中美BIT中根本安全例外條款的設置
——結合美國國家安全審查制度經(jīng)驗

(中央財經(jīng)大學 北京 100081)

近年來，中國公司在歐美國家的外資并購不斷遭遇到國家安全的審查。2012年，美國國會公布了對中國通信設備企業(yè)中興和華為的調查報告，認定。華為和中興受中國政府影響，這種影響帶來了對美國及其通信系統(tǒng)的安全威脅。在美國做出對華為和中興的調查報告之后，一向對外資持開放態(tài)度的英國也由議會情報和安全監(jiān)管部門展開對華為的國家安全威脅的調查。就目前來看，這種針對中國企業(yè)跨國并購的調查似乎有愈演愈烈的趨勢。

在不斷遭受外資并購審查，并且總是以相同或類似理由被禁止并購的情況下，中國企業(yè)目前需要慎重考慮在歐美各國的外資并購，對并購做充分的評估。美國對外國投資的國家安全審查是我國在中美BIT談判中重點關注的問題，在BIT中對國家安全審查問題做妥善安排，對于減少日后雙邊投資活動中與此相關的摩擦有重要意義。

一、美國國家安全審查制度實施近況與發(fā)展趨勢

美國的外國投資委員會(CFIUS)根據(jù)《第11858號行政命令》設立，協(xié)助總統(tǒng)就外國投資對美國國家安全的影響進行審查。美國的外資并購國家安全審查程序由初審、調查和總統(tǒng)決定三個環(huán)節(jié)組成。一項交易首先經(jīng)CFIUS初審；初審結論如果認為需要對交易進行調查，則進入調查程序并將調查結論提交總統(tǒng)；總統(tǒng)經(jīng)過審查有權發(fā)布命令暫停或者禁止相關交易。此外，CFIUS每年應當將該年度審查交易情況向國會報告，具體案件審查完畢后也應當向國會報告。具體來看，美國的國家安全審查制度有以下幾點值得注意：

(一)審查主體

美國主要的國家安全審查機關是外國投資委員會(CFIUS)，其成立于1975年。這一跨部門機構由九位成員組成，包括財政部長、國土安全部長、商務部長、國防部長、國務卿、司法部長、能源部長、勞工部長、美國國家情報總監(jiān)。其中，財政部長為委員會主席。①同時，該法還規(guī)定，總統(tǒng)可視每個案件的具體情況，指定任何其他行政部門﹑機構或辦公室的負責人參與外資委員會的審查工作。

(二)審查標準

外國公司對美國公司進行收購合并或接管時，只要總統(tǒng)或其指定的代表發(fā)現(xiàn)存在下列可能危及國家安全的情形時，他就有權限制或阻止任何針對美國公司的外資收購：(1)有明顯證據(jù)表明實施控制(control)的外國企業(yè)可能實施威脅美國國家安全的行為；(2)除《國際緊急經(jīng)濟權力法》的其他法律沒有提供充分而適當?shù)臋嗔ΡＷo美國國家安全。這是《埃克森-弗羅里奧修正案》條款中對外資并購啟動國家安全審查的條件。

“國家安全”是《埃克森-弗羅里奧修正案》審查當中最為核心的內(nèi)容，因此分析“國家安全”的含義至關重要。但是《埃克森-弗羅里奧修正案》中卻并未對它進行確切的定義，而是通過列舉審查時應該考慮的因素來進行側面的注解。根據(jù)《埃克森-弗羅里奧修正案》的規(guī)定，總統(tǒng)和CFIUS在審查“外國人”對“美國人”的合并、收購或接管是否會有損害國家安全的威脅時，可以考慮(但不限于)以下因素：(1)預期的國防要求所需要的國內(nèi)生產(chǎn)；(2)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)滿足國防要求的能力，包括是否能獲得人力資源、產(chǎn)品、科技、原料及其他供應和服務，(3)外國公民對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)和商業(yè)活動的控制,影響到美國滿足國家安全需要的能力；(4)建議或正在進行的交易對向以下國家出售軍事商品、設備或技術的潛在影響：國務卿根據(jù)1979年《出口管理法》認定為支持恐怖主義或在導彈或生化武器擴散方面“應被關注”的國家，或根據(jù)1978年《核不擴散法》被列在“核不擴散特別國家名單”或任何后續(xù)名單上的國家；(5)建議或正在進行的交易對美國在影響到國家安全的領域中的國際性技術領導地位的潛在影響。從CFIUS的實際審查來看，交易中很多具體的方面都可能導致符合以上的任何一個考慮，從而被提起調查，如交易涉及到與國家安全有關的產(chǎn)業(yè)、交易涉及到的技術與國家安全有關、被并購方正在履行敏感的美國政府合同、甚至是外部的政治或外交原因等等。

