審慎的藝術：法律文化擷談

李 霓

（四川省社會科學院 四川成都 610071）

從思想到行為，文化無處不在。文化是一個國家一個民族的精神脊梁和智慧結晶，是社會發展進步的體現和標志。因為社會形態的差異性和人們的認知水平多樣性，文化呈現于世人的形態是復雜多變的整體，涵蓋思想意識、生活方式、知識理論、價值理念、團體形態、生產水平等等。文化即意味著價值理念和行為方式。但文化是隨著歲月年輪不斷變遷的，需要人們不斷的認知，不斷的認可，不斷的修正，所以從文化表現隱性顯性來看，文化外顯為行為模式——人們選擇不同生活方式和行為準則；文化內隱為——社會心理認知的結果，文化須得到整個社會的共同確認，通常表現為社會或群體普遍接受和實施的價值觀念。文化是一個大的社會系統，法律文化不過是其中的一個有機部分，它與其他文化部分彼此影響，互相維護，共同構筑協調整個社會結構。法律是社會制度和社會結構的產物，它是人類社會最終的規范總結，和道德倫理、習慣風俗一道維護著國家形式和國家制度。

關于中國法律文化，周大偉先生在《法治的細節》里寫到：“幾千年的中國文明史給我們培育并留下了一個近乎難以放棄的遺產：一個超級人情世故的關系社會。我們的古代先賢們曾經一直在小心翼翼地尋找著一條既不傷害中國人傳統人情世故，又能恪守法律道德原則和美并存的途徑。在幾千年專制皇權政體的巨大陰影中，這種努力成為儒家禮教治國的重要組成部分。在漫長的自給自足的農耕文明時代，人們依賴鄉村熟人關系社會中若明若暗的規則，足以維系社會結構和社會秩序，盡管這類秩序往往與公平正義無關。[1]”從這段話可以一窺中國法律文化的特色，中國法律文化是一門審慎的藝術：在法律意識上重關系輕原則，一般人很難培育法律觀念更談不上了解各個門類的法學；其次是法律制度上法律道德并存，社會結構和社會秩序更加倚重民間規則。

法律文化作為一種建構性文化種類，有著挑戰于其他文化種類更多的和生活緊密相連的現實之處。它來源于生活實踐和社會實踐，是實踐和直覺的結合，并有著獨特的邏輯解釋方法；它是事實判斷和生活經驗的堆砌，是大眾心理的選擇，具有“主動”和“被動”的雙重屬性；它是浪漫主義和情感的反應，情感能賦予法律一種換位思考的能力。如果法律裁判者能站在當事人的角度考量任何一種法律事件對他造成的可能影響，就會使法律裁訣更加公平。

一、實踐與經驗

社會實踐是人們生活方式在生產生活中的具體體現，是不同類型化的主體在社會環境和現實條件固化下，在社會認可的價值理念范圍內所進行的全部工作生活狀態的總體化系統化的總結。而生活實踐則是社會實踐的最重要的支撐內容，生活實踐落實到每一個人頭上就是具體化的生活方式，而生活方式由一個人在社會結構中的所在位置、文化程度、職業定位、收入水平等各種因素決定。社會實踐放置于大的社會背景就呈現為一定形態的社會秩序。社會秩序分為自發性和建構性兩種。自發性社會秩序是人們主觀價值的自然反應，具有沉默性和傳承性；建構性社會秩序是人們按照一定規則進行的約定，具有強制性和不確定性。按照自然法的理論，法律是最為典型的建構性社會秩序，但卻反映的是最真實的社會實踐，并有大量的非國家意志的自發性規則作為支撐。法律作為國家文化形態，國家主導性的特殊定位決定其必然成為所有人的一種生活方式。法律離社會生活如此之近，除了和生存的地理環境、人口及自然資源等等因素密切相關之外，法律還會根據社會實踐的一些主觀變量和客觀變量的相互作用而相應發生變化。

