論法律行為視角下的公司股權轉讓

摘要：法律行為視角下，有限責任公司股權轉讓中的負擔行為無法被合同行為涵蓋屬新型法律行為，應當肯認公司表意行為在其中的核心地位。具言之，在股權轉讓負擔行為中融入公司表意行為，將有助于判斷股權轉讓負擔行為的成立與生效；此外，在對股權轉讓負擔行為的任意性規則進行解釋時，公司表意行為的介入亦有助于修補現行任意性規則的技術缺陷，增強規則的普適性。

關鍵詞：股權轉讓；法律行為；強行性規則；任意性規則

中圖分類號：D922.291.91 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2018）03-0127-06

有限責任公司股權轉讓，多數學者視之為股轉雙方當事人的合同行為，只有少數學者發現股權轉讓并非轉讓雙方的私事，強調應當重視公司在其中的獨特地位。① 實際上，僅有股權轉讓雙方當事人的意思合致并不能達至股權轉讓的目標：一方面，法律上多數股權轉讓需要公司其他股東過半數同意；另一方面，股權變動亦需要由公司配合方能最終得以完成。② 因此，若僅有股轉雙方意思表示合致未必能夠直接附加債于此合意之上，依法律行為理論該股轉雙方的表意行為僅是“空虛的意思表示”。③ 由于我國公司股權轉讓理論構筑于此錯誤認識之上，導致了現行股權轉讓的具體規則存在重大缺陷：其一，股東收回投資自由無法回避有限責任公司的封閉性，使得現行股權轉讓規則在股東保護抑或投資人保護的價值判斷上游弋不定。其二，我國現行股權轉讓規則強調股東意思自治的同時又放任公司意思自治，導致股權轉讓的任意性規則（Opt-Out）因缺乏技術性指導而消弭了公司法模范法的功能，在實務中常常面臨被選出的境地。然而吊詭的是，當股權轉讓各方行為人表意不明時，任意性規則又遭遇不敷適用的尷尬處境，以至誘發學者對所謂股東優先購買權“穿透效力”的不當討論。④

筆者認為，應當肯認有限責任公司股權轉讓為新型法律行為，即在股權轉讓雙方表意行為基礎上還需附著公司的意思表示，乃是具有一定結合性質的法律行為。申言之，通過確認公司在股權轉讓中的特殊地位，進而重新詮釋公司股權轉讓行為的內涵、外延將有助于糾正目前存在于股權轉讓理論與實務上的種種偏差。

一、公司股權轉讓負擔行為的研究起點：公司表意行為介入

法律行為乃“各人依其意志自主形成法律關系的原則”⑤，作為具體設權行為一般原則高度理論抽象化的產物，法律行為理論對股權轉讓行為的統攝作用毋庸諱言。問題的關鍵在于，應將股權轉讓行為以何種具體法律行為看待？我國公司法學者長期認為“《公司法》與《合同法》在股權轉讓方面是特別法與一般法的關系”，換言之，股權轉讓行為在根本上被看作是合同行為，此種錯誤認識嚴重阻礙了我國有限責任公司股權轉讓理論的發展。

在法律行為理論的早期研究中，合同行為確是現代民事法律行為理論構筑的基石，甚至可以說沒有以合同自由為特征的合同行為理論的發展，就沒有現代民法中的法律行為制度，該理念詳盡地體現于1804年的《法國民法典》中⑥。在該法典中諸多法律行為被囊括于合同行為之中，為與之相適應，立法者也一再將合同行為作擴張解釋，例如第146條規定的“沒有合意，不成婚姻”。⑦ 然而隨著社會的發展特別是公司出現之后，學者和立法者很快意識到僅僅憑藉合同行為是無法概括全部法律行為的，繼續牽強納入合同行為只能是削足適履。于是各國民事立法開始接受章程行為、表決行為作為新型法律行為，例如《德國民法典》第27條明確規定的社員大會決議行為。因此，在法律行為外延呈現擴張的情勢之下，我國將公司股權轉讓以合同行為劃定的方式有失偏頗，事實上兩者雖同為法律行為但顯屬不同。