(三)審查程序

1.國家安全審查程序。審查的啟動分為兩種方式：(1)自愿申報：交易的任何當事方可向委員會主席提交書面通知來啟動審查；(2)機構啟動：外資委員會或其成員認為未自愿申報的交易可能對國家安全產(chǎn)生威脅，則可提請委員會主席，要求交易雙方向委員會提交必要的信息來接受審查。審查應在委員會主席收到書面通知之日起或機構啟動審查開始之日起30天內(nèi)完成。②反觀我國，外資法草案確立外國投資國家安全審查部際聯(lián)席會議(下稱“聯(lián)席會議”)為審查機構。聯(lián)席會議由發(fā)改委和外國投資主管部門共同召集，會同具體投資所涉部門共同實施。從條文本身出發(fā)，不難發(fā)現(xiàn)，審查機構中只確定了兩個牽頭機構，審查具體包括哪些部門卻沒有規(guī)定。而且，草案中確定了兩個牽頭機構，這樣會使得兩機構相互推諉，降低效率。應規(guī)定一個牽頭機構主要負責，另一個輔助，使得安審的實施更加明確和高效。③

2.國家安全調查程序。委員會經(jīng)審查認為該交易有危害國家安全的可能，應立即對該交易展開調查，并采取必要行動，以保護美國的國家安全。調查應自調查開始之日起45天內(nèi)完成。完成調查后，如果外資委員會認為該項投資確實危害國家安全，應向總統(tǒng)提交報告，建議總統(tǒng)對該項投資采取行動；如果外資委員會成員未能達成一致意見，應在給總統(tǒng)的報告中詳細闡明各種不同的意見，以供總統(tǒng)參考。

3.總統(tǒng)決定程序。總統(tǒng)可在其認為適當?shù)臅r候采取行動暫停或禁止可能對美國國家安全構成威脅的任何交易。總統(tǒng)應在調查完成后的15天內(nèi)宣布是否采取行動。

二、BIT中根本安全例外條款及其與國家安全審查之間的關系

BIT例外條款，是指在一定條件下排除締約國行為違法性的條款，即允許各成員政府在條約(協(xié)議)的正常實施過程中，當規(guī)定的特定情形出現(xiàn)時，暫停履行其根據(jù)協(xié)議所承擔的義務，在暫停施行期間，各成員履行條約(協(xié)議)的特定義務被暫時解除，但條約(協(xié)議)在此期間仍有效處于“休眠狀態(tài)”。一旦特定情形消失或暫停施行期間屆滿，協(xié)議將自動恢復履行。④作為例外條款的一種類型，“根本安全例外條款”⑤對保護一國根本安全利益發(fā)揮著安全閥的作用，是指允許締約國采取特定措施以實現(xiàn)保護本國根本安全利益目的的條款。現(xiàn)有的BIT中并沒有關于國家安全審查的特別條款，從“國家安全”的概念上來看，BIT中與之緊密相關的就是根本安全例外條款。在BIT下，締約國對外國投資實施國家安全審查措施，首先涉及國民待遇原則的違反，如果把國民待遇原則擴展到準入階段，那么由于本國投資無需接受這種審查，則可能構成對外國投資的歧視。國家安全審查的過程及其決定，包括后續(xù)的司法審查等，是否避免了惡意和專斷，為投資者提供了具有可預期性的投資環(huán)境，可能涉及對于公平公正待遇條款的違反。由于國家安全審查可以追溯已經(jīng)完成的交易，因此還可能涉及征收的問題。然而，根本安全例外條款允許東道國區(qū)別對待本國投資和外國投資，排除國民待遇條款和公平公正待遇條款的適用，有些也明確表示排除征收條款的適用。因此，國家安全審查問題最有可能寄希望于通過BIT中根本安全例外條款的安排和設置來解決。

