生態保護紅線在環境法律制度中的融合與創新

莫張勤

浙江大學光華法學院，浙江 杭州 310008

社會生活中有諸多環境問題，不是每個環境問題都可以成為法律規范的焦點。法律調整的現實問題、解決社會矛盾需要通過法律“格式化”的路徑，也就是把環境關系轉換成為法律關系（劉超，2010）。通過對環境法律規制問題的梳理，環境法律在應對環境污染、生態破壞之后，繼而轉向生態空間保護和管制（劉超，2014）。2013年，十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》專章劃定生態保護紅線，建立國土空間開發保護制度。此處所提及的國土空間主要分為生態空間、生產空間和生活空間。其中，生態空間作為生態保護紅線的上位概念，能夠矯正以環境要素為核心構建的環境法律體系，這種生態空間理念落實以生態保護紅線為起點。2017年，中共中央辦公廳、國務院辦公廳聯合印發《關于劃定并嚴守生態保護紅線的若干意見》（以下簡稱《意見》）規定，生態保護紅線（以下簡稱生態紅線）是指在生態空間范圍內具有特殊重要生態功能，必須強制嚴格保護的區域，是保障和維護國家生態安全的底線和生命線。生態保護紅線成為2015年《環境保護法》的創新制度，國家林業局、環保部、水利部等部門紛紛劃定各自的紅線，掀起一股“紅線”高潮。目前中國生態保護紅線缺乏相關法律法規的規定，導致范圍不明，空間交叉，管理重疊，責任模糊，難免陷入各部門劃紅線、搶項目、爭資金的怪圈。生態保護紅線落地難，根源在于其與傳統環保法立法理念與管理模式存在不相融合的問題。生態保護紅線產生的直接契機源自當前的生態危機，它作為環保法的創新制度向傳統環境法律制度和理念提出了挑戰，過去被人們稱道的以環境要素作為環保法立法和管理依據的理念正受到整體性生態空間的重新審視。生態保護紅線試圖探尋當前環保法立法完善而執法不力的內在根源，促進傳統環境法律理念的發展，成為生態環境保護領域的重大戰略決策和制度創新（陳海嵩，2014）。

1　生態保護紅線對傳統環境法律理念的挑戰與革新

1.1　以環境要素為核心構建環境法律體系的弊端

立法理念上較難貫徹生態環境的系統性?，F行的環境污染防治與自然資源保護這兩大類單行法體系，均是針對自然環境中的某一特定環境要素制定的，沒有考慮到自然生態環境的整體性和各生態要素的相互依存關系（汪勁，2011）。在自然主導下，諸多環境要素構成一個完整有機整體，任何生態系統都是一個相對獨立的整體。生態系統的各個部分都是整體的一部分，而各個環境要素不具有生態系統所具有的特征，不同的環境要素之間相互聯系、相互制約、相互作用。生態系統所顯現的結構與功能，并不是各個環境要素結構與功能的簡單疊加。以環境要素構建的環保法使各個要素之間存在分割，它破壞了生態系統的完整性，不能以特定狀態的最佳組合秩序構成最優化的整體生態系統（候愛敏，2016）。

以環境要素為規制對象使生態管理碎片化。《沈陽市生態保護紅線管理辦法》規定，環保部門負責生態保護紅線的劃定和調整方案，并對其進行綜合評估、評價和監測預警工作；水利部門負責對生態保護紅線內的河道、水庫、灘地、灌渠等進行管理；林業部門負責對林地、濕地、自然保護區等進行管理；農業、城建部門負責對紅線區內有關農業、城建的項目進行監督和管理。雖然該辦法規定了建立生態保護紅線管理工作協調機制，但多個部門共同作用于同一個生態保護紅線區，不同權力通過對空間的縱向分割易造成同一空間碎片化管理（如武漢市規定應該有明確的牽頭主管部門，統籌管理線內工作，其他部門基于職責進行分類管理）；同一個生態保護紅線區有可能橫跨不同的行政區域，對空間的橫向切割破壞了生態系統完整性。其結果是：一方面，每個部門對生態保護紅線區的差異化利益訴求和規制方式使完整的生態系統被權力肢解成為碎片，圍繞自己所負責領域制定目標并實施管理，于是出現前文所述的紅線爭相劃地怪圈，生態系統整體目標無人關注；另一方面，生態保護紅線區內部各部門權責配置嚴重不匹配，生態保護責任大的權力主體卻僅有較小權力，擁有強勢權力主體卻不承擔明確的生態保護責任。