事實上，法律的制定在某種意義上就是經驗蹤跡的找尋。長期以來，人們重復實施著默契的相似行為，遵從著祖宗遺留下來的規矩和傳統習慣。隨著時間推移，這些可以被稱為約定俗成的經驗法則就慢慢地演變成為法律，也就是從“總這么做”規制為“該這么做”，社會經驗的重要意味著法律不是被“創造”而是被“發現”。在社會經驗中發現法律的過程，必須遵循一個標準：能夠上升為法律的經驗規則一定是基于普遍性的價值理念為前提的理性選擇。有些經驗規則本身從實踐和邏輯上并沒有多大的問題，但沒有上升為法律的最大原因是因類似規則沒有普遍性的價值理念，沒有普遍性價值判斷就不能夠得到人們的認可和遵循。社會經驗最終都會被主動或被動的演化成社會規則。當然在規則中，也有優劣之分，有正面價值的被制定為法律，有普眾價值的成為道德規范，有負面價值成為潛規則。社會經驗總是以各種形式影響人們生活，并潛移默化地成為人們的行動指南。當然法律是最為成功的社會經驗體驗和社會規則安排。

法律并不是社會實踐和社會經驗的隨意的發現和安排，它規制國家組織結構、社會制度結構和人們的行為方式。漫長法制史表明，完整而連貫的法律都是經過從求索答案到誕生初期的醞釀、推敲和完成過程。實際上法律的制度設計以及法律規則本身就是社會經驗實證性概括總結。具體到就社會經驗的司法功能，裁判者在完成司法證據的判定、案件事實的推定等司法認定，在借助法律的同時更多的是依據社會經驗知識積累。如何正確理解 “事實問題之處理，應憑證據，由法院依自由心證認定之；法律問題之處理，則由法院將該當之法律適用于其所認定之事實為之。[2]”具體到每一個案件，無外乎面對的就是兩個問題，一個是事實認定問題，一個是法律適用問題。事實認定過程，就是裁判者運用自己的專業知識、生活經驗和社會實踐對案件做出自己的判斷，而這個判斷過程在法律實務中被稱為“自由心證”，自由心證從某種意義上就是人的社會經驗對于案件事實的判斷和決定，而法律適用就是在自由心證的基礎上對法律的挖掘。在這個過程中，社會經驗的合理采用既能防止單憑經驗陷入僵局，又能為法律制度的完善提供實踐參考。綜上所述，事實問題和法律問題的處理，就是裁判者以生活經驗和社會實踐為基礎，對案件事實做出符合情理的認定，再結合社會道德人情世故等綜合因素做出法律判斷。這種經驗判斷方式所蘊含的衡平靈活等司法元素確保裁判的理性方向和個案公正的有效實現。

二、直覺和推理

直覺作為認知事物的方法和潛意識的思維方式，在人們的生活中無處不在，它是通過感覺或者預感，來對事物做出判斷。直覺事實上沒有什么對和錯，因為直覺沒有推理過程，而是對推理設定一個預期，直覺的背后是個體經驗和智慧支撐。直覺一直被視為是一種無意識的思維方式，直到二十世紀，隨著科學越來越關注人類自身能力的探索和研究，對直覺的看法有了改變，直覺被推定為人腦海里的潛意識思維，具有一定的科學價值，當然還是沒有能夠登上科學寶殿。法律直覺屬于法律認知心理學范疇。

關于直覺和司法裁判的關系，一直眾說紛紜，按照當今法學界的通常觀念，司法裁判的模式大多是直覺主義、本本主義、經驗主義和實用主義，卡多佐曾有段對直覺模棱兩可的表述：“如果你們要問，法官將何以知道什么時候一種利益已超過另一種利益，我只能回答，他必須像立法者那樣從經驗、研究和反思中產生他的知識；簡言之，就是從生活本身獲取。[3]”“他的知識”在這里就意味著“他的直覺，他的判斷”。在法律裁量的演繹中，裁判者的法律直覺往往起著雙重作用：一是依靠直覺斷定案件事實究竟適用哪條法律，法律適用如何和案件事實相一致；二是當直覺和法律適用互相矛盾時，裁判者會根據直覺思維重新判斷出新的法律意見，直到接近案件事實。裁判者的法律直覺產生于所受的專業知識、長期的司法經驗和豐富的社會閱歷。但法律直覺作為一種人類本能的處理外部信息的思維反應，會受到環境、認知水平、個體差異的具體影響，法律直覺會呈現不同的感知和結論。不同的裁判者有不同的法律直覺，會導致法律事實和法律適用在個案中的不同，唯一能做的是不斷排除差異點，得出所有裁判者都認同的結論。

