社區矯正、禁止令的功能沖突與調適
——社區矯正中的禁止令觀念之提倡

2018-04-01 00:58:35丁梓

四川警察學院學報 2018年4期

丁梓

（四川師范大學四川成都 610066）

中國刑法規定判處管制、緩刑的犯罪人應當進行社區矯正，同時根據需要可以判處犯罪人普通禁止令；又規定判處無期徒刑、有期徒刑裁定假釋的犯罪人應當進行社區矯正，同時根據需要可以判處犯罪人職業禁止令①。這樣必然會出現社區矯正與禁止令同時存在的格局，一般認為，社區矯正旨在促使犯罪人復歸社會，禁止令旨在防止犯罪人再次犯罪危害社會，那么，當出現兩者并存格局時，究竟應如何協調兩者關系？

一、社區矯正、禁止令的功能詮釋

中國刑法中的社區矯正，是對犯罪性質比較輕微和社會危害性較小的罪犯在社區中執行刑罰活動的總稱[1]。是將判處管制、緩刑、假釋、監外執行的犯罪人放置于社區之內，通過系統的管理、教育、幫扶等系列矯正措施促使其復歸社會的特殊刑罰執行方法。

基于行刑社會化、恢復性司法之理念，社區矯正的終極功能是促使犯罪人復歸社會。國家利用社區矯正制度，將犯罪分子置于社區之中，采取一系列措施對犯罪人進行教育矯正，不僅有利于降低國家的刑罰成本，最終有利于犯罪分子的“再社會化”。社區矯正兼具各種功能：其一是經濟功能。監獄的刑罰執行必然耗費國家大量的人力物力，但如果依靠社區資源，并將這些資源注入到犯罪人的矯正中去，這樣不僅可以節約行刑成本、降低國家在刑罰執行上的投入，而且能充分利用社會資源惠及于民，全方位地發展矯正犯罪的工作。二是矯正功能。社區矯正本質的著眼點就是在于“矯正”，將犯罪分子置于社區中進行矯正，用這樣的方式不隔斷犯罪分子與家人、朋友、社區的聯系，通過這種非監禁的方式讓犯罪分子感受到國家、社會給予他們的關懷，讓他們能更好地接受社區中的教育改造，蛻變為守法公民；三是復歸功能。由于社區矯正是將犯罪分子留置在社區當中，讓他們繼續留在社會上從事著自己可以做的事項，保持著獨立生存的能力，不但有利于他們悔過自新，也為將來重返社會做準備。三種功能之中，復歸功能是終極功能，經濟功能與矯正功能最終的目標是要實現促使犯罪人復歸社會。