1.2　生態保護紅線對現行環境法律制度的革新

首先，生態保護紅線突破環境要素的單一性和分離性。根據生態系統的“物物相關”律，各環境要素之間的鉗制、磨損可能導致某種功能的消減退化。生態保護紅線區不同于其他的環境保護區，它作為不可觸碰的生態底線，其重要性、敏感性、脆弱性特征凸顯。環境要素之間缺乏聯系中介，信息溝通不暢將導致生態保護紅線總體目標無法實現。因此，生態保護紅線強調的是由諸多環境要素組成的整體空間，改變了單一環境要素所展開的制度設計現狀，這樣可以從生態系統整體性出發，考慮各個要素之間的關聯協調且綜合的設計制度以保護生態紅線區域。

其次，生態保護紅線轉變現有環境管理模式。事實證明環境法律制度以單一的環境要素進行規制，雖然對單個要素針對性強，但對生態系統整體性目標的考慮欠佳。生態保護紅線的提出使環境問題開始轉向整體的生態系統與生態空間的管治。生態保護紅線并不再以某一環境要素“污染”或者“破壞”作為衡量標準，而是以生態空間與生態系統的整體性保護作為標準，這與以往的環境法律制度明顯不同。生態系統雖然也包括水、草原、森林、大氣等諸多環境要素，但是其內容并不是《環境保護法》所列舉的簡單集成概念，而更加注重這些要素之間的相互作用、相互影響的關系。事實已證明以環境要素作為分類的傳統管理模式并不能取得滿意的效果，鑒于生態保護紅線的突出重要性與急迫性，必須采用統一部門的管理模式，這也契合生態文明與生態理性對環境法治提出的生態整體性需求。

最后，有利于環境保護實施成本的降低。以環境要素作為規制對象建立了龐大的環境法律體系并成立大量的管理部門，各部門為了執行環境管理，制定了相關的環境標準并添置了大量設備，導致為了執行某個環境風險的最后一步而重復耗費大量的人力物力，各部門難以從整體上考慮規制效果。生態保護紅線應從整體性出發，創建以政府為統籌，以環保部門為單一主管部門的管理模式，不僅大大降低生態保護紅線的落地成本，還能有效管理生態系統，實現生態安全。

2　生態保護紅線與環境法律制度的融合基礎與方法

2.1　生態保護紅線與環境法律制度的融合基礎

2.1.1生態保護紅線與環境法律制度共同原則——風險預防原則

生態保護紅線的本質內涵包含了最低限度的生態安全保障，也即對生態風險的宏觀把控，這與環保法秉持的風險預防原則遙相呼應，在生態保護紅線制度設計中承認風險預防原則是具有重要意義的（曹明德，2014）。風險預防原則即政府在處理生態環境問題上，當存在足夠的證據證明可能會引起嚴重生態損害風險時，政府不能以損害不能被證實作為不采取行動的正當理由（Birnie et al.，2002）。早在20世紀70年代，風險預防原則就得到了國際法律與政策的承認，2007年《IUCU應用風險預防原則開展生物多樣性保育和自然資源管理指南》中指出，風險預防原則應以法律與政策作為載體，建立資源配備充實的機構對環境決策和生態管理的風險和不確定性進行研究。生態保護紅線是用以保護國家生態安全與維護人類生命安全等重大且不可逆向修復事件的法益，當出現知識有限不能完全證明生態風險時，這種不確定性不能成為生態紅線制度不采取行動的借口。從某種意義上分析，風險預防原則為生態保護紅線提供了預測、避免和減輕自然環境威脅的基本政策基礎，生態保護紅線本身蘊含了環保法中的風險預防原則。

