銷售服務商標的法律保護

(浙江工商大學法學院 浙江 杭州 310018)

近年來，超市、商場、連鎖便利店等經營形態持續增長，這使得日漸飽和的國內零售市場競爭更加激烈。為了在市場競爭中占據有利地位，各商業企業開始提供差異化服務來吸引消費者，也逐漸形成了自己的商譽，其商業價值體現在所提供的服務而非產品，此類銷售服務商標引發的法律問題也逐步顯現。在我國現有的商標注冊制度下 ，商業企業是無法在“銷售服務”上注冊商標的，他們往往通過三種方式來尋求法律保護：一是將自己的商標注冊在第35類“替他人推銷”上來尋求《商標法》的保護，但是對于“銷售服務”和“替他人推銷”的關系，學術界和司法界都還沒有統一的認識；二是通過未注冊馳名商標的保護來主張自己的權利；三是尋求《反不正當競爭法》中對企業名稱、字號的保護。銷售服務商標糾紛日益增多，亟需給予其法律上的保護，本文將結合具體案例分析銷售服務商標的保護現狀，剖析商標法意義上的“服務”概念，進而分析超市、商場等商業企業的銷售服務的性質，破解其法律保護上的困境。

一、銷售服務商標的保護現狀

(一)“替他人推銷”類別注冊商標

由于目前我國沒有開放“銷售服務”這一商標注冊類別，所以很多商業企業在第35類“替他人推銷”這一在語義上較為相似的類別進行注冊，但是“銷售服務”和“替他人推銷”二者的關系在實踐中是一個頗具爭議的焦點問題。

1.在商標注冊上，商標局認為“銷售服務”和“替他人推銷”構成不同服務

在使用原版《類似商品與服務區分表》(基于尼斯分類第八版)期間，商標局在商標申字[2004]第 171 號《關于國際分類第 35 類是否包括商場、超市服務問題的批復》中明確指出：“銷售服務”與“替他人推銷”構成不同服務。理由是商場、超市是主要從事批發、零售的商業企業，而第35類的注釋則明確說明，該類別服務的主要目的在于“對商業企業的經營或管理進行幫助”，或者“對工商企業的業務活動或者商業職能的管理進行幫助”，且“尤其不包括：其主要職能是銷售商品的企業，即商業企業的活動”。由此可見，第35類“替他人推銷”服務的內容是：為他人銷售商品(服務)提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務，商場、超市等商業企業的批發、零售活動無法歸于該類，即使在該類進行注冊，也無法得到有效保護。我國于 2007 年 1 月 1 日開始使用尼斯分類第九版，表中第 35類注釋的“尤其不包括”項下已經刪除了原版中“其主要職能是銷售商品的企業，即商業企業的活動”這一特別說明的文字。2013年1月1日起，依據尼斯分類第十版，商標局在第35類中新增7個醫藥領域的“零售或批發服務”，指將藥品、藥用制劑、衛生制劑、醫療用品、獸藥、獸醫用制劑等商品集中和歸類(運輸除外)，以便顧客看到和購買，但是商標局只是非常有限和保守地在上述醫藥領域接受了7個批發零售服務。2013年1月，其在《關于申請注冊新增零售或批發服務商標有關事項的通知》中明確表示零售或批發服務在此類的注冊不予受理。綜上，商標局在商標注冊環節的態度很明確，“銷售服務”和“替他人推銷”構成不同服務。

2.在商標侵權糾紛的司法裁判上，法院未達成一致

“銷售服務”和“替他人推銷”是否構成相同或者類似服務，在司法實踐中存在三種不同的觀點。

一是認為構成不同服務。在“采蝶軒”商標案中，最高人民法院認為：“合肥采蝶軒服務有限公司在面包店鋪門頭上使用‘采蝶軒’標識，不是對其注冊在第35類‘替他人推銷’的服務商標的使用，因而不能構成正當使用。” 但最高院并沒有給出明確的原因解釋，有觀點解讀為被告店鋪提供的是面包、蛋糕、牛奶等商品的銷售并提供場地供餐飲的服務，店鋪與消費者之間的交易對象既是面包、糕點等商品也是餐飲服務，所以被告的店鋪提供的主要是第43類餐館、面包店等服務，而不是替他人推銷服務。

二是認為構成相同服務。廣東高院在“好又多”商標案的判決中給出了明確觀點。《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十二條中規定根據相關公眾對商品和服務的一般認識來綜合判斷商品和服務是否類似，《商標注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考。《類似商品和服務區分表》(基于尼斯分類第九版)中刪去了第八版所規定的“替他人推銷服務不包括銷售服務”的內容，而且，廣東高院認為目前大多數零售商家在第 35 類“替他人推銷”上申請注冊商標，并將注冊商標實際使用在銷售活動中，零售商家的大量使用使得相關公眾將“替他人推銷”與“銷售服務”視為相同服務。綜上，以廣東高院為代表的部分法院是將“商場、超市”與第35類中“替他人推銷”認定為相同服務。

