從法律實證主義看中國法治建設

(南京工業大學法學院　江蘇　南京　210000)

一、法律實證主義簡述

在19世紀前的幾個世紀里，各種形而上學理論大行其道。之后，從19世紀中葉開始，人們發起了反對形而上學理論的運動，這場運動后來被人們描述為——實證主義。“實證主義作為一種科學的態度，它反對先驗的思辨，并力圖將其自身限定在經驗材料的范圍之內。它反對提倡玄虛的精神，并把學術工作限制在分析‘給定事實’的范圍之內。它拒絕越出認知現象的范圍，否認理解自然‘本質’的可能性。”這是E·博登海默在他的書中對實證主義做出的經典闡述。實際上，我們可以從社會各分支學科當中探尋到實證主義的影子，其中包含法律科學在內，時間上最早可以追溯從19世紀下半葉。法律實證主義與各種形而上學理論的不同之處就在于，其認為人們對法律觀的辨識和闡述不應當超越現實法律制度的經驗現實，通俗的說，就是反對將道德等價值觀念考慮在內，這與實證主義理論是一樣的。法律實證主義者認為分析和剖析實在法律制度，這才是法理學的任務。對法理學的學科研究不應當將價值因素考慮在內，其不屬于法理學科學研究的范圍。E·博登海默認為分析實證主義是法律實證主義在分析法理學中的表現，這在其《法理學——法律哲學與法律方法》中有明確表述。何謂實在法？在法律實證主義者看來，由國家權力機關制定和頒布的法律規范才是實在法，而只有實在法才是法律。需要提到的是，社會學實證主義是法律實證主義在社會學中的表現方式。但是不管變化形式如何，有一點確是相同的：法律實證主義不倡導研究、探求法律制度的價值，而只有經驗才是看待法律的唯一態度。

法律實證主義者在研究和探討法律時，是繞不開“分離命題”的。實證主義法學派認為在研究實證主義時，有兩個命題是需要分離的——“法律應該是什么”與“法律是什么”，正如同道德與法律是相互分離的，價值與事實是相互分離的一樣。但是有一點需要說明的是，關于這個“分離命題”，并不是說道德與法律之間沒有一點關系，而是說在邏輯上道德與法律是相互分離的。在實證主義法學派看來，道德標準不屬于判定一項規則是否就是法律所要考慮的因素，只要是國家權力機關依照法定程序制定、認可和公布的，其就屬于法律。換句話說，只要是實際存在著的，我們就應當視之為法，就算它不符合主流價值觀，用四個字概括法律實證主義的主張即“惡法亦法”。

二、法律實證主義推進依法治國進程

依法治國首次被國家作為一個專題進行討論是在2014年10月的中國共產黨第十八屆中央委員會第四次全體會議上，并隨后正式發布了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》。在這份決定當中，其明確了黨領導下的人民群眾才是依法治國的主體。而要想通過依法治國這個基本方略來實現法治中國，人民群眾對法律的認同和擁護是必不可少的，可以說，在這份決定當中其充分認識到了人民群眾的重要性。那么如何才能讓人民群眾認同和擁護法律？最直接有效的自然是讓人民群眾尊重法律。一方面，法律必須符合民意。因為只有這樣的法律，人們才可以在實際中運用它們來維護自身的合法權益，讓人民自己就樹立起了法律是可靠的、公平的意識。只有這樣的法律才能贏得人民的尊重，才能充分發揮其引導社會和經濟發展的重要作用。另一方面,法律必須緊跟經濟和社會的迅速發展。因為社會和經濟的迅速發展必然會引發新的爭端，倘若法律不能緊跟這種步伐，其結果必然是人民不再將法律作為一個有效的工具而加以依賴。當法律不再能夠有效的解決人民的爭端的時候，極端的處理問題的方式就會出現，比如政治恐嚇或肉體威脅。當這種現象成為普遍情形時，法律將不再是引導社會和經濟發展最有效的手段。可怕的是在現今中國，法律并未完全的符合上述兩方面所要求的那樣，現實中發生的一些案件正在動搖著人們對法律的尊重。比如，一系列的冤假錯案如呼格吉勒圖案、趙作海案、聶樹斌案等都在很大程度上動搖了法律的權威性。