首先，兩者意思表示方式不同。德國民法學者梅迪庫斯在其著述中說，任何合同都是一項雙方行為或多方行為，其內涵是因雙方或多方意思表示合致行為成立。⑧ 而依據《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）的規定，股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。換言之，股權轉讓行為并非僅依當事人意思合致成立，而是“團體成員的多數個別意思的偶然結合”⑨，其產生的法律效果是“對那些對決議沒有表示同意的人也產生約束力。”⑩ 其次，兩者行為目的不同。在合同關系中，當事人雙方權利義務經一次履行即歸于消滅。而股權轉讓行為不僅在轉讓方之間形成權利義務關系，更具意義的是在股東與公司之間形成某種類似繼續性的債務關系{11}，即基于股權關系，公司將對股東不斷產生給付義務（資產受益權）和保護義務（忠實義務）。而有限責任公司的封閉性使得此種關系進一步得到強化，“有限責任公司具有極強的維系股東間親密型信任合作關系，排斥陌生人特別是異己分子進入公司成為股東的需求”。{12}再次，兩者的法律效果不同。一般情況下合同行為，除法律規定和當事人約定生效條件外，雙方協商一致即可成立并生效。反之，可因表意不一致而導致行為不能成立。而有限責任公司股權轉讓的法律效果卻并非僅僅圍繞轉讓雙方的表意合致，而是需要公司表意行為的介入，比如通過公司決議或者其他股東放棄行使優先購買權。在極端意義上，即使雙方表意合致未獲公司決議通過，未獲通過的股東仍可訴至法院強令公司以合理價格回購股權。也就是說，與合同行為的法律效果不同，有限責任公司的股權轉讓則既可能發生在轉讓雙方之間，也有可能發生在其他股東之間甚至是與公司直接發生。實際上，行為效果的差異體現出股權轉讓規則本身應當既能保護公司股權的封閉性又能保障投資人回收投資的自由，而在兩種價值判斷之間實現衡平正是制度構建的終極目標。

不難發現，由于股權轉讓發生于公司語境，公司表意行為對該法律行為的影響使傳統合同理論在法解釋上難以將兩者等而視之。而前文所論種種差異亦表明股權轉讓中的負擔行為與合同行為在民事法律行為中乃是并列關系而非一般與特殊關系。其實，在大陸法系各國的公司法中，明確有限責任公司在股權轉讓中的特殊地位早已是十分普遍的做法，例如德國《有限責任公司法》第15條之（5）規定，“公司章程可以對營業份額轉讓規定其他條件，特別是可以規定，營業份額的轉讓需經公司同意”。{13} 《法國商法典》第L223—14條規定，“只有至少得到持有公司一半股份的股東多數同意，公司股份才能轉讓給公司以外的第三人。”{14} 與此相適應，現代法律行為理論也賦予了法律行為更加開放的內涵，“單方意思或他方意思表示的結合，加之經由意志附設的其他法律要件，被承認為意欲法律行為效果之基礎，所有這些意志行為或另加經由意志附設的其他法律要件，我們稱之為法律行為”。{15}

總之，應當承認公司在股權轉讓負擔行為中的重要地位，并藉此厘定股權轉讓乃新型法律行為，即在股權轉讓雙方表意行為基礎上還需附著公司表意行為，是具有結合性質的法律行為。《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第134條已經明確將法律行為的類型拓展至法人、非法人組織的決議行為。此規定雖有進步但經濟生活中諸多新型法律行為，如股權轉讓、信托行為等都已居相當數量，而我國現行法律行為的類型卻仍舊狹窄。需要說明的是，股權轉讓行為與合同行為是不同種類的民事法律行為，但兩者卻擁有共同的上位概念——債。然我國缺乏債法總則，故現行合同法中有關合同的一般原則、規則仍可適用于股權轉讓行為。

二、公司股權轉讓負擔行為的成立：法定標準下的事實判斷

法律行為的成立，是指法律行為滿足成立所必要之事實。“法律效果發生之前，要件未備，效果即不發生”{16}，而就法律行為成立的具體規則，“法律行為以一個或數個意思表示不可缺之要素，為法律行為之成立，（因此）須有意思表示之成立”。{17} 股權轉讓負擔行為的成立乃由三組具體表意行為決定，即股權轉讓雙方的表意行為、公司的表意行為以及兩者之間的意思交換行為。