2.1.2生態保護紅線與環境法律制度共同實施標準——生態承載力

可以說環保法是生態承載力的法律。地球上任何生命體的生存、發展與活動都以生態環境作為支撐，維護生態系統的持續承載是保障生態系統各生物正常生長發育與人類持續發展的最基本條件，人類要想持續生存下去，必然離不開資源的供給，而資源和環境容量都是有限的。因此，基于危情下提出的生態保護紅線就是用生態承載力的方法精算出保護地范圍以維護生態安全，保障人類的可持續發展。生態承載力是指生態系統的自我維持與調節的能力，資源與環境子系統的容納能力及其可維持的社會經濟活動強度和具有一定生活水平的人口數量（高吉喜，2002）。生態承載力可分為資源承載力（基礎條件）、環境承載力（約束條件）和生態彈性力（支持條件）。資源承載力的大小直接取決于對資源的利用方式和手段，利用的方式不同，產生的效果就不同。在生態保護紅線錐度對資源的利用方式是根據適度資源承載力的原則，即在不危害生態系統的前提下考慮資源與環境的雙重效益。環境承載力主要關注的是環境子系統所承受的污染物數量和可支持的經濟規模與相應的人口數量。生態彈性力是生態系統的可自我維持、自我調節及其抵抗各種壓力和擾動的能力大小。生態紅線彈性力對生態系統具有重要作用，因為任何生態系統都不是孤立存在的，它必須與其他生態空間聯系在一起，任何生態系統也不是靜止不動的，而是隨時承受各種壓力而變化發展。生態彈性度高，表明人類的活動余地就大，可選擇的機會就多，可承受自然災害等沖擊力就高。生態保護紅線的脆弱區、敏感區和禁止開發區等區域生態彈性力低，表明人類活動余地小，可選擇機會少，可承受自然災害等沖擊力低。可見，以生態承載力為劃分標準是生態保護紅線與環保法的通用方法。

2.1.3生態保護紅線與環境法律制度的前期基礎——耕地紅線

工業革命以后，人口迅猛增長、城市化的無序擴張與耕地面積日趨減少，嚴重威脅中國糧食安全與生態安全。面對饑餓和貧困，政府高度重視土地糧食生產，于是生物學家和人類學家把承載力應用到人類生態學中，用以研究土地所能承納的人口數量，并在2006年《全國土地利用總體規劃綱要（2006—2020年）》提出了 18億畝（1公頃=15畝）耕地紅線，這一目標也體現在“十二五”規劃和《土地管理法》中。這是“紅線”在環保法上的第一次實踐，并從概念到真正劃定經歷了10余年時間，用具有法律效力的約束指標來保護耕地、保護糧食安全。十八屆三中全會提出“生態保護紅線”并以《環境保護法》的形式確定下來，不得不說是“紅線”的二次再戰。耕地紅線本身也是以對自然資源的利用、人類生存質量及安全為出發點提出的概念，其屬于廣義上的生態保護紅線范疇（朱前濤，2015）。生態保護紅線統一的制度設計并未出臺，但是耕地紅線在區域補償辦法、劃定原則、劃定程序和績效考核體系方面為紅線的制度安排提供了有益經驗。因此，在現有環境法律制度下實行生態保護紅線在理念、方法和經驗上都給予了充分的準備，也為作為新制度的生態保護紅線融入環保法做了良好鋪墊。

2.2　生態保護紅線與環境法律制度融合方法——系統規劃

生態保護紅線并不是孤立存在的，與其他環境法律制度相互聯系、相互作用，但卻又存在理念上的差異。系統規劃為兩者差異到融合提供了一個有效路徑。所謂系統規劃是在現有國家法律制度層面上開展生態紅線管理規劃，以生態系統的整體性、生態紅線的優先性、法律制度的融合性為契點來實現生態安全的一種有組織方式。這種方法要求生態紅線的實施與土地、漁業、森林、陸地與海洋資源利用相配合，與旅游業等經濟發展相關的公共政策工具相兼容。

