多如牛毛，而立法進程是緩慢的，無法及時對層出不窮的新型犯罪進行規制，然而規定堵截條款是防止掛一漏萬，對類似的行為進行概括性規定，能夠及時制止新型犯罪的恣意蔓延，因此對非法經營罪進行適度的擴張，既是實踐的要求，也是刑法的責任[3]。

本文贊同后者，在傳統經濟領域應當恪守罪刑法定原則，對非法經營罪的堵截條款進行限縮，防止兜底罪名的恣意蔓延，而在信息化經濟領域，面對激增的網絡經濟犯罪，應當對非法經營罪進行適度擴張。

二、組織刷單炒信行為的刑法規制

組織刷單炒信行為不僅僅是不正當競爭行為，也構成非法經營罪，理應由刑法進行規制，通過以下三個方面進行闡明：

（一）前置條件：違反國家規定

非法經營罪是典型的空白罪狀，其前置性條件是“違反國家規定”，所謂“國家規定”是指全國人大及其常委會制定的法律和決定、國務院制定的行政法規、行政措施、發布的決定和命令[4]。只有違反了“國家規定”的違法行為才可能被認定為非法經營罪。對于組織刷單炒信行為，根據全國人大常委會制定的《反不正當競爭法》和《關于維護互聯網安全的決定》，可以認定該行為違反了全國人大常委會制定的法律和決定，即違反了“國家規定”。

首先，根據《反不正當競爭法》第8條第2款規定，商家不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他商家進行引人誤解的商業宣傳或者虛假宣傳。刷單炒信行為即是通過虛假交易的方式提高交易量和好評率，營造一種虛假繁榮的表象來誤導消費者，違反了“國家規定”。

其次，根據《決定》（簡稱）第3條規定，對于利用互聯網出售假冒偽劣產品或者對商品、服務進行虛假宣傳的，依刑法追究刑事責任。刷單炒信行為通過虛假交易的方式提高交易量和好評率，來誤導消費者，其本質上屬于虛假宣傳，違反了“國家規定”。

（二）實質要件：嚴重擾亂市場秩序

構成非法經營罪還必須要滿足“擾亂市場秩序，情節嚴重”，這是構成非法經營罪的實質要件。組織刷單炒信行為的背后是一個完整的商業鏈，與個人刷單行為相比，組織刷單的社會危害性更大，應當嚴厲打擊、重點管理，雖然判斷是否構成非法經營罪應當著眼于是否符合該罪的構成要件，而不是社會危害性的大小，但是嚴重的社會危害性會對刑法解釋具有價值上的指引作用。危害性越大的行為越應當被解釋進刑法，非法經營罪作為口袋罪，在當今學術界和司法實踐中飽受詬病，對其進行擴張解釋適用需要很大的勇氣。

首先，危害大。隨著互聯網經濟的高速發展，電商群體逐漸壯大，商務部公布的數據表明，2015年實體商戶的網絡零售額僅占社會消費品零售總額的10.77%，互聯網經濟已經成為引領經濟發展的重要引擎，但是刷單行為在網購平臺呈蔓延之勢，對網購平臺的排名機制和店鋪管理造成嚴重損害，嚴重影響了買賣雙方的正常交易[5]。一方面，商家通過刷單提升商鋪信譽，對消費者進行誤導，擠占了誠實守信的商家的生存空間，另一方面，虛假的評價干擾了消費者的判斷，無法買到滿意的商品，致使消費者的利益遭受損失。網絡購物也不同于傳統的面對面交易，只能通過網上發布的文字圖片和用戶評價來進行判斷。于是，網購平臺就通過網絡信用體系營造一個誠信可靠的網絡環境。刷單炒信行為會侵蝕誠信體系，進而對網購環境造成極其惡劣的影響。長此以往，會蛀蝕整個網絡購物平臺，導致全網造假的局面。

其次，處罰輕。組織刷單炒信利潤高昂，很多商家趨之若鶩，刷單者鋌而走險。有刷單者在網上稱“一天能刷出一臺法拉利”。與高額的利潤相比，刷單的違法成本很低，僅靠行政處罰和民事賠償無異于杯水車薪。雖然，2018年《反不正當競爭法》將處罰金額調至200萬元，但是行政處罰的取證成本較高，追責效率低下。僅靠罰款來限制刷單炒信行為，面對高額的利潤，只是增加了炒信成本而已，刑法的介入就顯得十分必要。

（三）兜底條款

既然刷單炒信行為具備“違反國家規定”的前置性條件，也符合“嚴重擾亂市場秩序”的實質要件，那么該行為具體屬于非法經營罪的哪一種行為呢？應當認定為違反了“其他嚴重擾亂市場秩序的行為”。

根據最高人民法院頒布的《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”有關問題的通知》的規定，行為是否認定為“其他嚴重擾亂市場秩序的行為”，除司法解釋明確規定，應作為法律適用問題，逐級上報至最高人民法院請示。也即，如果司法解釋明確規定了，那么法官就可以依據司法解釋判案。因此，根據司法解釋《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條的規定，對于違反國家規定，以營利為目的，故意通過互聯網幫助發布虛假信息，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的......以非法經營罪定罪處罰[6]。