中國刑法中的禁止令是指人民法院判處管制、緩刑、假釋時，根據犯罪行為和行為人的具體情況而宣告采取的個別化監管措施，其包括適用于管制、緩刑的普通禁止令與職業禁止令兩個大類。目前學界關于禁止令功能的學說主要有保安處分說、非監禁刑監管措施說、綜合性處遇措施說。保安處分說主要認為禁止令制度是保安處分在我國的刑法化，我國禁止令的規定與國外的保安處分不管從性質還是內容，不論從適用依據還是功能作用方面看都如出一轍[2]。非監禁刑監管措施說主要認為禁止令只是一種對管制犯、緩刑犯執行過程中的具體監管措施，并非新刑種[3]。綜合性處遇措施說認為雖然禁止令賴以存在的基礎是刑法現有的相關規定，但是其自身兼具了刑罰與非刑罰（保安處分）的成分[4]。對于這三種學說，更傾向于第一種觀點。首先，非監禁刑監管措施定位并不妥當。關于“非監禁刑”我國學者吳宗憲將其定義為：“在監獄之外對犯罪人使用的刑事制裁方法的總稱”[5]。我國刑法學界的較多學者認為社區矯正不是刑罰執行，主要認為緩刑執行不是刑罰執行，所以社區矯正不是社區刑罰執行[6]。我國的禁止令是依托于管制、緩刑以及假釋為前提的，既然緩刑不屬于刑罰執行，那就談不上監禁刑和非監禁刑，故而緩刑并非“非監禁刑”；“兩高”“兩部”發布的《關于開展社區矯正試點工作的通知》中將社區矯正界定為與監禁矯正相對的行刑方式，是指將符合條件的罪犯至于社區內，由專門的國家機關在相關社會團體和民間組織以及社會志愿者的協助下，在判決、裁定或決定的期限內，矯正其犯罪心理和行為惡習，并促進其順利回歸社會的非監禁刑罰執行活動[7]，所以其依附于緩刑的禁止令也永遠不會變為一種非監禁刑監管措施。其次，綜合性處遇措施存在明顯問題。禁止令并不是一種刑罰，其是管制、緩刑、假釋前提下針對犯罪人采取的一種刑事措施，但絕非刑罰本身，因而兼有刑罰成分之說難以妥當。禁止令唯一正確的定性只能是保安處分。普通禁止令禁止犯罪人從事特定的活動、出入特定的場所、接觸特定人，職業禁止令禁止犯罪人從事特定的職業，這些都以防止犯罪人再次犯罪為指向，這種禁止或者剝奪并非在于懲罰犯罪人（刑罰），而在于防范犯罪人再度犯罪危害社會。例如，兩高、兩部聯合頒發的《關于判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定（試行）》（以下簡稱“試行規定”）第5條所確立的普通禁止令有關禁止接觸特定的人的范圍方面的表述為：……（五）禁止接觸其他可能遭受其侵害、滋擾的人或者可能誘發其再次危害社會的人。很顯然，普通禁止令在此適用是為了防止犯罪人“再次危害社會”。職業禁止令也是一樣，刑法規定，是否判處職業禁止令應當根據“預防再犯罪的需要”。這些都有力地說明，禁止令是保安處分，其功能在于預防再次犯罪、保衛社會。所謂保安處分是為了維護社會安全，防止犯罪的危險對一切被認為有害的特定人或物所采取的刑事司法或行政處分[8]。很顯然，禁止令的目的不在于對罪犯已然罪行的懲治，而在于對其潛在危害的防范，通過禁止罪犯從事特定活動、進入特定區域、場所、接觸特定的人，或者禁止罪犯從事特定職業，從而減少致罪因素，阻斷可能的犯罪源[9]。

二、社區矯正、禁止令的功能沖突

既然社區矯正的功能是促使犯罪人復歸社會，矯正其錯誤的行為方式、生活習慣，借助社會的力量最終融入正常的社會生活，而禁止令的功能是通過禁止從事特定的活動、出入特定區域、場所、接觸特定的人，或者禁止罪犯從事特定職業，防止再犯罪危害社會，兩者之間可能存在著功能沖突問題，即社區矯正是為了促使歸回社會，而禁止令則處處設防。那么，如何使得犯罪人能夠融入正常社會、復歸社會？

【例1】甲曾經在自己家的歌舞廳當經理，某日一名在歌舞廳消費的客人喝酒鬧事，甲上前勸說，進而與該客人發生口角、抓扯，沖突之中，甲將該客人推倒在地上，造成其髕骨平臺塌陷（輕傷）。法院審理查明，甲的行為已經成立故意傷害罪，擬判處管制，問題是，可否對其判處不許出入歌舞廳的普通禁止令？

【例2】未成年人乙在住校期間接觸社會上的不良人員，沾染上偷摸的惡習，一日潛入同學宿舍竊取了一臺蘋果電腦。法院審理認定，乙的行為已經成立盜竊罪，對其判處一年有期徒刑、緩刑兩年，問題是，考慮到其有可能繼續受到不良人員的影響，當乙的母親本身就是有犯罪前科的人，可否對其判處不許接觸犯有犯罪前科的人這樣的普通禁止令？