(一)根本安全例外條款為東道國保留實施國家安全審查的權利

對外國投資進行國家安全審查，可以視為是為了國家根本安全利益而采取的例外措施之一。若沒有寫入BIT中的根本安全例外條款，締約方基于安全原因而采取措施，只能依據(jù)國際公法的一般原則(例如國際習慣法，或《聯(lián)合國憲章》的相關條款)。對于簽訂了BIT的締約國來說，根本安全例外條款免除締約國與BIT下的部分義務，起到阻卻東道國實施國家安全審查行為違約性的作用。

“根本安全例外條款”的核心是何謂“根本安全”。“根本安全”范圍的界定決定著締約國采取措施維護本國根本安全利益的界限。“國家安全”的界定成為判斷東道國是否違反BIT的關鍵。如果東道國國家安全審查中對“國家安全”的界定范圍比BIT根本安全例外條款中的“根本安全”的范圍小或與之相同，那么東道國的行為符合BIT的約定。相反，如果東道國國家安全審查制度中的“國家安全”范圍大于BIT中根本安全例外條款中“根本安全”的范圍，則東道國的這種審查可能構成對BIT義務的違反。可見，BIT中的“根本安全”的范圍，一定程度上影響著東道國實施國家安全審查范圍的合法性。大多數(shù)BIT對“根本安全利益”或“公共秩序”不做明確定義。這種做法是因為締約國試圖為自己保留判斷本國是否遭遇突發(fā)狀況、經(jīng)濟危機以及此種情形下“根本安全利益”是否面臨潛在威脅的權力。

(二)根本安全例外條款是國際投資仲裁庭評價安審措施合法性的依據(jù)

自20世紀80年代以后，越來越多的國家通過簽訂雙邊投資條約來相互促進和保護投資，并允許私人投資者將其與東道國的投資爭端提交國際仲裁。⑥根本安全例外條款為國際投資仲裁庭介入東道國政府主權領域，審查其為了保護“國家安全”而實施的國家安全審查措施是否合法提供了依據(jù)。根本安全例外條款通常觸及國家核心的國家功能，如安全保護、秩序或者道德。當國家考慮是否在雙邊投資條約中提供投資保護時，根本安全例外條款的起草和解釋對他們締結條約的愿望和跨界合作的深度將產(chǎn)生影響。⑦根本安全例外條款為東道國提供了風險控制的法律機制，而仲裁庭對該條款的解釋則影響著國家對于風險分配的預期。BIT中的投資爭端仲裁機制使得私人投資者得以頻繁挑戰(zhàn)東道國在公共衛(wèi)生、環(huán)境保護、國家安全等領域制定國內(nèi)法律或政策的權力，導致東道國在實施主權范圍內(nèi)的國家管理措施時唯恐造成對外國投資者的經(jīng)濟利益損害而被訴諸國際仲裁庭。例如，20世紀初阿根廷國內(nèi)爆發(fā)嚴重經(jīng)濟危機，其為緩解國內(nèi)經(jīng)濟危機而采取了若干管理措施，由此被若干投資者訴諸世界銀行解決投資爭端國際中心(以下簡稱ICSID)。⑧

(三)根本安全例外條款影響安審之后對外國投資者的補償

在締約國援引根本安全例外條款對其采取的行為違約性進行有效抗辯之后，締約國是否可以以此為由拒絕承擔對外國投資者的補償問題上，國際投資條約大多選擇了沉默。分析根本安全例外條款的締約目的，其實質是風險分擔。例如，美國雙邊投資條約區(qū)分一國“根本安全利益”和普遍的“公共目的”，其意圖是將前者的風險分配給投資者承擔，將后者的風險分配給東道國承擔。在國際投資仲裁庭的裁決中也是從自身的判斷出發(fā)，風險或被分配給投資者，或被分配給東道國，或者由東道國和投資者共同分擔，具有較大的不確定性。例如，美國-阿根廷BIT第11條并未對東道國援引根本安全例外條款免除國家行為違法性之后的賠償問題進行說明，在阿根廷經(jīng)濟危機系列仲裁案件中，各仲裁庭的裁決各有出入。LG&E案中仲裁庭認為既然阿根廷政府為了應對經(jīng)濟危機而采取的臨時管理措施并不違反BIT約定，那么阿根廷政府便可以免除對投資者承擔賠償責任。CMS案中仲裁庭卻認為，這種情況下阿根廷政府對投資者的賠償責任不受影響。

