職業資格權的保護與勞動者就業自由權的平衡

(四川大學法學院　四川　成都　610207)

一、緒論

我國職業資格制度起步較晚，1994年《勞動法》首次以法律形式明確提出國家實行職業資格證書制度，同年《職業資格證書規定》頒布標志著我國職業資格制度的正式建立。職業資格制度最為核心的問題之一在于職業資格權的保護與勞動者就業自由權之間存在沖突。一方面，《勞動法》肯定了勞動者自由就業的權利；另一方面，職業資格制度又要求勞動者具備職業資格方能從事相應職業。可見，職業資格權是對就業自由權的一種限制，而受一些職業性質等因素的影響，這種限制又尤為必要。本文將圍繞這一點展開討論，探索二者的沖突，謀求二者的平衡，推動職業資格制度的完善。

二、職業資格權與就業自由權概述

(一)職業資格權

職業資格是指從事某一職業所必需的知識、技術和能力的基本要求，又包括從業資格和執業資格。職業資格權是指具備從事某一職業所必需的知識、技術和能力達到一定的標準，并獲得具有法律效力的執業資格或從業資格，因而能夠進入某一行業，從事某一具體職業的權利。

職業資格權與職業資格獲得者的人身不可分離，同時又不直接具備財產屬性，應屬于人身權，其本身并不直接表征人格利益或人格尊嚴，而是基于職業資格獲得者具備某種職業資格而產生特定的身份，因此屬于身份權。職業資格權具備幾個特征：第一，職業資格的獲得應得到認證，一般以考試、專家評審或學歷認證等方式進行。第二，職業資格權與人身不可分離，該權利是專享的，不得基于任何原因而轉讓或分割。第三，職業資格權并非永久性權利，有一定的存續期間。第四，職業資格權將職業資格獲得者與非獲得者區分開來。

(二)就業自由權

就業自由權又稱工作自由權、擇業自由權，是指公民有權依據自己的真實意愿而選擇從事某種職業的權利。其作為一項憲法權利被承認首先是在1919年德國《魏瑪憲法》中，隨后各國爭相效仿，國際人權公約也將其作為保障的重心之一。①相比于各國和國際社會取得的成就，我國法律的規定存有較多空白，我國《憲法》并未明文規定就業自由權，只在其他法律作出規定。②

就業自由權意味著勞動者享有選擇從事某一職業的自由，但并非任何勞動者均具備與該職業相稱的能力，一旦不加限制，可能引發嚴重后果，因此就業自由權應是有邊界的，職業資格權的存在即是對就業自由權的一種限制。

三、職業資格權的保護與勞動者就業自由權之間的沖突

結合前文所述，職業資格權的保護和就業自由權之間至少存在幾方面沖突：第一，就業自由權的優先性③與職業資格權的必要性的沖突。就業自由權作為憲法權利優先于其他權利，職業資格權作為下位法所規定的權利，效力上不及；職業資格權雖由下位法所規定，但卻源于職業本身之必須，具有必要性。第二，職業資格權對就業自由權造成的損害不可彌補。鑒于就業自由權的憲法地位，這種利益理當得到保護，但保護的代價又意味著犧牲職業乃至行業的穩定性、安全性。第三，對就業自由權的限制并不等同于職業資格權的自由放任。合理定義就業自由權的邊界，并不意味著就業自由權之外的范圍即是職業資格權的存在空間，職業資格權的設立應堅守必要性的底線。

四、職業資格權的保護與勞動者就業自由權的平衡

(一)世界各國與我國情況比較

世界各國采取了一系列的舉措。日本將市場導向和政府統籌相結合，形成了健全的法律體系、詳細的職業分類體系和標準體系、權責明確的管理機制和可操作性強的實施細則五位一體的制度建構。④美國將職業資格認定交由非政府機構和行業協會負責，政府通過立法對職業資格權進行保障。德國與美國的不同之處在于政府根據市場需求統籌職業教育，形成雙元制的職業教育模式。英國采取以分級為核心的職業資格認證制度，不同等級意味著權利界限的不同，實現了職業資格權范圍的逐級遞增。⑤

與各國相比，我國還存在較多問題。我國職業資格制度自建立以來，職業資格許可和認定事項的逐步增多乃至泛濫，2013年以來國務院分七批取消了不必要的許可和認定事項434項，但依舊存在問題：一是職業資格權的立法不健全，缺乏上位法支撐；二是政府的定位模糊，過度干預導致對就業自由權的侵害；三是職業資格制度的構建導向不明確，直接影響改革的方向；四是就業自由權和職業資格權的界限不清晰，后者的適用空間存疑。

(二)對策探索

借鑒國外經驗，結合我國情況，本文認為要實現二者的平衡，可以從幾個方面考慮。

第一，建立完備的法律體系。受就業自由權優先性的影響，職業資格權應在上位法中得到支撐，有必要制定一部專門的職業資格基本法律，作為統領和核心。在執行層面，每一項職業資格的設立都要求有法律依據，并輔以可操作性強的實施細則，形成上位法為支撐、下位法為指南的法律體系。

第二，構建“政府+行業協會”的二元管理模式。政府的自我定位應該是宏觀管理者，應堅持抓大放小的理念，將宏觀管理之外的事項交由行業協會來負責。鑒于我國行業協會力量薄弱、組織管理混亂等問題突出，應首先對行業協會進行整治，提升行業協會的水平和公信力，進而鼓勵其參與到職業資格管理當中。

第三，以市場為導向構造職業資格體系。一是職業資格的設立應充分考慮市場的需求，包括職業資格設立與否、標準確定、取得方式等。二是限制職業資格權的范圍，并非不具備職業資格就無法進入行業，而是從事崗位和工作內容不及職業資格獲得者。三是要求建立市場化的職業資格標準、職業能力要素。

第四，以比例原則為指導建立責任機制。比例原則強調合目的性、必要性和均衡性的遞進順序，又稱為三階理論。⑥以比例原則為指導建立責任機制包括兩方面：一是職業資格設立應遵循比例原則。違背制度目的、無設立必要的設立行為應承擔責任。二是責任承擔應遵循比例原則。職業資格權既是權利，同時也意味著更高的審慎注意義務，濫用權利理當承擔更重的責任。

五、結語

實現職業資格權的保護與勞動者就業自由權的平衡，要求厘清二者的沖突，通過借鑒國外模式和反思我國困境，可以得出應從建立完備的法律體系、構建“政府+行業協會”的二元管理模式、以市場為導向構造職業資格體系、以比例原則為指導建立責任機制等方面協調，實現二者平衡，推動職業資格制度的完善。

【注釋】

①李鐵喜、董立山：論工作自由權及其在我國的立法適用[J]，湖南社會科學，2010年第6期.

②杜承銘：論工作自由權的憲法權利屬性及其實現[J]，武漢大學學報(社會科學版)，2002年第4期.

③艾茜：競業禁止與擇業自由的法律平衡機制研究[D]，西南政法大學，2014.

④劉程程：日本職業資格制度概述及其對我國的啟示[D]，山東大學，2013.

⑤劉明偉：我國職業資格管理的問題與對策研究[D]，山東大學，2015.

⑥紀海龍：比例原則在私法中的普適性及其例證[J]，政法論壇，2016年第3期.

【參考文獻】

[1]林嘉：勞動法的原理、體系與問題[M]，法律出版社2016年版，第117頁.