行政法中“職權(quán)立法”概念的是與非
——一個立法學(xué)的視角

(西北政法大學(xué)憲法與行政法學(xué)院 陜西 西安 710000)

一、行政立法存在嗎？

因行政立法涉及行政和立法兩大領(lǐng)域，加之中國特有的語境，對其的爭議有多個維度：大至政體、國家權(quán)力劃分、憲政等，小到某一行政部門的行政立法合法性、正當(dāng)性諸如此類，故求全的理清和宏大的分析工作是本文難以為繼的。相較而言，概念的分析不失為一個較為恰當(dāng)?shù)那腥朦c。本文試圖從職權(quán)立法的傳統(tǒng)概念入手，并選擇以立法學(xué)的視角來探討這一概念是從何種意義上對職權(quán)立法進行界定的，以及是否完成了這一界定任務(wù)，并進一步體現(xiàn)其本質(zhì)。

從形式上看，概念屬于“名”的范疇，故進入概念分析前有必要對“實”做基本的闡釋，即存在問題，換言之：職權(quán)立法是否是存在的？對這一問題的回答不得不首先回溯到職權(quán)立法的上游概念：行政立法。

首先，同人大立法、法院司法等基本概念不同，“行政立法”并非是嚴(yán)格意義上的法律概念，而是從實踐中概括得出的學(xué)理概念，也許正基于此“師出無名”，其產(chǎn)生之后便飽受爭議。但這里無意關(guān)注這一概念的精確性②，而是就行政立法本身的存在問題進行分析，各觀點對此各執(zhí)一端。否定說的理由較為單一但并不單薄：根據(jù)分權(quán)學(xué)說，行政機關(guān)不能立法，即使實踐中可能存在這一類似現(xiàn)象，但不是立法學(xué)意義上的行政立法③。相比之下，肯定說的理由就較為多樣(因其直接關(guān)系到職權(quán)立法的存在問題，故詳細展開)：

(一)行政立法的存在有歷史必然性

這一歷史必然性是與政府行政權(quán)力的擴張分不開的。如我們所知，自國家政府產(chǎn)生之后，從自由資本主義發(fā)展到壟斷資本主義，福利國家開始出現(xiàn)，社會生活越來越復(fù)雜，僅僅靠立法機關(guān)的立法己不能滿足社會發(fā)展的需要。

(二)行政立法的實踐事實和法律確認

相較于歷史必然性，事實存在的問題則需要置于中國語境下來看。一方面，就現(xiàn)實情況來講，行政機關(guān)不僅行使立法權(quán)制定了大量的行政法規(guī)、規(guī)章，而且這種現(xiàn)象逐漸為社會所認可，甚至不可缺少：行政機關(guān)將部分規(guī)范直接作為執(zhí)法依據(jù)自不必說，司法審判過程中依據(jù)“在法律規(guī)范內(nèi)容不沖突的情況下，特殊法優(yōu)先于一般法”的位階適用準(zhǔn)則使得大量的行政法律規(guī)范進入裁判文書，而作為普通公民的生活之所系也常常繞不過行政法律規(guī)范或規(guī)制或許可或保障的隱形之手。另一方面，也是更加有說服力的存在依據(jù)在于法律的肯定：修改前后的《立法法》都將行政法規(guī)、規(guī)章納入規(guī)定的范圍，無疑是對行政立法之存在的最有力肯定④。事實上，正如前文提及關(guān)于“行政立法”的概念來源一樣，這兩方面是前后相依的，立法上的肯定正是基于實踐中的存在。

那么隨之而來的問題是，事實上的存在能證明其本身的存在嗎？一言以概之：法律具有事實面向和規(guī)范面向的雙重性——也就是說來源于實踐中的法律如何能作為一種行為規(guī)范來對人們的行為進行規(guī)定。這個問題涉及一個更為一般的認識論難題：實然的存在不能從邏輯角度證明應(yīng)然⑤。回到我們這里的“行政立法”是否存在的理由上，反對者正是用應(yīng)然的不存在來否認實然的存在，顯然是不成立的。

二、職權(quán)立法存在嗎？

即使是作為上游概念的行政立法得以證立其存在，也不意味著職權(quán)立法一定存在。單純否認事實存在的反對意見自然不會構(gòu)成根本威脅，本文第一部分的理由足以將其擊敗。困難在于對這一事實的存在形式抱有懷疑甚至反對的主張，該主張將職權(quán)立法的存在樣態(tài)歸入授權(quán)立法范疇，認為行政機關(guān)的立法行為是基于憲法和相關(guān)法律對行政機關(guān)的授權(quán)。