和法律直覺截然不同的就是邏輯推理。法律是理性的產物，最終需要的是深思熟慮，而深思熟慮的過程就是不斷的邏輯推理。法律推理實際上就是邏輯推理，只有經過嚴密的邏輯推理，才能得出合情合理合法的裁判結論。所有司法結論要經得起時間和歷史的檢驗，其最終必須是經過嚴謹的邏輯推理。這也不難解釋為什么法律專業大學生必須接受法律邏輯課程教育的合理性。在司法實務界，邏輯推理被視為最為重要的司法方法。迄今為止，視為最理想的司法判決的出爐就是法律直覺加上邏輯推理，法律直覺是思維方法，邏輯推理是工作方法，二者巧妙結合，有法律直覺的鋪墊，會助于法律事實的斷定和法律結論的正確獲取，而邏輯推理會有助于加強法律直覺的獲信能力，得到人們對法律結論的信服。在這樣的觀念背景下，法律的生命就是邏輯。

圍繞法律事實的發現、法律結論的解釋和法律適用的采信等關鍵詞的實務和理論研究，是近年來法學界司法方法論研究的重要內容。但對司法方法論的準確適用，法學理論界卻缺乏應有的關注。檢索近年來，法學理論界對司法方法論的研究成果，對于法律直覺、法律推理的文章討論還是比較稀少的，直覺屬于法律心理學的范疇，法律推理屬于法律邏輯學的范疇。法律心理學和法律邏輯學在法學領域還是比較冷門學科，但實際上在司法實務中作為方法論學科應該引起學界和實務界高度關注，案件事實的認定和法律適用的判斷的過程就是從法律直覺向法律推理形成的過程。二者公平匹配，司法者在事實和規范之間借助邏輯方法合力運作，最終形成公正的司法裁判。

三、美學與情感

法學有一個突出特點就是多元化發展，既有理性和謙抑又有感性和激情。法學已經注入美學和情感，與其他學科相互借鑒，彼此滲透。古羅馬法學家烏爾比安強調“法是善良且公正的藝術”。德國法哲學家黑格爾認為“凡是存在的就是合理的，凡是合理的就是存在的”。法律的美學和情感更多強調的是法律人文主義精神和法律所蘊含的自然力量。

中國古代社會的禮法和刑制也體現著對法律的美學和情感的思考?！岸Y”作為人類社會最初的規范和觀念，是中國傳統文化的核心，也是中國傳統法的主要內容。除了刑、律、典、令、例，都可納入“禮”范疇。對禮的崇拜，是倫理道德在古代中國處于異乎尋常的重要地位，也賦予古代法律以精神和靈魂。最為典型的是《論語·子路》：“禮樂不興，則刑罰不中；刑罰不中，則民無所措手足。[4]”在儒家思想里理想的道德評價是“文質彬彬”，有秩序的生活，有尊嚴的生活是既有質樸，又有文飾。儒家法治思想看重是內心中的道德，是仁心，更多強調個人的修為。法律的情感是建立在理性上的道德，而法治的道德是頭腦中的道德，是理性而充滿人文關懷的。在圣賢之士心中，法治并不是一套強制規則，法律的警醒作用并不是源自法律規則本身，不是個體對國家機器的內心服從，也不是被動對強制力的順從，而是來自內心的道德要求，來自于社會交往和人人互惠的情感選擇。法律是社會心理的的道德性的選擇：人是整個社會一個負責的理性行動主體，能夠以道德的標準來理解和遵循國家法律，并且能夠對自己的過錯負責。法律的道德性存在于人的理性之中，法律并不是國家強制力的下放，而是交往理性的道德凝聚。

