肖像權侵權案件中的肖像界定

文/許阿琰

案件來源 《中華人民共和國最高人民法院公報》2003年第6期(總第86期)

[案情]

原告：葉某

被告：某某醫院 某某出版社 某某公司

原告葉某在中國人民解放軍空軍總院星源激光醫療中心(以下簡稱激光中心)就臉部先天的青黑色斑痕進行治療，治療效果良好。2011年10月間，其發現在某某出版社出版的《北京交通旅游圖》上刊登的某某醫院廣告使用了原告治療臉部斑痕前后的照片作為病案。后查《北京交通旅游圖》已經十幾次刊登這張照片，按地圖上的記載，每次印刷高達50萬份。原告主張：被告某某醫院、某某出版社以及某某公司的上述行為侵害了原告的肖像權。并請求判令被告立即停止侵害，消除影響，賠禮道歉，并賠償損失10萬元。

被告某某醫院辯稱：原告所訴的照片，是我院購買儀器設備時由供貨方提供的，我院在委托被告某某公司發布的廣告中，從病例角度使用了這張照片，這是一張局部照片，照片中人物的眼睛以上部分被遮擋，不能證明是原告。照片只占地圖上很小一部分，不會帶來嚴重影響，且我院使用這張照片也未獲利，沒有侵害原告的肖像權，不同意原告的訴訟請求。被告某某出版社和某某公司辯稱，發布的廣告中附帶的這張照片是局部照片，根本無法辨認肖像人是誰，因此不夠成對原告肖像權的侵害。

[審判]

北京市東城區人民法院一審認為：將原告葉某出示的其治療前后原始照片與廣告上使用的特定人眼部以下照片進行對比，可以推定，葉某是廣告使用照片上的原形人。法律規定的肖像權，基于公民的肖像而產生。原告葉某所訴的這張照片不能反映特定人相貌的綜合特征，不能引起一般人產生與特定人有關的思想或感情活動，因此不是法律意義上的肖像。葉某據此照片主張保護肖像權，理由不能成立。綜上所述，北京市東城區人民法院駁回原告葉某的訴訟請求。上訴后北京市第二中級人民法院以同樣理由駁回上訴，維持原判。

[評析]

本案是一起肖像權侵權引發的典型性糾紛，三被告未經葉某同意，將其局部面部特征印刷在《北京交通旅游圖》上作廣告，葉某的肖像利益肯定受到了侵害，但兩級法院均認定“這張照片不能反映特定人相貌的綜合特征，不能引起一般人產生與特定人有關的思想或感情活動，因此不是法律意義上的肖像。”簡言之，法院通過認定局部面部照片不構成法律上肖像的認定標準，而駁回葉某的訴訟請求。那么問題是：如何界定法律上的“肖像”？

《民法總則》第110條未對肖像進行界定，其他法律上也只是采取列舉的方式規定了侵犯肖像權的具體情形，這也導致如上葉某案件中法官需要結合案情中自然人形象所呈現的具體狀態區別認定。參考標準不一，論據不一則容易導致對肖像構成之認定結果不一。

肖像權是人格權的一部分，只有通過一定物質載體展示出來的形象能和權利人形成一一對應關系，才涉及到是否構成侵權的問題，如果此對應關系建立不起來，就不存在需要保護的利益主體，更談不上侵權。實務中肖像認定的困境在于認定權利人和通過載體表現出來的形象之間是否建立起“一一對應”關系。

目前主要有以下兩種觀點，第一種觀點將肖像定義為自然人的面部形象。①這種觀點突出強調只有物質載體上體現的是自然人的面部或以面部為主的形象時，才能建立起“一一對應”的關系，換言之，如果一個載體中沒有出現權利人的面部，但通過此載體所呈現的其他特征足以另他人判斷出該形象源自何人，權利人是無法通過肖像權受到侵害得以救濟的。通過“葉某案”可以得出結論：我國實務中仍將面部形象的呈現以及呈現的完整性作為認定肖像構成的決定性要件。

第二種觀點認定，肖像不限于自然人的面部特征，具有可識別性的其它外部特征亦包括在內。②他們將肖像這一概念的中心界定為可識別性，即借助一定表現形式呈現可使人識別出本人。而最具識別性的便是容貌，但不以此為限。如圖像中無容貌或容貌模糊，也可透過其他身體特征(如姿態、舉手投足方法、體格、嗓音、特殊發型等)，或身體外之特征(服飾、裝扮、姓名、球衣號碼等)識別出特定人，也屬于肖像。

本文認為，第二種觀點較為合適，符合設置肖像權保護的初衷。“人是符號的動物，符號化的思維和符號化的行為是人類生活中最富有代表性的特征”③，符號的功能在于通過其自身指代另一物，姓名、肖像、聲音等人格要素能夠吸收人的人格價值和形象價值而被賦予獨特的第二含義，成為具有指向性、將不同對象區別開來的符號。肖像作為自身與他人相區別的符號，如果某一物質載體的內容足以使人將其與某自然人發生聯想，即便該肖像所反映的是他人的外貌特征，或者該載體僅再現了自然人肖像的某一部分但達到了肖像這一符號所具有的基本功能，此時肖像權人就應當獲得排除自己肖像被非法貶損、使用的權利。因此只要能通過載體所再現的內容清楚地辨別其所反映的自然人形象屬于誰即可。

在明確這一點之后我們可以回溯到“葉某案”中，葉某的雙眼被遮擋，雖然沒有露出整個面部容貌，但是就葉某個人及其最親近的人來講，已然清楚地認識和辨認出照片上就是葉某本人，對葉某本人的人格尊嚴已然造成了事實上的侵害，不論除此之外的公眾是否認出這是葉某，精神損害的事實已然發生。故，本案中，葉某主張其肖像權受侵犯是成立的，法院應當判令三被告停止侵權、賠禮道歉，并結合葉某本人的精神損害程度予以相應的精神損害賠償。至于經濟賠償部分，因為一般公眾很難認知其中的肖像權人為葉某，即并未因為該肖像為葉某本人而給三被告帶來額外的經濟效益，相應的葉某本人的財產利益也并未損失，因此可以不予經濟賠償。

注釋：

①王利明主持編寫的《中華人民共和國民法典(草案)學者建議稿》第336條第2款規定：肖像是指通過繪畫、照相、雕刻、錄象、電影等造型藝術所反映的自然人的面部形象。

②這種觀點得到王澤鑒、楊立新、李永軍等學者的支持，他們認為，肖像之象，固以人之面部特征為主要內容，但應從寬解釋，凡足以呈現個人外部形象者，均包括在內。見王澤鑒：《人格權保護的課題與展望(三)—人格權的具體化及保護范圍：肖像權(下)》，《臺灣本土法學》第87期(2006年10月)，轉引：張紅 著：《人格權各論》，高等教育出版社2016年版，第151頁。

③[德]恩斯特.卡希爾《人論》，甘陽譯，上海譯文出版社2004年版，第35頁。

[1]張紅.“以營利為目的”與肖像權侵權責任認定—以案例為基礎的實證研究[J].比較法研究，2012.

[2]袁博.我國形象權糾紛案件類型化研究[J].上海政法學院學報(法治論叢)，2011(05).