該主張容易造成的滑坡效應(yīng)之一是：如果把行政機關(guān)根據(jù)憲法和法律的授權(quán)看作是授權(quán)立法的話，那么權(quán)力機關(guān)的立法也是授權(quán)立法——因為權(quán)力機關(guān)的立法權(quán)也是憲法和組織法授予的——這樣所有的立法都是授權(quán)立法了，顯然是不能成立的。從授權(quán)立法本身來說，該主張還忽略了至關(guān)重要的一點：授權(quán)立法的核心要求是“授權(quán)要明確”，這里的明確主要包括授權(quán)的范圍、期限、目的、程序等等。如果把基于憲法和法律進行行政立法的行為視為授權(quán)立法，則明顯違背了這一基本要求，授權(quán)的本質(zhì)自然不復(fù)存在。

三、傳統(tǒng)的“職權(quán)立法”概念

同“行政立法”一樣，“職權(quán)立法”的概念也是基于實踐之存在，以歸納和類型化的方式得出的——諸多爭議概由此生，故首先來分析傳統(tǒng)的概念是如何被定義的，這一概念是否能完成描述性和價值性的雙重意義。一般認為，職權(quán)立法是指法定的行政機關(guān)依據(jù)其職權(quán)，并根據(jù)法律和其他上位法的規(guī)定精神，對其行政職權(quán)范圍內(nèi)的事項，制定執(zhí)行性行政法規(guī)或規(guī)章的一種立法行為⑥。基本上，這一概念能夠起到初始意義上的描述功能。

我國的立法體制并不復(fù)雜，至少在立法主體方面是明確的：只有全國人民代表大會。詳言之，我國立法是在統(tǒng)一憲法下、統(tǒng)一由最高權(quán)力機關(guān)規(guī)范的活動，是一個統(tǒng)一的體系。在此立法體制下，“職權(quán)立法”的“立法”僅僅是對立法行為的描述，而不具備立法的實質(zhì)意義指向。

四、中國語境下的立法權(quán)

同“法律”、“法律解釋”等這些我們常常提及的基本概念一樣，“立法權(quán)”這一概念也具有不同層次的面向，甚至很多討論涉及這一概念時所用的也是不同層面的意義，從而使得被討論問題變得更為復(fù)雜。一般來說，我們可以從廣義和狹義兩個角度看立法權(quán)⑦。從廣義上理解，立法權(quán)是指所有進行立法活動的主體行使立法的權(quán)力,即所有創(chuàng)制、認可、修改、廢止法規(guī)范和法規(guī)則的權(quán)力。這里的“廣義”有兩方面的涵蓋：1.進行立法活動的主體廣，如此可以將進行立法活動的行政機關(guān)甚至判例法語境下的司法機關(guān)包含在內(nèi)；2.立法的活動范圍廣，包括了創(chuàng)制和認可以外的更廣義的立法行為。本文關(guān)注主體方面的廣義。從狹義上看，立法權(quán)是指立法機關(guān)行使的創(chuàng)制、認可、修改或廢止法規(guī)范的權(quán)力。對此狹義的界定，主要是將這一意義上的立法權(quán)作為立法機關(guān)職權(quán)的一部分，即它不包括立法機關(guān)的其它職權(quán)，如財政權(quán)；更為關(guān)鍵的，對狹義立法權(quán)這一概念作如此理解也符合我國憲法和現(xiàn)實下的立法體制，將立法機關(guān)的立法權(quán)是其他一切立法權(quán)的“源權(quán)”。

五、結(jié)語

職權(quán)立法的現(xiàn)實存在和“職權(quán)立法”這一概念的名不副實告訴我們，問題的產(chǎn)生多源自于現(xiàn)實的復(fù)雜性，而理論的純粹性似乎常常與之相矛盾，但這不意味著理論是無用的。如本文所做的工作，更為恰當(dāng)?shù)膽B(tài)度是正視在二者的互動和問題，在理論的基本框架和設(shè)計的基本精神下分析現(xiàn)實。至于“職權(quán)立法”究竟以何種概念取代，或者職權(quán)立法本身的理論如何修正，則是另一個需要解決的新問題。

【注釋】

①國內(nèi)關(guān)于行政立法的討論一般以此分類為基礎(chǔ)，故不做具體引注。雖然對該分類的恰當(dāng)性尚有爭議，但作為一般性的討論框架并不影響本文的實質(zhì)分析。

②對“行政立法”本身的概念仍然是有可探討性的，基本的主張有廣義、狹義和最狹義之分，但此處只需要解決存在的實體性問題，具體討論詳見曾祥華：《行政立法的正當(dāng)性研究》，載“中國優(yōu)秀博士學(xué)位論文”(2007年)。