【例3】丙系網絡公司技術人員，因為喜歡公司某女同事，對其進行表白，遭到無情拒絕，遂懷恨在心，利用其技術特長侵入該女同事的QQ空間，竊取了該女同事大量私密照片、私密日志，以此要挾該女同事與其建立戀愛關系，否則會將這些私密信息散布到網絡上。法院審理認定，丙的行為成立侵犯公民個人信息罪，對其判處一年有期徒刑、緩刑兩年，問題是，考慮到其有可能再次利用其網絡技術去竊取他人的個人信息，可否對其判處不許從事信息網絡活動的普通禁止令？

【例4】丁系一名廚師，開一家火鍋店，生意一直不太好，聽信了他人建議，在火鍋底料中加入了罌粟殼，火鍋的口感大大改善，此后門庭若市，后被他人舉報，案發。法院審理認定，其行為成立生產銷售有毒有害食品罪，對其判處五年有期徒刑，執行三年后，擬提請假釋，關鍵是能否對其適用職業禁止，禁止其從事餐飲行業的工作？

上述四例中，犯罪人或被判處管制或被判處緩刑，又或被裁定假釋，無論何者均需要進行社區矯正，換言之，管制、緩刑、假釋這些刑罰或者刑罰的特殊執行方式其重要內容是對其進行社區矯正，旨在通過社區矯正促使其復歸社會。然而，在面臨是否適用禁止令之時，發生了一定的困難：

在【例1】中，甲犯罪因其從事歌舞廳經營管理而起，如果僅僅從禁止令層面考量，為防范甲再次犯罪，似可以對其甲判處禁止出入歌舞廳場所的禁止令；然而，甲家庭自營歌舞廳，甲又在其處擔任管理人員，如果禁止其出入歌舞廳可能意味著家庭自營歌舞廳無法維系，甲也因此斷了生活來源，這種情況極有可能妨礙其重新融入社會、復歸社會。在【例2】中，乙的母親是有犯罪前科的人，乙犯罪又是因為接觸了不良行為的人誘致，對于判處緩刑的乙似乎可以適用禁止令，禁止其接觸有犯罪前科的人；然而，未成年人的父母是未成年人的監護人、親權人，對未成年人有監督管理職責與權力，如果斷然做出上述禁止令，便會阻斷乙與其母親之間的交流，對于乙來說其后果幾乎是災難性的，難以想象其將如何融入社會、復歸社會。在【例3】中，丙掌握信息網絡技術，完全有可能再次利用該技術非法獲取他人的個人信息，對于判處緩刑的丙也似乎可以適用禁止令，禁止其從事信息網絡活動；然而，如果丙的信息網絡技術是其維系生活的基本方式或者手段，盲目對其禁止，將會切斷其生活來源，使其陷入生活的困頓，其融入社會、復歸社會成為困難。與前例類似，在【例4】中，如果丁從事餐飲行業是其維系生活的基本方式或者手段，盲目對其適用職業禁止令的話，勢必產生問題。

因此，社區矯正與禁止令之間存在著一定的功能沖突，社區矯正指向融入社會、復歸社會，禁止令指向預防犯罪、防衛社會，當禁止令的適用可能發生阻礙犯罪人融入社會、復歸社會的情形時，兩者即發生功能沖突。這種意義的功能沖突，主要發生在禁止令對犯罪人生活維系手段的阻斷與基本人際關系的阻斷這兩個方面。所謂犯罪人生活維系手段阻斷是指禁止令對犯罪人正常生活經濟來源、正常生活基本條件產生重大影響，使犯罪人喪失正常生活的可能性；所謂基本人際關系的阻斷是指禁止令對犯罪人正常生活人際關系產生重大影響，使犯罪人監護人、近親屬等有重要利益關系或者精神關聯的人無法正常接觸到犯罪人。事實上，社區矯正就是要通過重建犯罪人的正常社會關系來實現重新融入社會、復歸社會，禁止令如果嚴重影響到犯罪人正常生活經濟來源、基本條件，勢必難以使得犯罪人缺乏修復正常社會關系的可能性，回歸社會成為空談；再者，社會關系最基本方面系與犯罪人有重要利益關系或者精神關聯的人的緊密關系，這些緊密關系構成了犯罪人人際關系的內核，犯罪人意圖重返社會得首先得到這種緊密關系的接納，缺乏此種緊密關系的支撐，犯罪人在社會之中如同陷入“孤島”，再社會化只是空談。因此，以融入社會、復歸社會為指向的社區矯正與預防犯罪、防衛社會的禁止令之間存在著一定的功能沖突的可能性，即禁止令有可能會切斷犯罪人重返社會的生活維系手段與基本人際關系，此時，應當如何處理需要深思。

