二手房買賣中違約金數額的確定

(中國政法大學　北京　100088)

二手房買賣主要是區別于一手房買賣，后者是指房地產開發企業將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買房人，買房人支付價款的行為。前者反之，正因為如此，在有些地方又將二手房買賣稱作存量房買賣。在最高人民法院頒布的《民事案件案由規定》中，均將上述類型糾紛歸類到”房屋買賣合同糾紛“這個二級案由項下。

近幾年，尤其是2016年以來，因為房屋價格的突飛猛漲以及后續受政府調控政策的影響房價發生的下跌，加之一部分人無契約精神，一味追逐自己利益的最大化而忽視合同約定和法律規定，所以就發生了一些列不履行合同的事情，這就是違約行為。

違約就是契約當事人在無法定事由的情況下，不履行或者不按約定履行義務的行為。[1]如何對違約行為進行救濟，不同法系有不同的理論學說，英、美、德、法等國家的法律亦有不同的規定，而我國的法律規定則明確體現在《中華人民共和國合同法》第107條，即：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。本文所說的違約金就是指有過錯的一方當事人依照合同的約定或法律的規定，支付給另一方一定數量的金錢。

實踐中違約一般會產生這樣的后果，即履行不能和繼續履行，這兩類項下又有各種情形，在此不再贅述，本文只討論違約金事宜，上述情形都會產生違約金，所以在下面的論述中不再加以區分。筆者經過簡單梳理概括了以下幾點，現進行逐一闡述。

一、合同未約定違約金

違約金有約定的違約金和法定的違約金，后者在早期的行政法規或部門規章中能看到，比如《工礦產品購銷合同條例》(已失效)、《農副產品購銷合同條例》(已失效)等等，近年筆者已看不到有類似規定。在市場經濟高度發展的今天，合同主體都有很強的法律意識，違約金一般都會約定明確，尤其是通過中介公司居間簽訂的房屋買賣合同。但是，有些私人關系不錯自行交易的情形，以及由于中國的地域發展差異，在一些落后地區的房產交易中也會有沒有約定違約金的情況。

上述情況違約金數額的確定一般以實際損失為標準。沒有及時給付金錢的，按照銀行同期貸款利率計算延遲履行的利息；如果原房主拒絕履行合同的，可以根據房屋的漲幅程度，即房屋差價的實際損失來主張自己的賠償數額。

法律依據為分別為，《中華人民共和國民法總則》第179條規定：”承擔民事責任的方式主要有：(八)賠償損失；”。《中華人民共和國合同法》第112條：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失”。及第113條：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”。

二、合同有違約金的約定

違約金是由當事人約定的，為約定違約金。約定違約金是一種合意行為，可以在買賣合同中約定，作為條款之一，也可以單獨簽訂合同，其是諾成性條款(合同)，與定金不同，不以預先給付為成立和生效要件。但是，只有在違約行為發生的情況下，才會啟動真正發揮其約束效力。《中華人民共和國合同法》第114條明確規定：當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法”。

其實在實踐中，多數都約定了違約金，按說有規則可循，應該是沒有任何爭議，但是由于有的違約金約定過高或過低，而審判機關的裁判者又經常性的發揮自己手中的自由裁量權，故才有了討論的必要。

(一)違約金過高。

關于違約金的功能，英美法系和大陸法系有不同的理解和闡述，有懲罰性和補償性之區別，而根據我國合同法的規定，可以看出其遵循了以補償為主、有限懲罰的立法宗旨。

如何判斷違約金過高？30%還是50%，其實都不是，它是以守約方的實際損失作為標準，對此司法解釋有明確規定，《最高人民法院關于適用(中華人民共和國合同法)若干問題的解釋(二)》第29條：當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的“過分高于造成的損失”。

但是，過高的違約金，審判人員能否主動予以調整，筆者認為不可以，只有當事人主動提及才可以，當然，審判人員可以釋明。相關法律和司法解釋印證了筆者的說法，《中華人民共和國合同法》第114條：“約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少”。《最高人民法院關于適用(中華人民共和國合同法)若干問題的解釋(二)》第27條：“當事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規定調整違約金的，人民法院應予支持”。

有了一方當事人的申請，審判人員是不是就是隨意的調整，答案當然是不可以，也是不可能的，必須遵循一定標準，同樣是《最高人民法院關于適用(中華人民共和國合同法)若干問題的解釋(二)》第29條：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決”。

(二)違約金不足以補償損失

如果違約金的數額不能夠完全賠償守約方為此造成的損失，那如何救濟？有哪些措施和手段？當然法律是有明確規定的，《中華人民共和國合同法》第114條：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加”。違約金的數額上限在哪里，司法解釋里說的很清除，《最高人民法院關于適用(中華人民共和國合同法)若干問題的解釋(二)》第28條：“當事人依照合同法第一百一十四條第二款的規定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數額以不超過實際損失額為限”。

基于此，首先要確定實際損失。在二手房買賣合同中，違約情形五花八門，涉及拒不履行合同的實際損失主要表現在房屋升值的差價或者貶值的差價，還有就是為履行此合同帶來的其他損失，實踐中，預期利益一般不予支持。當然主張訴求的一方當事人必須提供相應證據，來證明自己的主張有事實依據，更有法律根據。

總之，房屋買賣合同的簽訂是當事人為了各自的需求，違約金的約定是為了督促當事人能夠全面履行，而違約金數額的確定是為了救濟守約方帶來的損失，以此來警告和懲罰違約方，倡導社會的誠信，維護交易的穩定性，繁榮市場經濟的發展。

【參考文獻】

[1]李永軍：《合同法》.法律出版社 2005 年版，第 656 頁.