系統規劃被國際社會廣泛運用，起初較早應用于生態保護地的管理，它的目標是使國家保護地體系可取特點最大化。根據世界保護地委員會（IUCN-WCPA）的解釋，保護地是基于國家密切關注的價值判斷規定的保護地優先次序；保護地與其他相關陸地與海洋的保護關系，保護地不同類別之間的關系；對保護地應給予戰略性的高度重視；規定保護地的關鍵參與者之間的關系；保護地覆蓋范圍是否恰當；預測現有和未來的可能影響（Davey，1998）。參照國際做法，在生態保護紅線框架下引用系統規劃方法以解決以下主要問題：（1）在處理紅線制度與土地規劃、建設用地規劃等經濟問題上，應以生態保護紅線規劃作為優先次序。（2）生態保護紅線區與現行已有法律保護的生態區域之間的關系。（3）生態保護紅線關鍵參與者之間的關系。（4）生態保護紅線覆蓋范圍與管理是否存在缺陷，具體如下：

第一，在處理生態保護紅線與經濟發展問題上，正如《意見》的基本原則規定，強化用途管制，嚴禁任意改變用途，杜絕不合理開發建設活動對生態保護紅線的破壞。系統規劃經過分析生態安全與社會經濟的權衡，建立短期與長期目標下的發展優先次序、資源分配和總體預算，有步驟、有計劃落實紅線制度，嚴禁一切不合理的開發建設活動，嚴禁更改紅線范圍。第二，在處理紅線區與之前保護地問題上，系統規劃的目標是建立與其他保護地全面的、融入性的生態體系或網絡，這種系統和網絡包括生態保護紅線立法之外的土地利用規劃、森林保護法、野生動植物保護法等。紅線區是這個網絡中最嚴峻、最亟待保護的代表性區域，例如2016年《河南省生態保護紅線劃定方案（征求意見稿）》規定，生態紅線保護區內涉及其他保護地的區域，按其保護地屬性已有的法律法規要求從嚴落實管控。第三，生態保護紅線關鍵參與者之間的關系分為兩類，一類是生態紅線劃定主體、管理主體和擔責主體，如上文所說紅線劃定主體多樣，導致管理混亂、責任不到位、浪費行政資源的現象嚴重。系統規劃應按照生態空間劃分原則以生態系統整體性為出發點建立統一的劃分主體、管理主體與擔責主體，并制定編制和監督負責人。另一類利益相關方或受影響的社區和居民，他們熟悉當地環境資源，能為紅線管理提供重要信息。2016年廣西省政府規定，確因社區群眾生產生活需要，經批準建立的特殊功能區，人民政府協調認為必須調整的，可以申請調整。紅線關鍵參與者對紅線的劃定與調整具有重要的影響。第四，生態紅線單元與范圍組成上，系統規劃認為生態紅線應與周圍陸地景觀和海洋景觀相結合，全面考慮生態連通性的可能，建立連接紅線的生態廊道，以便連通生態過程、植被分布、瀕危和脆弱物種棲息地以及其他生態因素。生態紅線的劃定取得了土地、水、礦產等特定機會，但如果使保護地的選擇和管理完全獨立于其他區域，且沒有能力基于生態安全的貢獻應對周圍建設活動，那么，很可能因外部威脅而無法保障紅線實施?！兑庖姟芬矊Υ俗髁艘幎?，優先保護良好生態系統和重要物種棲息地，建立和完善生態廊道，提高生態系統的完整性和連通性。在系統規劃的方法下設計和管理保護地和生態廊道，使之遠離污染、物種入侵和人為破壞，那么保護地系統就是最成功的。概言之，系統規劃確定生態紅線保護的優先級和需要保護的生態功能，以及在選址、設定邊界和管理模式上，提供了合適的尺度，有利于排除生態紅線對當前和遠期危險的外部因素，結合土地利用規劃、環境影響評價、重要生態功能區劃等配套措施融入環境法律體系之中。

3　現行環保法視野下生態保護紅線的治理維度

生態保護紅線與現行環保法的融合主要體現在對紅線治理選擇方面，治理的選擇不僅影響紅線的具體落實措施，還決定了與環境法律制度的匹配程度。世界自然保護聯盟將保護地的治理分為兩個維度：治理的質量（如何治理）和治理的主體類型（誰治理）。將這兩個維度應用于中國生態保護紅線的管治方面可進一步轉換為善治與誰治理逾越生態保護紅線的問題（即誰擁有決策權力與承擔責任的問題）。