CFIUS的審查權限可溯及既往，即使交易完成，CFIUS仍有權對該交易主動發(fā)起審查。對于已經(jīng)完成的并購，如果安審后命令投資者出售資產(chǎn)、剝離資產(chǎn)或限制所投資企業(yè)的經(jīng)營，可能涉及直接征收或間接征收。根本安全例外條款是否排除征收條款的適用，現(xiàn)有的BIT條款中均未做規(guī)定。對于東道國援引國家根本安全例外條款之后是否應當承擔賠償責任，則應當依據(jù)BIT中對于征收補償?shù)南嚓P規(guī)定進行判斷。東道國對外國投資者的賠償責任并不能夠當然的免除，否則可能導致根本安全例外條款的濫用，使得征收補償條款形同虛設。

三、雙邊投資協(xié)定中的根本安全例外條款設置

(一)是否寫入“根本安全例外”條款

目前的投資協(xié)定對根本安全例外條款有寫入和不寫入兩種模式。不同模式下締約方基于國家安全而享有的例外或豁免范圍是不同的，對于締約方實施根本安全例外措施包括國家安全審查措施的約束力度存在差異。當前中國的BIT談判兼具投資保護和外資管理的雙重價值目標。毫無疑問，在未來的中美BIT中應當寫入“根本安全例外”條款。這樣一方面是為了進一步在BIT中明確“根本安全”的范疇，為困擾我國企業(yè)海外并購的美國國家安全審查提供更為徹底地解決；另一方面是為了我國國內(nèi)能夠更好的實施對外資的國家安全審查，保護我國的國家安全和經(jīng)濟安全。此外，在吸取以往其他國家的教訓的基礎上，也為中美未來的投資爭端解決提供有預見性和建設性的途徑。

(二)將“根本安全”概念具體化

大多數(shù)國際投資協(xié)定對于“根本安全”的概念并未加以解釋或限定。“根本安全”的概念可能會隨著一國政治、經(jīng)濟狀況的變化而處于不斷變動的狀態(tài)，對它進行具體化并寫入BIT，可以在一定程度上使得東道國實施國家安全審查更加具有確定性，減少由于東道國對外國投資進行國家安全審查而帶來的投資爭端，保護投資者對于東道國投資環(huán)境的合理預期。在《第六輪中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話框架下經(jīng)濟對話聯(lián)合情況說明》中，美方承諾CFIUS對每一項交易的審查，不論該交易相關的特定事實或情況如何，關注交易本身是否引起國家安全關切，而不是更廣泛的經(jīng)濟或政策關切。因此，在中美BIT中首先應當盡可能的明確“根本安全”的定義。可以參考如2014年10月生效的中國-加拿大BIT文本中的做法⑨。

除對根本安全盡量予以明確之外，中美BIT文本中還應當考慮增加如下內(nèi)容：對保護根本安全利益可以采取何種措施；相關措施是否應當符合比例原則；必要的透明度要求；所采取的措施是否應當遵守基本的公平公正待遇；因國家安全審查導致征收投資時是否應當給予補償、如何給予補償?shù)取Ｉ鲜鰞?nèi)容的細化對于緩解我國赴美投資并購企業(yè)面對美國國家安全審查措施一籌莫展的局面，避免未來可能發(fā)生的摩擦具有重要的意義。值得注意的是，在國際投資實踐中，我國目前已經(jīng)兼具資本輸入國和資本輸出國的雙重身份，中美BIT協(xié)議追求的價值目標同時包括保護我國海外投資者的利益和保護我國國家安全利益。為了避免給我國對外國投資實施國家安全審查造成過多的束縛，對保護我國的經(jīng)濟安全產(chǎn)生不利影響，根本安全例外條款不宜規(guī)定得過于詳細，從而給我國實施管理行為造成太大限制。平衡這兩種價值目標是設計中美BIT中根本安全例外條款時始終需要考慮的問題。