法律的浪漫和情感還表現為法律必須與國家的自然氣候、人口土地、風俗習慣、國民素質相適應。法律的真正要義是國家信仰和民族意識的真實反映，是國家民族利益的忠實體現，是民族的歷史傳統和文化信仰在每一個血管中的流淌，是人們情感的理性回歸。法律在慢慢形成中能看見遙遠的過去，展現出勃勃生機，并不斷向前發展。法律的形成過程就是就意味著不同地域、不同人群、不同價值觀念之間的沖撞協調和達成一致。法律浪漫主義還體現在對不完美的尊重與體諒，對未來的期許和富有人性的理解。

過去在實務界和理論界有一個誤區，好像在法律上一提情感就會影響司法公正，就會帶來司法腐敗，造成公眾困惑。法律是理性的，但卻不是冰冷的。法律謙抑性原則已經在刑法學得到較為普遍的運用，特別是大數據時代的來臨，傳統法學面臨許多挑戰，人們開始承認情感在法律中的地位，認可司法活動、立法活動、以及一般意義上的政策中都蘊含者情感。過去傳統法學實務認為，法律是不能帶有裁判者感情色彩的機械的適用，也就是說法律是工具，而適用工具的是人。但事實并不完全如此，人畢竟不是工具。特別是網絡時代，司法活動完全暴露在公眾之下，從案件的具體描述來看，不論司法人員是否承認，情感事實上都參與了司法裁判過程。司法公開公正實際上也是指要讓司法活動在陽光之下運行，判決要讓公眾認可和接受，必須是合情合理合法，相反，極力追求排除情感反應的判決將會是冷酷甚至是不負責任的。很多文學研究者會將法律看作一塊待拓展的領域，而法律學者也將看到洞見法律情感所帶來的價值。

四、心理和語言

法律文化從文化構造角度來看，即屬于行為文化又屬于心理文化。法律文化有著自身特有的行為傳承性和心理介入性。法律文化作為一種主導型文化，最重要之處是由頂層主導設計、至上而下貫之，伴隨社會發展變化而不斷被演繹變化并推動社會發展變化。盡管從外觀形式，法律文化體現為規制人的行為文化，但法律文化本身的理念本質屬性不會發生根本性變化。法律文化對于行為規則的引導，并不是直接進行的，它必須借助于社會心理來完成，國家至上而下的普法教育也有人稱為法律文化構建。法律文化構建乃是一個國家民族的自治理念體系的構筑。換言之，法律文化有一個重要的梗，從心理文化開始，演變成行為文化。法律精神理念選擇是和社會心理的構建和變遷密切相關的，法律理念是個集體概念，而社會心理的確認是關鍵一環。法律心理的發展進程分為幾個階段：法律理念的萌芽、法律理念的認知、社會成員的反應（沖撞）、社會結果的預判、社會大眾的接受。法律關系到每一個人的切身利益，必須具備儀式感，法律的通過和頒布走的是國家程序，國家專門機構把大多數認可后的社會反應通過國家的方式聚合，并且通過一定的儀式、權威力量使這一聚合體漸漸成為整個社會成員的共識，于是法律心理就產生了。法律心理是社會反應的國家化，并通過儀式昭告于眾。我國社會在一個相對長的時間內還是“熟人社會”，由此造成中國傳統法律心理中宗法人情關系的深入骨髓，對陌生人社會的約定和協作缺乏應有的敬畏心理。但必須承認，國家立法司法活動從總體上看，只能也必須服從社會心理。法律是解決社會紛爭的國家手段，要得到社會成員的參與，必須是社會大眾的接受，從心理上配合和服從。

從語言學的角度，法律體系是也一部完整的語言體系，無論是立法、執法、司法，都是人們思想的交流和語言的溝通，其實說到底法治就是準確解釋和實施法律的語言過程。但是法律的復雜性和社會大眾的普遍關注又對法言法語提出了比較高的要求。現在法學界熱議法律語言學就是應運而生的一門交叉性學科，法律語言學要搭建法律學和語言學的人文學術格局，這就意味著，法律的存在與運行離不開語言的支撐。人們通過語言理解法律精神，理解立法、執法、司法全過程，通過語言和文字把法律精神留存起來，法律理念、法律態度、法律精神、法律思維、法律釋義都必須通過語言得以展現。