3.1　善治

善治主要考慮生態保護紅線應如何治理的問題，它通過政府、企業、社會團體和公眾等多元互動實現對生態空間的共同治理，根據不同地域敏感度、重要度、脆弱度等因素劃定紅線，并對不同紅線區域的空間控制與發展提出相應的實施措施。這個理論表明，生態保護紅線的管制與善治不同，對紅線的管制是政府利用法律法規及其他規范性文件對生態保護地進行制約，而善治是通過社會不同力量之間的權力平衡，涉及到同一層級政府之間、不同層級政府或社會發展主體之間的權力互動關系，是對不同利益平衡協調的過程。管制強調的是以政府作為主導，自上而下的垂直線性的控制、命令。而善治是政府、企業、社會團體和公眾等各種利益之間的相互協商，是橫向的合作網絡關系，它轉變了傳統的政府干預或純市場調節模式，將政府的部分權力讓渡給個人、社會團體、非政府組織等，更強調多元主體在生態紅線區域治理中的緊密參與，共同在國家重點生態功能區、生態環境敏感區和脆弱區等區域發揮積極的調節作用，通過溝通、協調和合作來解決矛盾沖突的社會治理模式。善治作為生態紅線制度設計和管理過程的一部分，必須將這些理念與原則轉換為適當的法律形式，通過社會公平正義、信息公開與公眾參與的規定將它們落實到立法當中。

社會公平正義。生態保護紅線所包含的公平正義體現了法的平等與正義兩種基本價值，正如美國法理學家博登海默所言：“平等乃是一個具有多種不同含義的多行概念。它所指的對象可以是政治參與的權利、收入分配的制度，也可以是不得勢的群體的社會地位和法律地位。它的范圍涉及法律待遇的平等、機會的平等和人類基本需要的平等?！闭x則是把我們的注意力轉到作為規范大廈組成部分的規則、原則和標準的公正性與合理性之上（蔣姮，2012）。生態保護紅線制度設計上必須體現公平正義，紅線區所在的地區、部門和個人在履行額外的保護環境義務的同時，被剝奪了通過經濟擺脫貧困的機會；而受益主體在享受更高質量生態環境的同時并沒有承擔額外的義務，這顯然有失公平，違背了權利義務對等性的法理學原理。因此，在生態保護紅線立法中必須實現受益地區向生態紅線區、開發地區向禁止開發區、受益主體向受損主體進行補償，才能保證社會公平正義的實現。

信息公開制度。生態紅線信息公開制度有利于促進政府決策的透明度，這種透明度不僅提高了公眾及時接收和酌情請求的能力和作為利益相關方實質參與紅線建設的能力，而且完善了生態紅線制度建立的合法性、問責性和公正性。政府公開化程度決定知情權的實現程度（劉暢，2015）。因此，政府應建立兩個體系以滿足公眾獲取紅線信息，一是公眾請求和接受信息機制，包括信息的范圍、形式、政府作出回應的時間以及其他合理要求。特別是政府或者其他實體對生態紅線的科學報告和數據分析的信息，與監理或管理生態紅線的決策的信息，涉及公共資金的計劃草案審查過程的評論信息。當然，也應當包含生態紅線拒絕披露的相關信息標準與指南，如涉及正在進行的司法或者行政程序部分、現有生態紅線保護區域某種瀕臨滅絕的物種野外生活或被圈養的地方、生態紅線區的重要商業資源在臨時保護前公開可能被非法利用等。二是用來建立政府記錄與分發機制，以便政府及時發布未經請求的信息。由法律明確規定政府應公開的文件、草案及終稿等，并且指明負責發布的主體、發布時間、方式和范圍。隨著科技的發展和互聯網的廣泛運用，公眾可以通過電子數據庫或網絡在線查詢有關生態紅線的資料。例如政府發布某個區域劃定為生態紅線區的提案、生態紅線的管理措施的草案與終稿、涉及紅線保障資金的來源與監管等。

公眾參與制度。善治在生態紅線制度中的運用前提是承認和重視社會認識論中的規范性作用，對知識生產和組織的預測與診斷，處理好專家和新手的關系。專家對生態紅線權威的合法性辯護首先需經受“政治化”考驗，即將專家意見置于新手和大眾的質疑和批判之中，然后再“去政治化”，維持對專家意見的支持與信賴。生態紅線的劃定與管理是專家經過反復論證的結果，其具體落實與適用的過程都需要公眾參與?！稐l例》規定政府應采取措施加強對生態紅線保護和管理的宣傳，社會公眾以各種形式參與紅線保護工作，對表現突出者，政府應當給予表彰獎勵。有效的監督和制約政府，有利于維持生態紅線管理過程的正當性和民主性。