第一，股權轉讓雙方的表意行為是股權轉讓行為成立的基礎。“欲成立法律行為，則在意思表示中須含有設立、變更或終止民事法律關系的意圖”{18}，因此股權轉讓雙方僅有股權轉讓的意向不能成立意思表示行為，當事人之間應就轉讓標的、數量、價格等主要條款達成意思合致。惟疑問在于，是否應承認該先合同的效力。依我國公司法理論，未經多數股東同意向非股東轉讓股權非是具備完全效力的法律行為{19}，因此極易導致先合同發生嗣后不能履行的情形。承認先合同效力，縱然有利于保護投資人收回投資的自由，然這將置公司股權封閉性以及良好經營管理秩序于何地？所謂先合同行為，實際上正是股權轉讓雙方的表意行為，僅是股權轉讓的中間行為，此時雙方表意清楚、內容明確僅是達至行為成立的效果并不引發關于行為效力的討論。

第二，公司的表意行為是股權轉讓行為成立的關鍵。其包含就股權轉讓所進行的公司決議行為、公司章程行為或者其他股東行使優先購買權。如果說轉讓雙方意思合致是開啟股權轉讓行為的動機，那么公司表意行為就是該行為的核心目的。無論股權轉讓行為的法律效果最終于何者之間體現，其根本目的都是與公司建立股權關系，因此股權轉讓中，公司表意行為是目的意思不可缺少的組成部分。故其意思表示應當明確清晰，內容無前后矛盾。在股權轉讓行為的成立要件中，納入公司表意行為將進一步使股權轉讓與合同行為相區別，亦是成立新型法律行為的關鍵。

第三，轉讓雙方和公司之間的意思交換是股權轉讓行為成立的鏈接。該行為屬準法律行為，是股東轉讓股權之意思客觀、具體、正確地表達于公司而公司亦明確受領的行為。該行為規定于《公司法》第71條第2款中，“股東應其就股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意……”，但該規定存有缺憾，由于實踐中股東間沒有確切的聯系方式，因此事實上由股東完成該通知行為履行難度較高{20}，應采用由轉讓方通知公司再由公司通知其他股東的模式{21}。不過，該轉讓雙方和公司間的意思交換對轉讓之效力并無作用。

三、公司股權轉讓負擔行為的生效：強行法下的價值判斷

法律行為效力評價是復雜的價值判斷問題，其核心是已經成立的法律行為能否依行為人所欲將具體的權利義務關系實現，其本旨是使當事人創設的意思表示產生實質的法律效果。梅里曼在評價法律行為時指出，“私法上權利的創設以及私法義務的設定，僅需當事人合意。他們力圖找出私法關系的最終淵源，最后在個人意志中求得了答案”。{22} 因此意思自治原則被認為是“最合理化的立法者，是民法精神之所在，意思自治為最高個人自由，國家不得干涉”{23}。2005年我國公司法大修，該法以尊重股東和公司自治為原則，被學者譽為“21世紀最先進的公司法”。然而“絕對化的意思自治并不存在，甚至現代法律行為理論也并不認為意思自治是民法的基本原則。”{24} 在現代民法中，法律行為必然意味著行為人依照一定法律規則和條件成立表意行為，必然意味著行為人之意思能否達成乃由其意思是否符合強行法之價值判斷為要。

1. 股權轉讓意思自治之放任——反思《公司法》第71條第3款

在法律行為理論發展早期，以合同自由和意思自治為主導的立法理念突破了羅馬法對契約行為的狹隘理解，使法律行為擺脫了諸如宗教、行會、地域、階級等傳統因素對人的束縛，在民事私法領域不但完成了“從身份到契約”的歷史性飛躍，而且造就了自由資本主義的迅速發展。傳統民法對意思自治原則的極度崇尚一直延續到20世紀，伴隨著各類壟斷組織利用經濟優勢將種種不合理的交易條件強加于格式合同之中，人們發現如果繼續放任意思自治那么最終的惡果就是導致合同自由化為烏有。{25} 于是世界各國紛紛重新詮釋公平原則、誠信原則、公序良俗原則、合法原則、濫用支配力等原則以緩和放任意思自治所造成的不公平結果。1976年德國制定的《一般交易條件法》的內容就是對標準合同加以限制{26}，2002年該法被廢止但其主要內容仍被《德國債法現代化法》所保留，甚至有些條款被進一步細化和補充。{27}