三、社區矯正、禁止令的功能調適—社區矯正中的禁止令觀念之提倡

社區矯正與禁止令之間可能存在的功能沖突需要調適，否則無法實現刑法賦予的規范目的。社區矯正、禁止令的功能調適可以在“社區矯正中的禁止令”這一命題的基礎上得以實現。

（一）社區矯正中的禁止令的觀念

所謂社區矯正中的禁止令是指，禁止令作為一種預防犯罪、保衛社會的保安處分是在社區矯正的前提下做出的，其最終應以促進犯罪人融入社會、復歸社會為功能指向。換言之，社區矯正中的禁止令的基礎層面是社區矯正，禁止令是建立在社區矯正這一基礎層面之上的更高層面。

首先，提倡社區矯正中的禁止令意味著破除社區矯正與禁止令之間可能存在的功能沖突，有助于實現刑法規范的協調統一。社區矯正的功能是促使犯罪人融入社會、復歸社會，禁止令的功能是預防犯罪人再犯罪、防衛社會，通常意義上兩者的功能是統一的，并不矛盾，因為預防犯罪人再犯罪、防衛社會往往起著防止犯罪人再次偏離社會正常軌跡的作用，也是一種意義的融入社會、復歸社會的措施。但是，特殊情況下，由于某些禁止令有可能阻斷犯罪人的基本生活條件維持、基本人際關系維持，使得犯罪人難以有效融入社會、復歸社會，不但不可能阻止其犯罪，反而會將其重新推入越軌、違法犯罪的深淵。因此，確立社區矯正中的禁止令有助于統一認識，將禁止令這一保安處分措施充分地置于社區矯正的基礎之上，促使社區矯正與禁止令的功能調適。

其次，社區矯正中的禁止令這一命題有規范上的基礎。第一，有實體法上的依據。《刑法》第38條第2款規定了普通禁止令，第3款規定了管制社區矯正，這將禁止令與社區矯正置于統一規范環境之中，為社區矯正中的禁止令提供了實體法上的依據。同樣，《刑法》第72條第2款規定了普通禁止令，第76條規定了緩刑社區矯正；《刑法》第37條之一第1款規定了職業禁止令，第85條規定了假釋社區矯正，這些均體現了實體法上社區矯正與禁止令在規范適用上的共存性。第二，社區矯正中的禁止令有程序法上的依據。《刑事訴訟法》第258條規定：“對被判處管制、宣告緩刑、假釋……的罪犯，依法實行社區矯正，由社區矯正機構負責執行。”“試行規定”第9條規定：“禁止令由司法行政機關指導管理的社區矯正機構負責執行。”可見，管制、緩刑、假釋社區矯正的執行機關系社區矯正機構，而社區矯正機構也負責著普通禁止令的執行，很顯然在權力設置的體系中，普通禁止令應當納入而社區矯正的范疇之中，屬于社區矯正中的禁止令。對于職業禁止令，目前缺乏明確的執行機關，但是鑒于假釋執行的實質內容主要是社區矯正，其執行機關也系社區矯正機構，假釋中的職業禁止令的執行機關也應當是社區矯正機構。

（二）社區矯正中的禁止令的適用原則

提倡社區矯正中禁止令之觀念意味著：禁止令固然屬于社會防衛措施，但此種防衛措施也必須在復歸社會的統一立場上來予以理解和把握。具體而言，結合刑法的相關規定，社區矯正中的禁止令的法律適用應當把握如下原則。