3.2　生態保護紅線主體治理類型

政府。在上下級政府之間，新《環境保護法》規定生態紅線保護責任由中央和地方政府負責。區域之間由于存在空間資源稀缺性以及空間功能外溢性，伴隨著空間資源競爭而產生矛盾、不協調和不和諧的空間關系（程進，2015）。上下級政府之間亦存在職權與責任不符的矛盾。地方政府出于屬地管轄等原因對生態紅線負有主要的管理職責，因此中央政府把責任委托給地方政府的同時應當保障其資金、人員、設備等方面的充足以促使責任與權力對等。在政府與其所屬職能部門之間，政府對生態紅線的制度保障需要具體的職能部門去實現，相關的職能部門的管理需要政府統籌安排，兩者相互依存，互相支撐。

紅線區管理機構。從《條例》來看，生態紅線區歸屬不同的管理機構進行治理。由于現行環境法律體系只是對各個部門具體職責進行籠統的規定，并沒有涉及專門調整多部門之間的利益沖突問題，導致各管理部門權責不清，交叉重疊，各圖所利，遇到責任相互推諉，碰見利益一窩而上。對于現行環境法律體制難解之題，應在生態保護紅線區成立專門的管理機構，配備專業技術人才，保障生態紅線管理資金，負責紅線區具體管理工作。

原住民。IUCN和國際保育社會在保護地問題上推廣新治理方法讓原住民和地方社區參與陸地或海洋區域的治理，在此區域他們擁有所有權或資源使用權并長期承擔保育管理工作（王曦等，2016）。在中國生態保護紅線區采用把原住民趕出保護區，建立大量無人區的做法，并沒有遏制生態環境的進一步惡化。生態環境與人類是一個相互制約、相互作用的過程。生態保護紅線可采用適當的激勵機制吸納原住民作為生態保護的捍衛者，并對紅線區域的勞作給予經濟報酬；其他原住民也可自愿選擇生態補償、生態遷移等方式離開紅線區。

企業。生態保護紅線在不違背主體生態功能的前提下，可適當開發旅游、科研、休閑娛樂等生態功能。企業取得資源開發、旅游經營權后應遵守相關的法律法規，但由于紅線區域管理部門長期的資金不足加之開發利用符合當地政府與管理機構的利益訴求，因此在實踐中企業得到了政府默許或者違規違法的特權。生態紅線制度規定政府主管人員的法律責任同時應突出企業違反生態紅線理應承擔的法律后果。

宗教機構。某些生態紅線區設立在甘南藏族自治州等少數民族聚集區，宗教機構通常在這些區域擁有一小片的山林支配權。這類機構可利用宗教教義或先古遺訓勸導信徒保護生態環境，也有可能存在旅游開發與宗教活動過程中破壞紅線的管理與建設。生態紅線應因地制宜，結合當地的特殊情況，利用生態習慣法引導宗教機構及原住民樹立紅線意識。生態習慣法作為一種與宗教信仰相關且世代傳承的自發規范，有時候它的影響力比國家制定的法律更有威懾力。綜上，生態紅線制度與現有環保法的融合過程必須通過紅線參與的大眾化、紅線管理的民主化、紅線決策的科學化和認知權威的合法化加以實現。

4　結論與展望

生態保護紅線從2014年新《環境保護法》的創新制度到中共十九大報告在加大生態系統保護力度方面明確生態保護紅線劃定工作。生態保護紅線的提出使環境問題開始轉向整體的生態系統與生態空間的管治。生態保護紅線并不再以某一環境要素“污染”或者“破壞”作為衡量標準，而是以生態空間與生態系統的整體性保護作為標準。生態保護紅線雖然在立法理念、管控方式、制度設計方面對環境法律制度進行了更新，但它并不是對既有的環境法律制度體系的沖擊與替代，而是與現有的自然保護區劃制度等生態環境保護制度一起為保障生態安全協同努力。

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