法律發展的道路與國家自身國情關系密切，當“壓制經濟的管制被解除、民營化政策的跟進，民法實質適用的范圍大幅擴展”{28}，面對巨大的社會變遷及經濟發展的迫切要求，以意思自治為宗旨的立法顯然更能滿足對經濟效率和交易安全的強烈追求。在我國，放任意思自治的歷史教訓非但沒有引起學界與實務界的足夠重視，相反其迅速成為民商事法律所貫徹的最重要的立法理念。《公司法》第71條第3款就規定，“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定”。詳言之，該法條所要表達的是，公司法在股權轉讓領域對轉讓行為原則上不予干涉，交由公司或者股東任意裁量。然新規出臺不久，市場尚未感受到股權轉讓自由所帶來的便捷，股權轉讓糾紛卻成上升趨勢。實務界不得不面臨眾多疑難問題，比如有公司在章程中明確限制或排除股權對外轉讓{29}，還有公司甚至規定了股權轉讓的最高或最低價格等。{30} 所以在股權轉讓中過度放任表意自由，導致了公司、股東行為的失控，也引發了學者對自治邊界的討論。

公司股權轉讓中種種濫用股東或公司權利的現象，恰是《公司法》第71條第3款放任股權轉讓各方當事人意思自治，舍棄強行法對行為所應進行的價值判斷所致。將意志效力理論作為法律行為效力來源的觀點早已被否定，且自薩維尼、狄驥伊始就有學者相繼指出法律行為效力的根源在于客觀法，法定效力理論已經取代意志效力理論得到廣泛認同。在公司股權轉讓中，負擔行為最終得以實現的原因是當事人設權法律關系的意圖符合強行法對意思表示“質”的要求。承認公司股權轉讓為新型法律行為則必然意味著不僅股權轉讓雙方的表意行為受強行法約束，公司的表意行為亦是。申言之，意思自治原則并未取得優于其他私法原則的地位，它不過是法律為實現對社會關系調整而創造的一種手段，它不是也不可能是民商法的終極目標。

2. 股權轉讓負擔行為效力的強行法控制

股權轉讓負擔行為效力的強行法控制分為一般強行法控制和強行法之特別控制。強行法之一般控制法律行為的生效要件包括行為人具備行為能力、行為人意思表示自愿真實、行為內容合法。

法律行為中的行為能力是行為人通過自己的行為引發法律效果的能力。它要求行為人首先必須是“具備理性能力，能夠進行法律交往的人才稱得上私法上的人”{31}，“理性人”理念在商法上的重大意義不容忽視。惟實務難點在于，如何認定瑕疵出資股東轉讓股權行為的效力。在實務界、學界，多數人贊同瑕疵出資股東轉讓股權采區分對待說{32}，即除非受讓人證明轉讓股東有欺詐行為，否則轉讓行為有效。然而該觀點的邏輯漏洞在于，依《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第16條的規定，股東未履行或者未全面履行出資義務，公司可根據公司章程或者股東會決議對其股東權利作出合理限制，因此針對瑕疵出資股東轉讓股權，若未取得公司同意則至少應認定該行為效力存疑。筆者認為，在瑕疵出資股東的股權轉讓時，應當將公司表意行為介入其中。因為既然現行法賦予公司確認瑕疵出資股東是否享有完整股權的權利，那么公司可將瑕疵出資股東視為限制行為能力“人”，而未經其同意的股權轉讓乃屬效力待定。

意思表示真實自愿是指行為人為使表意行為發生完全法律效力，其意思表示應當滿足自愿真實的要求。若表示行為未能達到上述要求，則在行為效果上會產生無效、可撤銷等多種可能性。與國外理論相比，我國關于表意不真實的類型研究相對滯后。盡管《民法總則》第146條增加了關于虛假表意行為的規定{33}，但其有待商榷。若有行為人為取得周轉資金而設立本不欲履行或不按期履行的股權轉讓，其行為性質乃虛假表意行為中的單方真意保留，而關于該行為的效力《民法總則》則語焉不詳。筆者認為，盡管該表意行為存有瑕疵，然為保護交易安全在公司表意行為履行完畢后應確認該行為有效，以使隱藏真意之人承擔違約責任。另外，公司表意行為若由公司決議作出，則會產生瑕疵公司決議能否影響股權轉讓效力的問題。我國早有學者正確指出，“由決議無效和撤銷引發的交易并不當然無效，具體效力應視交易的具體事實再確定”{34}。因此，當公司決議瑕疵因表決程序違法或者內容違反公司章程時，并不影響股權轉讓行為的生效，公司需承擔履行不能的違約責任；而若決議違反效力性強制規定，則決議與轉讓行為皆無效。