1.社區矯正中的禁止令適用的克制原則。所謂克制原則是指法院在作出管制、緩刑、假釋等判決、裁定之時，應當盡量保持克制的態度，能不適用禁止令的盡量不適用禁止令，能適用較小程度的禁止令盡量不適用較大程度的禁止令。克制原則是刑法謙抑原則在社區矯正中的禁止令適用的一個具體體現。刑法謙抑的本意在于，刑罰包括保安處分等刑法措施均是一種剝奪性的痛苦，應當盡量避免使用此種剝奪性的痛苦或者盡量使用較低程度的剝奪性的痛苦。刑法謙抑原則要求盡量避免使用刑法措施，當其他非刑法的措施足以起到同樣的效果，或者其他較低程度的刑法措施足以起到相應的效果，就應當避免使用刑法措施或者較高程度的刑法措施，因為從成本、代價耗費與收益的比例來看，不使用或者使用較低程度的刑法措施才符合功利主義的效益最大化與刑法人道的需求。社區矯正可謂一種刑法措施，其是在判處管制、緩刑、假釋狀態下的刑法措施，帶有一定意義的限制性、痛苦性，而禁止令則屬于在此基礎上升高了限制程度與痛苦程度，因此，在適用時應當保持克制的態度。除在適不適用禁止令方面有上述要求外，克制原則還體現在適用禁止令的程度上，應當盡量將其限定在較小類型范圍與強度上。例如，在類型上，對于普通禁止令而言，在禁止從事特定活動、禁止出席特定區域、場所、禁止接觸特定人之間不宜全部都予以適用，應當盡量控制適用更多的類型范圍；在特定類型的禁止令之下，不宜覆蓋廣泛的活動、廣泛的區域、場所、廣泛的特定人。對于職業禁止令也是一樣，不宜覆蓋廣泛的職業類型以及更長時間范圍的職業禁止。

2.社區矯正中的禁止令適用的明確原則。所謂明確原則是指法院在作出禁止令的裁判之時，對于禁止令的具體內容應當具有明確性，禁止令的時間長短、禁止令的禁止事項具有明確性。明確原則是罪刑法定原則在社區矯正中的禁止令適用的一個具體體現。罪刑法定原則的要求不僅體現在立法上，也要求在法律適用上的明確性，即刑事裁判的明確性。中國刑法有關社區矯正中的禁止令的規定較為粗疏，立法規定了社區矯正中的禁止令的較大適用范圍，在明確性方面并不理想。首先，對于普通禁止令而言，并未明確規定可以適用的時間范圍，管制社區矯正中的禁止令的期間是否應等同于管制期間？可否可以大于或者小于管制期間？同樣，緩刑社區矯正禁止令有同樣的疑問。對于職業禁止令而言，刑法籠統規定適用三至五年時間，假釋考驗時間分別為剩余的刑期（有期徒刑）或者十三年（無期徒刑），那么，此種職業禁止令適用時間可否超出考驗期的范圍？此種職業禁止令可否僅僅是較長考驗期間的某一段特定時間？諸此種種，并不明確。其次，無論是普通禁止令還是職業禁止令在禁止令的類型上均有相當的不明確性。前者籠統地規定了禁止“從事特定活動，進入特定區域、場所、接觸特定的人”，不僅何為“特定”沒有明確加以限定可能導致范圍過大，而且也沒有說明是否可以同時禁止從事特定活動、進入特定區域、場所與接觸特定的人；后者籠統禁止“從事相關職業”，何謂“相關”并不清楚。因此，這種立法上的粗疏，需要通過適用的明確性加以限制，防止過分背離罪刑法定原則限制國家權力的初衷。同時，這也與前文所述克制原則保持一致。在裁量的時間上，應當明確時間，并且對于管制、緩刑社區矯正中的禁止令應當小于、等于管制、緩刑期間；對于假釋社區矯正中的禁止令應當具體裁量為三至五年范圍內的一個時間點。在裁量的類型范圍上，對于管制、緩刑社區矯正禁止令應當盡量限于三種類型中的一種，并且使其真正具有“特定”性。這里所謂“特定”性仍然是一個相對的概念，往往難以具體化，需要加以限定。從保安處分的角度看，其應該是指作為裁判者深入考察、分析最終所確認的導致犯罪人犯罪的具體原因（從事特定活動、出入特定區域、場所、接觸特定人）所限定的范圍。例如，裁判者認為犯罪人是因為接觸了有犯罪前科的人而犯罪的，就應當僅僅禁止犯罪人接觸有犯罪前科的人，而不能擴張到禁止犯罪人接觸有違法犯罪記錄的人。同樣，對于假釋職業禁止令，“相關”也應當做類似嚴格限定的理解。具體而言就是應當將之前職業犯罪的職業類型作為之后職業禁止所禁止的職業類型，不能任意擴大。例如，犯罪人從事火鍋生意，為節約成本在火鍋中添加“地溝油”，構成生產、銷售有毒有害食品罪，裁判者在判處職業禁止時，僅應判處不得從事火鍋類餐飲職業，不能擴大到任何餐飲職業。