三是視情況構成類似服務。在“友阿”商標案中，湖南省高級人民法院在本案中認定批發零售服務與“推銷(替他人)”為類似服務，考慮了注冊背景、現實市場情況、司法解釋對類似服務的規定以及知名商業企業在“推銷(替他人)”服務上的商標被認定為馳名商標的事實情況。

(二)未注冊馳名商標保護

商標局網站上發表的數據顯示，商標局和商評委將許多注冊在第35類上，但實際用于批發、零首的商標認定為馳名商標，比如“蘇寧電器”、“潘家園舊貨市場及圖”、“紅星美凱龍及圖”、“銀座”等。由此可見，商標局和商評委認可批發、零售的商業企業提供的服務可以歸入“替他人推銷”。

“Walmarts”商標案是一起零售企業通過未注冊馳名商標維權的典型案例。二審法院北京高院認為：根據原告沃爾瑪百貨有限公司提交的證據，可以證明沃爾瑪百貨有限公司是全球最大的零售企業。案件中的證據足以證明經過沃爾瑪百貨有限公司的大量使用，“沃爾瑪”和“WAL-MART”商標在中國已成為社會公眾廣泛知曉的商標，相關公眾已將兩商標之間建立唯一對應關系。在此基礎上，法院認為被異議商標“Walmarts”破壞了引證商標“WAL-MART”與其指定使用服務之間唯一固定的聯系。然而，在該案中，原告沃爾瑪百貨有限公司僅提供了引證商標“WAL-MART”在零售服務知名的證據，卻沒有提供在“替他人推銷”服務上知名的證據。

(三)尋求《反不正當競爭法》保護

我國《反不正當競爭法》及相關司法解釋對于知名商品的有關規定適用于知名服務。實踐中，已有銷售服務的提供者尋求知名服務特有名稱反不正當競爭法上的保護。原告海寧中國皮革城股份有限公司訴被告卓爾發展(武漢)有限公司、漢口北集團有限公司、武漢漢口北商貿市場投資有限公司侵害注冊商標專用權及不正當競爭糾紛一案中，原告通過大量的舉證證明“海寧皮革城”通過宣傳和使用具有了顯著性、原告提供的“銷售服務”知名度高以及被告攀附他人商譽的主觀惡意，因此，被告使用“海寧皮革城”標識的行為易使消費者產生誤認和混淆，認定其侵權。

企業名稱是由行政區劃、字號、行業或者經營特點、組織形式構成的，其中字號最具識別意義。企業名稱和字號起到了區分不同市場主體、表明商品來源的作用，是企業極為重要的無形財產。《反不正當競爭法》(1993)第五條第三項中有對企業名稱的保護。我國從事批發、零售的商業企業可以通過《反不正當競爭法》尋求企業名稱和字號的保護。

二、厘清“服務商標”中的“服務”概念

現有商業企業通過不同方式對其銷售服務尋求法律上的保護，商標注冊行政體系與司法保護體系存在不同，商標注冊體系嚴格依據《分類表》，而司法保護則更重視平衡各方利益、解決客觀實際問題。越來越多的學者建議開放“銷售服務”商標的注冊，明確給予“銷售服務”商標有力的商標法上的保護，但是這一做法的前提是，商場、超市等商業企業的銷售服務是商標法意義上的“服務”。這就首先要對商標法中服務商標的“服務”概念進行厘清。

關于“服務”概念的定義一直持續卻沒有定論。亞當 ·斯密認為“服務”是“不產生有形產品的所有活動 ”。國際標準化組織(ISO,1991)對“服務”定義為有形產品的附屬物，即由生產過程而產生的結果。當代市場營銷學泰斗菲利普·科特勒給服務下的定義是：“一方提供給另一方的不可感知且不導致任何所有權轉移的活動或利益，它在本質上是無形的，它的生產可能與實際產品有關，也可能無關。”《服務貿易總協定》第一條范圍和定義中第三款將“服務”定義為：包括任何部門的任何服務，但在行使政府權限時提供的服務除外。國際上，美國《蘭哈姆法》、《巴黎公約》、《Trips協定》等未提及何為“服務”，我國商標法及司法解釋也沒有“服務”的定義。可見，由于服務的復雜性和多樣性，對“服務”的概念一直缺少明確的定義。要想解決本文中“銷售服務”商標的問題，我們首先要從商標法意義上厘清 “服務商標”中的“服務”概念。