法律行為內容合法，是指行為人欲實現意思表示的內容不得違反法律的限制。“當事人的意思自治只是在國家設定的高低不同的柵欄中流動，私法自治的領域，事實上自始充滿了各種國家強制。”{35}在我國，國有企業股權轉讓、外商投資企業股權轉讓中會涉及行政主管部門的審批，因此行政審批能否構成股權轉讓的效力要件是審判實踐中的難點。筆者以為，公司股權轉讓屬私法范疇，原則上乃公司內部行為，只要轉讓雙方與公司表意行為皆合法有效則該負擔行為有效。而行政審批，實際上由公司依申請發生，屬公司股權之處分行為，故原則上不應構成對股權轉讓負擔行為的影響。

此外，有限責任公司股權轉讓在我國尤顯錯綜復雜，概因其始終徘徊于保證股東收回投資自由和維持公司股權穩定兩種自相矛盾的價值之間。而我國大股東對公司享有控制權乃是普遍現象，少數派股東很難借助多數決定機制來實現自己的利益訴求，因此對少數派股東提供特別保護成為現代公司發展的新方向。{36} 美國法上，為了保證控股股東向其他股東負責，認為其對中小股東乃負“信托責任”{37}。故此，可將保護中小股東利益視為有限責任公司股權轉讓的特別強行法原則，具體交易規則可安排如下：其一，我國《公司法》規定，有限責任公司股東行使表決權其規則由公司自由裁量，然針對股權轉讓，除非公司章程明確排除適用，否則應視人頭決為一般表決權行使的原則；其二，當轉讓股東與公司因股權轉讓陷入公司僵局時，除異議股東要求公司回購股權外，亦應提供法院介入途徑以維護中小股東的利益。值得說明的是，盡管保護中小股東乃成立股權轉讓的特別原則，但其不能突破《公司法》第20條的規定。

四、公司股權轉讓負擔行為任意性規范的再解釋

現代民法對法律行為的控制方式主要包括兩種：一為明確法律行為不得逾越的合法范圍和有效成立條件，此控制方式通過強行法規范得以實現；二為建立詳盡的法律行為之意思推定體系，即任意法規范。所謂“任意法者，其法規所規定之法律關系內容。不過為當事人意思之補充或者解釋者也。”{38} 申言之，任意性法律規范是可被選出條款，它不具有優于具體意思表示行為內容的效力，僅是行為人意思表示的補充或推定。我國有學者認為任意性規范是促進自由的，強制性規范則相反。而公司法作為商事組織法應以促進自由為目的，最大限度允許當事人自由設定處理內部事務的方式，可被任意選出的任意性規范自然被認為是公司立法最為合適的工具。{39} 另有一些學者盡管認為不能否認公司法存在強制性規范與任意性規范交織的性格{40}，但其并沒逃脫前述學者對公司法任意性規范的理解。

“原來法律皆有強制力。所謂任意法，一旦定為適用之時，與強行法無異”。{41} 詳言之，任意法規范的確可依當事人意思預先排除，然而當事人之表意行為能否實現有賴于雙方或者多方的具體表意是否達到合法明確完整的客觀要求，非此不足以產生其所期待的法律效力。事實上，交易中的表意行為由于各種主客觀原因，其表意內容常常含混不清，而交易者各執一詞更是常態。此時再尋求各方共同意志為時已晚，為了保證交易安全便捷，彌補當事人意思表示的疏漏，必須求助任意性規范，而其一旦被適用與強行法無異。就現行公司法中股權轉讓法律之任意性規范而言，放任意思自治缺乏合理的意思推定恰是我國股權轉讓缺乏可操作性并極易引發糾紛的主因。