(三)交由ICSID仲裁事項的適度保留

中國簽訂的雙邊投資協(xié)定中對于ICSID仲裁管轄權的接受，經(jīng)歷了完全排斥到部分接受，并且出現(xiàn)了完全接受ICSID管轄的過程。自1998年中國-巴巴多斯BIT之后，中國在多個BIT中接受ICSID的管轄，東道國與外國投資者之間的有關東道國領土內(nèi)投資的任何爭議，友好協(xié)商解決不成的，都可以提交ICSID解決。

未來中美BIT中對于投資者東道國爭端的解決有可能接受ICSID的管轄，這種自由化的締約方式對于保護我國海外投資者在美國受到不公正的國家安全審查時維護自身權益是有利的。但為了避免出現(xiàn)阿根廷案件中的ICSID仲裁庭否決東道國自行判斷國家形勢的權力，必須明確中美BIT中根本安全例外條款的“自行判斷”性質。需要注意的是，我國現(xiàn)階段仍然是一個以資本輸入為主的大國，發(fā)達國家投資者利用雙邊投資條約挑戰(zhàn)中國經(jīng)濟主權的風險不能低估。而我國國內(nèi)法律環(huán)境相對來說并不成熟，為保護我國的經(jīng)濟安全、公共利益和環(huán)境安全而實施的一些措施可能會導致對BIT的國民待遇、公平公正等條約義務的違反。因此全面接受ICSID管轄的做法在解決國家安全審查的問題方面，在缺乏充分論證的前提下，似乎恢復部分接受中心管轄的締約傳統(tǒng)更為適宜。

【注釋】

①丁丁、潘方方：《對我國的外資并購國家安全審查制度的分析及建議》，《當代法學》2012年第3期。

②邵沙平、王小承：《美國外資并購國家安全審查制度探析——兼論中國外資并購國家安全審查制度的構建》，《法學家》2008年第3期。

③劉東：《淺談我國外商投資國家安全審查機制的構建——結合〈外資法草案〉》，《知識經(jīng)濟》2015年第11期。

④陳衛(wèi)東：《WTO例外條款解讀》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社2002年版。

⑤國家安全例外現(xiàn)在已經(jīng)被許多多邊或是雙邊條約所接受。例如1994年的關貿(mào)總協(xié)定第21條、WTO的《服務貿(mào)易總協(xié)定》第14條均規(guī)定有“安全例外”。在BIT實踐中，美國2004、2012BIT范本采用“根本安全”(Essential Security)來表述，德國BIT則采用“公共安全”，還有的采用“國際和平與安全”等措辭。中國與秘魯2009年FTA中的投資規(guī)則采用了“根本安全利益”的說法。

⑥余勁松：《國際投資條約仲裁中投資者與東道國權益保護平衡問題研究》，《中國法學》，2011年第3期。

⑦李小霞：《國際投資法中的根本安全利益例外條款研究》，法律出版社2012年版。

⑧例如GMS案中，仲裁庭認為，如果締約國意圖為自己創(chuàng)設自行判斷本國是否處于“緊急狀態(tài)”的權力，則應在BIT中作出明確的規(guī)定。沒有這種約定的情況下，仲裁庭則有權對此進行審查，經(jīng)濟危機是否構成“國家緊急狀態(tài)”及其采取的措施是否“適當”，均可由仲裁庭進行判斷。

⑨《中華人民共和國政府和加拿大政府關于促進和相互保護投資的協(xié)定》第三十三條第五款。

[1]李鋒.美澳國家安全審查制度的比較記我國的對策[J].國際貿(mào)易.2012.11.

[2]潘圓圓,唐健.美國外國投資委員會國家安全審查的特點與最新趨勢[J].國際經(jīng)濟評論.2013.5.

[3]慕亞平,肖小月.我國外資并購中的國家安全審查制度[J].法學研究.2009.5.

[4]李小霞.國際投資法中的根本安全利益例外條款研究[M].北京：法律出版社,2012.102.

[5]劉京蓮.阿根廷國際投資仲裁危機的法理與實踐研究——兼論對中國的啟示[M].廈門：廈門大學出版社，2011.57.