在商標法中，商品商標所指向的對象是有形的商品，服務商標所指向的對象是無形的服務。與商品相比，服務具有明顯不同的特征：服務是無形的，不可觸碰的；服務的產生和消費是同時進行的，二者不可分離；服務上述的兩個特點決定了服務是不能儲存的，顧客不可能把專家門診的服務安放起來留著以后使用。當然，并不是所有的服務都值得《商標法》和《反不正當競爭法》的保護，立法目的是保護經營者和消費者的利益，維護市場秩序，與不可注冊的服務相比，商標法上的“服務”也具有其特殊性，這一方面的區別更值得關注：服務具有交換價值，日本學者紋谷暢男認為“服務”是看不見的商品，即可獨立成為經濟交易對象的無形商品，作為獎勵，企業為內部員工提供的服務就不是商標法意義上的“服務”；服務是為了他人利益的活動，而不僅是提高自身價值，如果企業為銷售或宣傳自己的商品而提供商業信息、廣告宣傳、贊助、比賽等，屬于對商標在商品上的使用，而非提供服務。

三、超市、商場等商業企業“銷售服務”的性質

之所以超市、商場等的銷售服務在商標注冊和司法實踐中被區別對待，究其根本其實是對超市、商場等銷售服務的性質界定問題。

超市、商場等的銷售服務歸屬于零售業，從營銷學上講，零售業是指個人或公司從批發商、中間商或者制造商處購買商品，然后直接銷售給消費者，是一個歷史悠久的經營形態，遍布世界各地，也有著很多知名老字號。商場、超市等商業企業的“銷售服務”無疑是零售服務的一種，但這是否是商標法意義上的“服務”。

上文闡述了商標法意義上“服務”的概念，分析了其與不可注冊服務的區別，接下來也從這方面進行探討。

商場、超市等商業企業的銷售服務不具有獨立的交換價值，是依附于其所銷售的商品之上的，如果沒有商品，這種服務也就不復存在。雖然我們在日常生活中會因為商場或者超市良好的服務態度、便民的商品歸類和售后保障而去購買商品，但這些都是商場、超市在銷售商品時的正常范圍內的服務，僅僅是“加分項”，我們主要目的還是為了獲得商品而非商場的服務，超市、商場賺取的也是售賣商品的差價或者提成，與銷售服務并無直接關系。商場、超市提供的一些打折促銷活動，是為了多賣商品增加自身的收益，與商品廠家無關。但是這并不意味著超市提供的所有服務都不是商標法意義上的“服務”，有些線下超市開展線上業務，其通過網絡提供的方便顧客瀏覽、購買的服務就是屬于第35類明確列舉出的服務，因為自尼斯分類第九版起，在第35類注釋“尤其包括”項下，在原說明“為他人將各種商品(運輸除外)歸類，以便顧客看到和購買”后特別增加了“這種服務可由零售、批發商店通過郵購目錄和電子媒介，例如通過網站或電視購物節目提供”的說明。

四、結語

商場、超市等的“銷售服務”不符合商標法意義上的“服務”，不能強行納入“服務商標”的保護范圍，但這并不意味著商場、超市在提供銷售服務過程中多年來形成的商業價值就無從保護，當商業企業的名稱、字號、裝潢等受到他人侵害時，除了《商標法》，我們還可以尋求《反不正當競爭法》、《企業法人登記管理條例》、《企業名稱登記管理條例》、《民法通則》、《廣告法》等的保護。而且我國《反不正當競爭法》已經修訂，其中第六條有多處變化，將原來的“擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢”改為“擅自使用他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢”、在“企業名稱”后面增加了“包括簡稱、字號等”明文解釋，并在列舉的三項混淆行為之后加上了一條兜底條款，更有利于被侵權方依法提起訴訟，一定程度上減輕了被侵權方的舉證責任。學術界和司法界對“銷售服務”和“替他人推銷”關系問題本就存有爭議，糾結于《商標法》上的保護是有風險的，這時轉向《反不正當競爭法》等其他法律保護是更好的選擇。

[1]王蓮峰.商標法[M].清華大學出版社,2008．

[2]管勇、王玉杰、王瀟鴻.關于零售(批發)服務商標的思考[J].中華商標,2010(12).

[3]邱進前.從Giaomelli Sport Spa’s Application一案看歐盟零售服務商標的可注冊性[J].當代國家法論叢,知識產權出版社,2008.

[4]李長寶.“與商品銷售有關的服務商標”的可注冊性——基于中國與歐盟的司法實踐予以評析[J].知識產權,2006(4).