第一，公司股權轉讓規則之法律屬性未有全面甄別。有實務觀點認為《公司法》第71條對公司股權對外轉讓作出了強行性規定，并認為股東過半數同意、股東優先購買權等限制性規定是造成股權轉讓糾紛不斷的主要原因。{42} 筆者以為此種認識難以成立，《公司法》第71條第3款明確表明，公司章程對股權轉讓規則具有選出功能，因此就法條整體而言其法律屬性乃任意性規范。換言之，當事人就公司股權轉讓的具體表意內容與公司法存在差異時，如果該表意行為不存在違反強行法規則的情況，則該行為內容的效力優于公司法規定。但是這并不意味著該條款中不含有強行法{43}，《公司法》第71條第2款前段規定的“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意”，應屬強行性規則。有限責任公司股權轉讓并非一般意義之買賣，其核心乃是與具有封閉性特征的公司建立股權關系。因此只有通過有效的公司意思表示才能賦予當事人轉讓股權以債的效力進而成就法律行為。因此《公司法》第71條第2款前段規定實際上是以明文規定方式為公司表意行為提供具體介入股權轉讓的法律依據，該規定關乎股權轉讓能否實現，故應屬強行性規范，當事人不得選出。需要甄別的是，公司股權內部轉讓是否也應將此條視為強行規范？從國外經驗來看，對股權內部轉讓以自由模式為主{44}，而我國亦委以股權內部轉讓任意規則地位，因此不宜再作法律之重大調整。

第二，任意性規則適用邏輯混亂。《公司法》第71條第2款、第3款為我國股權轉讓之任意規則。理論上，廣為接受的是過半數同意規則適用在先、優先權規則適用居后的共同適用立法模式。然而，該獨特的混用模式無法滿足任意性規范所應具備的普適性要求，導致實踐中適用混亂。股東對外轉讓股權應當經本公司其他股東過半數的同意，適用該規則后產生同意對外轉讓或者不同意對外轉讓的結果。在前項結果中再依據《公司法》第71條第3款又衍生出實現對外轉讓與股東通過優先購買權實現股權內部轉讓兩種結果；而后項結果中依據相同法條產生出股權對外轉讓或者內部轉讓的結果，而在內部轉讓中也不排除同意股東行使優先購買權。易言之，無論何種做法，轉讓股權乃必將實現，既然不可能存在其他股東過半數同意而出資不能轉讓的情形，那么其他股東過半數同意權似乎不具有存在價值。而且在此混用模式下，選擇同意轉讓也是不明智的。因為選擇不同意則意味著至少還有第二次、甚至第三次選擇是否購買的機會。{45} 最為嚴重的是，混合模式下公司表意行為的內涵將始終含混不清，實踐中其他股東往往憑借未有約定期限的優先購買權與轉讓股東相抗衡，自然招致公司控制股東濫用權利的詰問。筆者以為，不能否認其他股東同意權的制度價值，即在其他股東同意權與股東優先購買權的適用上，應明確兩者是選擇關系而不是前后銜接關系。以世界各國立法觀之，無論是同意權還是優先購買權，本身均已具備合理限制公司股權對外轉讓的功能，兩者之區別在于目的：前者為股權外部轉讓提供了通道，更有利于資本利用效率的提高；而后者以股權穩定為目標，維護公司封閉性的同時亦限制了資本流通，故而應當給予較多限制。目前既規定同意權又規定優先購買權僅存于我國臺灣地區，而該規定顯然不利于資本流通，為此大陸立法者在參考臺灣地區立法例時，將原為強制性的股權轉讓條款轉為任意性規范。盡管在立法目的上符合了效率安排，但卻因缺乏對任意性規范的合理解釋，導致過度放任當事人的意思自治，使得規則的實際適用發生混亂。

第三，優先權規則存在技術缺陷。在股權轉讓任意性規范中，股東優先購買權不僅適用比例突出，亦是學界研究的重點。股東優先購買權其本質是對股權資本的限制，因此不僅不宜擴張適用且應當輔以限制條件緩和對資本效率的損害。股東行使優先購買權可視為公司表意行為，當該表意附著于在先表意的股權轉讓雙方時，行使優先權的股東將有效取得公司股權。該種優先效力的取得乃因有限責任公司的封閉性。其將股東優先購買權與傳統民法中的優先權相區別。具言之，一方面，股東優先購買權在性質上是法定形成權，但其效力明顯弱于其他以物權或準物權為基礎的優先權（個人股權利益的實現乃個人意思與公司其他多數人意思的偶然結合），不可能產生所謂“優先權的穿透效力”，否則將構成對合同相對性的根本損害；另一方面，股權優先購買權雖是法定權利，但屬于《公司法》中的任意性規范，因此可由公司章程選出。實際上，由于股東優先購買權不利于資本流通，世界各國均對其進行了限制。而我國《公司法》中對股東優先購買權僅以“同等條件”為限，不但導致其他股東視其為利益博弈工具與轉讓股東相抗衡，而且加重了股權轉讓程序的復雜，耗時費力實無效率可言。