在目前的語境下，法律語言見諸最多的就是法律解釋。法律解釋又分為顯性釋義和隱性釋義。制定法的規則的有效實施在相當程度依賴法律解釋。顯性釋義不用贅述，多見于全國人大及其常務委員會的立法解釋。隱性釋義又分為有權解釋和學理解釋兩種，而這兩種主要存在于司法律應用和學者研究之中。在法律運用中，作為裁判者的法官檢察官警察在司法工作中會援引法律釋義的具體內容，這也是最常見的法律解釋工作，即判斷手頭案件事實中的對象是否被法律相關規則中的一般詞項所涵蓋。一般法律詞項的所指不是傳達的理論者的研究意圖，也不是裁判者的執法意圖，而是由作為直接決策者的立法意圖、相關的社會知識，以及作為直接法律判斷的語言習慣共同決定的。所有這些實際上就是法律語言的闡釋。作為一般意義上的法律文本，作為向社會公開的溝通文本是面向社會公眾的，它必須具有公共可理解性。由此法律通常是立法者和人們之間的公共交流，只有具備公共可理解性，人們才能夠遵循法律行為，或基于法律開展各種活動，立法者所具有的具體意圖才有可能實現。

五、結語

法律和藝術是人們不同的認識客觀世界的方式方法。藝術是感性思維來構思描述世界，法律是理性思維來評判規制世界。更多的時候，藝術來自于靈感，法律來自于實踐。界定審慎的法律藝術應當包含兩個層面的意義，一是法律一定是未來人們的主觀價值理念和精神追求，是人們應當具備的思維方式；二是法律應當包含在國家方方面面普遍性強制性的客觀制度中，成為人們時刻遵守的行為準則。我國社會依然是鄉土社會，法律在我國相當長一段時間內依然是審慎的藝術，我國相對獨立久遠的社會發展史，演化出自己的行之有效的法律構建路徑。我們的法律制度不能照搬照抄域外理念法條，傳統習慣和慣例在人們反復博弈后證明依然有效且發揮重要作用。長期以來，法學界實務界傾向于將法律視為社會變革的工具，而忽視法律一個最重要的特征是保持社會穩定，應該是在所有社會治理中處于防守位置。法律制度的制定完善一定要有社會預期性，在不破壞原有社會秩序的前提下循序漸進的推行。

法律建設借助本土資源的重要性在于，法律制度在制定和實施的同時獲得人們的接受和認可，進而能有效運作的一條便利途徑，是獲得人們的下意識的認同[5]。由此可以說，法律往往是社會生活中通行的習慣慣例的確認、總結、概況或升華，是社會心理、社會智慧的集中反饋。國家制定法的出現或者變遷形式上只是由于社會生活發生變化而引起的制度變遷，而體現的真正涵義是人們認可和熟悉的習慣慣例的制度化。法律和慣例的區別最重要在于法律是國家強制力的支持，而慣例是依靠人們內心的默認，所以慣例不管是以明規則還是潛規則的形式示人，總能得到認可。法律依靠國家強制力執行，本來具備權威性和威懾力，但在社會現實中，恰恰執行起來并不是那么順暢，反觀那些順應了明規則的法律執行起來更加流暢，其實真正的原因是是否得到大家的內心默認。

審慎的藝術將為我們認識法律帶來全新的視野，把法律概括為簡單的必須遵守的規則，會忽略法律本身的藝術存在，會在適用中導致無數冷血的決定。法律是多維度的審慎的藝術，是在民眾心理舞蹈，是理性和情感的交織，是邏輯的演繹和語言的表達，是生活經驗的提升。審慎的藝術意味著法律文化在理性和感性之間發生著碰撞和沖擊，也意味著立法過程就是國民意志和國家立法機關的博弈。在中國法學語境下，在城市和鄉村的二元格局里，法律是動態的與自然和諧發展的，立法者、執法者、社會公眾之間通過法律行為、法律話語，不斷運作，通過自我創新和相互變革，實現法律的良好運行。