刷單炒信行為違反了“國家規定”這一前置性條件，營利目的也是顯而易見的，司法解釋有兩處未作明確規定，即“虛假信息”和“擾亂市場秩序”。一方面，商家通過刷單獲得的交易量，會通過退還商品來沖抵，如此獲得的交易量和好評從本質上講是沒有交易基礎的，這種誤導消費者的信息屬于“虛假信息”無疑。另一方面，市場秩序具有公共性，如今電商林立，網購消費者趨之若鶩，僅某寶平臺就有5億的注冊用戶，已經超過了許多國家的人口總量，“擾亂市場秩序”也沒有問題。

三、互聯網背景下非法經營罪的適度擴張

組織刷單炒信行為構成非法經營罪，理應接受刑法的規制。在當今互聯網經濟高速發展的時代，新型犯罪多如牛毛，危害極大，組織刷單炒信行為只是冰山一角，若不及時規制遺患無窮。但是非法經營罪作為一個口袋罪脫胎于投機倒把罪，多年來飽受詬病，很多學者呼吁要限縮口袋罪的適用。本文認為應當對口袋罪的適用問題進行區別對待，在不同的經濟領域，非法經營罪的適用范圍應當不同。

（一）在傳統市場經濟領域，應當限縮非法經營罪的適用

首先，恪守罪刑法定原則。在傳統的市場經濟領域中，比如違法建房并出售等行為，應遵循“法無禁止即自由”的原則，避免政府過度干預市場，釋放市場經濟的活力。

其次，遵循刑法謙抑性原則。如果行為只違反了規定，但是并未侵犯法益，達不到科處刑罰的地步，就不能認定為構成犯罪。對于不足以科處刑罰的違法行為，雖然不能用刑法進行規制，但是可以用行政法規等進行處罰，這是刑法謙抑性原則的體現，也和法的精神相契合。對于非法經營罪的堵截條款，既要堅持刑法條文的穩定性和明確性，又要秉持刑法的謙抑性原則。這樣才能兼顧懲罰犯罪和保護法益的雙重目的[7]。

最后，刷單組織是互聯網經濟發展畸形的產物，究其根源，法律規制的漏洞是刷單行為產業化的原因之一，因此應當及時清理過時的行政法規，并加快立法進程，進一步明確兜底條款的范圍，盡量縮短法律條文和違法犯罪行為之間的距離。

（二）在互聯網經濟領域，可以對非法經營罪進行適度擴張

首先，在互聯網經濟高速發展的今天，出現各種新型的互聯網經濟犯罪，立法也有一定的滯后性，無法及時規制違法犯罪的行為。民事賠償無力救濟，行政處罰如杯水車薪，如果不留一點兜底條款的余地，則無法從容應對各種層出不窮的新型經濟犯罪，頻繁地立新法也不利于刑法的穩定性。對所有的新型經濟犯罪不能簡單地“一刀切”，應當著眼于社會實踐，恰當地適用法律。作為法律人，不能只拘泥于完美理論的幻想，而無視社會實踐的現實。

其次，刑法解釋是有彈性的。對于各種新型經濟犯罪，比如：刷單炒信行為、黃牛軟件等，想要出罪并非難事，因為立法者在創制非法經營罪時，根本沒有考慮過互聯網經濟犯罪的問題，換言之，這些新型經濟犯罪不在傳統罪名的立法射程中。在此意義上，有必要對傳統的非法經營罪進行適度的擴張解釋，使大量新型經濟犯罪能夠納入到刑法的規制下。

最后，法律是價值判斷，而不是文字游戲[8]。我們無法做到完全恪守立法者原意，立法者也無法預見到若干年后的情況，我們能做的是在新的時代背景下對刑法條文做出恰當的解釋。在傳統經濟領域，存在出售假貨的情形，而在網絡經濟領域，造假行為戴上了新的面具，比如刷單行為就屬于數據造假，總的來說還是“新瓶裝舊酒”，在本質上還是相同的。理論界關于新型經濟犯罪如何去規制的分歧，與其說是實質解釋和形式解釋的交鋒，不如說是互聯網經濟時代的刑法觀與傳統經濟時代刑法觀的碰撞。

四、結語

隨著互聯網經濟的發展，新型犯罪層出不窮，市場失范行為大有蔓延之勢。組織刷單行為既符合非法經營罪的前置性條件，即“違反國家規定”，又滿足實質性要件“嚴重擾亂市場秩序”，并且屬于非法經營罪中兜底條款規定的情形，組織刷單炒信行為構成非法經營罪準確無誤。非法經營罪長期以來備受爭議，被稱為“口袋罪”，許多學者呼吁嚴格限縮非法經營罪的適用，甚至廢止該罪。但是在互聯網背景下，新型經濟犯罪多如牛毛，社會危害性極大，組織刷單炒信行為僅僅是冰山一角，民事賠償無法救濟，行政處罰無異于杯水車薪，刑法確有必要對此類犯罪進行規制。對于待市場失范行為，應當區別對待，在傳統市場經濟領域，要限縮非法經營罪的適用，秉持罪刑法定主義，恪守謙抑性原則，同時兼顧保護法益與懲罰犯罪的雙重目的。而在互聯網經濟領域，可以對非法經營罪進行適度擴張，與傳統經濟犯罪相比，新型經濟犯罪還是“換湯不換藥”[9]。法律是價值判斷，不是文字游戲，法律人不能拘泥于完美理論的幻想，而無視社會的現實情況。