五、公司股權轉讓的生效與股權變動模式

有限責任公司股權轉讓行為何時生效？在將股權轉讓以合同行為論時多數學者一方面贊同合同成立時生效的一般規則，另一方面又承認諸如其他股東過半數同意與股東優先購買權對轉讓股東與受讓第三人之間的合同效力有影響，因此針對先合同效力問題，學界衍生出有效說、無效說、未生效說、效力待定說以及可撤銷說等諸多觀點。公司股權轉讓乃新型法律行為，非合同概念所能涵蓋，股權轉讓雙方表意行為僅是股權轉讓行為成立的構成。有限責任公司股權轉讓的核心目的在于能否與公司建立以股權為基礎的法律關系，公司表意行為的成立生效才是股權轉讓行為生效的關鍵。此外，“股權是股東行使權利的基礎，而學者往往忽視的是其對應物就是公司或董事的義務”{46}，因此股東權利的實現有賴于公司履行相關義務，例如，《公司法》明確規定股權轉讓中的工商變更登記規則、股東名冊變更規則的義務履行的主體就是公司，而上述行為的實質正是股權處分。悖論在于，既然肯認了在股權轉讓中，公司對股權處分享有義務{47}，而在股權轉讓創設負擔行為時又將公司表意行為虛化，導致了在事實上公司在股權轉讓行為中權利義務的不相匹配。簡言之，應當承認公司表意行為是有限責任公司股權轉讓行為的核心，而有限責任公司股權轉讓行為應以公司表意行為的完成作為行為生效的時點。

當股權轉讓雙方“空虛的意思表示”被附著以公司表意行為時，債的效力得以發生，然而股權作為一種社員權或者綜合權利時還需滿足權利變動的規則，否則股權歸屬仍處于未決狀態。解決該問題的核心有二：一是股權變動是否需以文件公示表彰效力；二是何種文件可以起到前述的表彰效力。由于缺乏《公司法》的明確規定，該問題為學界、實務界長期爭論至今也未有定論。{48} 股權變動是否需以文件表彰效力，該問題的關鍵在于股權中包含的物權屬性，該屬性決定了我國股權變動模式的選擇。嚴格意義上講，權利或物權變動模式的選擇并非法技術問題而屬法價值范疇。{49} 然而《中華人民共和國物權法》第6條已經明確，“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規定交付。”易言之，立法者已經將債權形式主義作為我國物權變動的一般模式，若非有足夠且正當之理由，在股權中物權屬性已經被廣泛接受的前提下，股權變動同物權變動自應以文件表彰變動效力為準。

那么，何種文件可以起到表彰股權變動的法律效果？依據《公司法》的規定，具有股權變動表彰功能的文件有三種，即公司章程、股東名冊以及工商登記文件。然而對有限責任公司而言，股權變動的外部性不能與公眾公司相提并論，亦不需要過于強調信息公開，同時，工商登記僅具有對抗效力，與不動產登記效力大相徑庭，因此不宜將工商登記作為表彰有限責任公司股權變動效力的文件。公司股東名冊是法定的確認股東身份的基礎文件，然而《公司法》第73條規定，“轉讓股權后，公司應當注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發出資證明書，并相應修改公司章程和股東名冊中有關股東及其出資額的記載。對公司章程的該項修改不需再由股東會表決。”申言之，條文表明經過公司表意行為確認之后的股權轉讓，為便于新股東實現相關權利，轉讓股東的股權轉讓行為幾乎與公司章程的修改同時發生，甚至無需另行召開股東會。因此，《公司法》在實質上是將公司章程確立為股權變動的表彰文件，它是表明股權變動歸屬的決定性文件。

注釋：

①{46} 參見葉林：《公司在股權轉讓中的法律地位》，《當代法學》2013年第2期。

② 參見《公司法》第73條以及《公司登記管理條例》第34條相關規定。

③ 公司股權轉讓中，僅有雙方之意思合致而缺乏公司介入，在實務上引發股權轉讓糾紛的案例比比皆是。該現象表明股權轉讓雙方意思合致不能直接生成約束雙方行為的債。而既然無債可言，則股權雙方的意思合致可被認為是“空虛的”。

④ 參見鄭彧：《股東優先購買權“穿透效力”的適用與限制》，《中國法學》2015年第5期。

⑤ Wevner Flume， Das Rechtsgesch■ft， Spvinger-Verlag 2. Aufl， 1975， s.28.