3.社區矯正中的禁止令適用的個別化原則。所謂個別化原則是指法院作出的禁止令裁判應當具有針對性，在是否適用禁止令以及如何適用禁止令上量體裁衣，更好地服務于預防犯罪人再次犯罪的目的。個別化原則是罪刑相均衡原則在社區矯正中的禁止令適用的一個具體體現。罪刑相均衡原則要求犯罪與刑罰處罰具有均衡性，這一點也適用于具有保安處分性質的禁止令。當犯罪人有因為再次從事特定的活動、出入特定的區域、場所、接觸特定的人、從事特定的職業因而有再次犯罪的危險的，原則上就應當判處禁止令；當犯罪人的人身危險性越大，在法律規定的限度內禁止令時間就應當越長。例如，作為生產、銷售有毒有害食品罪的累犯與初犯，他們在職業禁止令的時間方面就應當有所區分，前者應當適用較長期限的職業禁止令，后者應當適用較短期限的職業禁止令。

4.社區矯正中的禁止令適用的調適性原則。所謂調適性原則是指法院是否作出禁止令的裁判，需要考慮禁止令與社區矯正之間的功能協調性問題，當禁止令的保安處分色彩足以妨礙犯罪人復歸社會之時，應當盡可能的適用法律許可的替代性、變通性裁判方案。如前所述，社區矯正與禁止令，前者承載著復歸社會的功能，后者承載著保安處分的功能，兩者有可能發生沖突，需要通過“社區矯正中的禁止令”這一命題加以調適，以復歸社會的功能統合保安處分的功能。在適用上，當面臨功能沖突時，調適性原則主要體現為如下方面：第一，認為此種情況屬于“可以”不適用禁止令的情形，并不裁判禁止令。對于管制社區矯正、緩刑社區矯正、假釋社區矯正是否裁量禁止令，刑法規定并未表述為“應當”，而是規定“可以根據犯罪情況”或者根據“預防再犯罪的需要”最終決定是否判處禁止令。因此，如果考慮到【例1】、【例2】、【例3】、【例4】中的甲乙丙丁因為適用禁止令從而無法復歸社會的話，就可以不適用禁止令。第二，認為此種情況并非屬于“可以”不適用禁止令的情形，應當盡量采用弱化沖突的變通方案。在【例2】中，完全可以嘗試采取一種“例外”的禁止令，即原則上禁止乙接觸有不良行為的人，但是將其與母親的接觸作為“例外”予以允許。第三，認為此種情況屬于不宜判處管制、緩刑或者適用假釋的情形。這主要發生于社區矯正與禁止令功能嚴重沖突，采取禁止令必然影響到社會復歸，不采用禁止令必然發生再次犯罪，就不宜再判處管制、緩刑或者適用假釋，而應當在自由裁量的范圍內宣布適用較管制更重一些的刑罰進而替代管制，或者宣布實際執行刑罰進而替代緩刑，或者不準予假釋。在【例1】中，甲致人輕傷，法定刑為三年以下有期徒刑、拘役、管制，如果考慮到判處（管制）社區矯正與適用禁止令兩者有明顯的沖突的話，在自由裁量的范圍內不妨宣布適用較輕的拘役。

[注釋]：