發生于2017年山東聊城的“辱母殺人案”之所以會引起人民的廣泛熱議，排除惡意炒作的嫌疑，個人認為根本原因還是在于，法院的判決超出了人民心中對于法律的預期。規則不是法律所要考慮的唯一，規則背后的價值訴求更值得重視，因為這些訴求回應人心所向及塑造倫理人情。此案在半年過后掀起輿論波瀾，正是從側面說明了，其中蘊含著人們的倫理和情感訴求。也可以說，之所以人們對此案件有如此大的反應，就是因為在人們看來這不單單關系到法律是怎么規定的，更關系到當遇到這種倫理行為時，法律如何評判。當法律的評判與人們的倫理情感相違背時，此時就體現出了法律規定與倫理道德之間可能出現的縫隙，而這種縫隙程度的大小正是從側面檢驗了判決是否合理。從這個角度來看，法院在進行案件裁判時，回應好了人們的道德訴求，認真審視相關案件的倫理命題，才能“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”。

說的具體一些，個人認為“辱母殺人案”有問題的地方在于司法上，人們是對法院的一審判決不能理解，而不在于《中華人民共和國刑法》的規定是不是“惡法”上存在爭議。實證主義法學派是在資產階級登上歷史舞臺后提出“惡法亦法”的主張的，資產階級政權的典型形式是代議制，按照目前人類社會的發展來看，代議制已經是目前最適合反映“最大多數人最大利益”的政權形式了。那么試問，隨著民主、正義、自由理念的發展，經由反映“最大多數人最大利益”的權力機關制定的法律有多少是真正意義上的“惡法”哪？因此，個人認為實證主義法學派所倡導的“惡法亦法”更大程度上是在強調法律的穩定性，維護法律的權威。

那么在司法上，法官是否應當在堅持“以事實為依據，以法律為準繩”的同時，考慮道德等價值因素哪？有人可能依照實證主義法學派“道德與法律相分離”的觀點得出兩者擇其一的觀點，但是個人不這么認為。舉個例子，我國刑法第202條規定抗稅罪情節嚴重的處3年以上7年以下的有期徒刑,法官最終依據犯罪事實和法律規定，按照犯罪情節，酌情做出5年有期徒刑的判決。在這個判決當中是有法官的價值判斷在其中的，但是法官又是在法律規定的幅度之內做出的判決。法官對刑法第202條的規定是沒有摻雜道德等價值因素在里面的，只是在行使自由裁量權時有自己的價值判斷，個人認為這與實證主義的“分離命題”并不對立。回到“辱母殺人案”中，法官根據自己的價值判斷，認為于歡的犯罪情節不構成正當防衛，于是依據刑法規定作出無期徒刑的判決，但是民眾的價值判斷與法官的價值判斷不一致，此時是兩種價值判斷的沖突，法官是站在專業的角度，民眾是站在自己的感情立場上來看的，但兩者對于刑法關于正當防衛的規定并無異議，換句話說，兩者都沒有以道德的視角對刑法關于正當防衛的規定作出價值判斷。也就是說，不管是法官還是民眾都認為，對于刑法的規定應當遵守，這是毋庸置疑的，問題只在于兩者對于其中情節的認定上存在沖突。個人認為這種沖突并非實證主義法學所闡述的那種道德與法律、價值與事實的沖突。

結語

總而言之，個人認為隨著改革開放進入“深水區”，依法治國的不斷推進，維持社會的穩定局面至關重要。在此時期堅持實證主義法學派的觀點，對于維護法律的權威、社會的穩定具有重要意義。同時也應當注意如何在立法的過程中更加反映民意訴求，在司法的過程中如何協調法官自由裁量與民眾訴求的不一致等問題。

【參考文獻】

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