⑥{22} 參見 [美]約翰·亨利·梅里曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第16、83頁。

⑦ 參見羅結珍：《法國民法典》，北京大學出版社2010年版，第1704頁。

⑧ 參見 [德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建樂譯，法律出版社2013年版，第166頁。

⑨⑩ 參見葉林：《私法權利的轉型——一個團體法視角的觀察》，《法學家》2010年第4期。

{11} 繼續性合同研究主要是指非一次給付即可完成而需要繼續實現的合同。參見屈茂輝、張紅：《繼續性合同：基于合同法理與立法技術的多種考量》，《中國法學》2010年第4期。

{12}{20} 參見段威：《有限責任公司股權轉讓時“其他股東同意權”制度研究》，《法律科學·西北政法大學學報》2013年第3期。

{13} 參見《德國商事公司法》，胡曉靜、楊代雄譯，法律出版社2014年版，第32頁。

{14} 參見羅結珍：《法國商法典》，北京大學出版社2015年版，第218頁。

{15} Enneccerus/Nipperdey， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts， zweiter halbband， 15. Aufl.， 1960， s.894 f.

{16} 陳自強：《法律行為、法律性質與民法債編修正》（下），《臺灣本土法學雜志》2001年1月第6期。

{17}{38}{41} 參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第324、13、13頁。

{18}{23}{26} 參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社2002年版，第138、42、63頁。

{19} 參見葉林、辛汀芷：《股權優先購買權對股權轉讓效力的影響——北京新奧特集團等訴華融公司股權轉讓合同糾紛案》，《判解研究》2006年第3期。

{21}{36} 參見葉林：《公司法研究》，中國人民大學出版社2008年版，第227、97頁。

{24} 參見 [日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第166頁。

{25} 參見 [美]格蘭特·吉莫爾：《契約的死亡》，曹士兵等譯，中國法制出版社2005年版，第117—136頁。

{27} 參見 [德]萊因哈德·齊默曼：《德國新債法歷史與比較的視角》，韓光明譯，法律出版社2012年版，第230頁。

{28}{35} 參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，中國法制出版社2005年版，第12、24頁。

{29} 參見吳慶寶：《商事裁判標準規范》，人民法院出版社2006年版，第208頁。

{30}{32}{42} 參見王林青、楊心忠：《公司糾紛裁判精要與規則適用》，北京大學出版社2015年版，第91、115、92頁。

{31} 參見朱慶育，《民法總論》，北京大學出版社2014年版，第235頁。

{33} 虛假表示行為，乃是真意保留行為中的類型。所謂真意保留是指僅一方當事人故意隱匿其心中真意而表示了與其真意不同含義的意思表示行為。也叫虛偽表示。參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社2002年版，第99頁。

{34} 參見王保樹：《從法條的公司法到實踐的公司法》，《法學研究》2006年第6期。

{37} 朱偉一：《美國公司法判例解析》，中國法制出版社2000年版，第221—235頁。

{39} 參見王保樹：《公司法律形態結構改革走向》，《中國法學》2012年第1期。

{40}{47} 參見趙旭東：《公司法學》（第2版），高等教育出版社2006年版，第44、236頁。

{43} 任意性規范中含有強行性規范，乃是現代民商法發展的主要特點之一。

{44} 參見王艷麗：《對有限責任公司股權轉讓制度的再認識》，《法學》2006年第11期。

{45} 麥欣：《論提高有限責任公司股權轉讓規則之效率》，《南京林業大學學報》（人文社會科學版）2007年第2期。

{48} 參見張平：《股權轉讓效力層次論》，《法學》2003年第12期；鄭艷麗：《論有限責任公司股權轉讓效力與相關文件記載的關系——新公司法下的理論與實踐分析》，《當代法學》2009年總第133期等。

{49} 參見王軼：《民法原理與民法學方法》，法律出版社2009年版，第90頁。

作者簡介：李輝，中國人民大學法學院博士研究生，北京，100872；山西財經大學法學院講師，山西太原，030006。

（責任編輯 李 濤）