我國反就業歧視法治的進展和缺陷

(四川大學法學院　四川　成都　610000)

在我國，就業歧視一直是普遍存在的問題。改革開放以來，隨著經濟飛速發展的還有日益膨脹的就業壓力，這導致一些用人單位的用工自主權被無限擴大。無論是招工單位規定的具體招工條件中，還是政府涉及就業的行政規章和規范性文件中，都包含大量與用工崗位無關的歧視勞動者的條款。

然而不論國家還是個人在此問題上都曾長期處于“睡眠狀態”，均以默認態度接受這種現象。但隨著人們權利意識的蘇醒和有關就業歧視案件的不斷出現，就業歧視問題引起社會各界的關注。近幾年，經過社會各界的不斷努力，我國在反就業歧視領域取得了一定成就。

一、我國現行有關反就業歧視法律法規

就現狀而言，我國雖已批準加入國際組織有關禁止歧視的三個國際公約，但還沒有制定一部《反就業歧視法》，相關規定非常分散：

1.《憲法》第33條規定：中華人民共和國公民在法律面前一律平等；第42條規定：中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。憲法身為根本大法，其原則性的規定是制定其他部門法的立法基礎。所以上述憲法規范是制定反就業歧視法的立法基礎。以后制定反就業歧視法應當以此為出發點。

2.《勞動法》第3條規定：勞動者享有平等就業和選擇職業的權利。這是關于反就業歧視的原則性規定。《勞動法》第12條、第13條和第46條分別是關于反就業歧視的具體規定。其中12條規定了禁止就業機會歧視；13條規定了禁止就業性別歧視；第46條規定了禁止工作待遇歧視。

3.《就業促進法》第3條規定：勞動者依法享有平等就業和自主擇業的權利。勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。而其第三章“公平就業”則較為集中地規定了反就業歧視，主要包括：明確政府職責、規范用人單位和職業中介機構的行為、保障婦女享有與男子平等的勞動的權利、保障各民族勞動者享有的平等的勞動權利、保障殘疾人的勞動權利以及保障城鄉勞動者享有的平等的勞動權利等。

二、我國反就業歧視法治的進步

上述立法雖然規定的較為分散，但從總體上看已初具體系。況且具有普適性的反就業歧視也主要規定在《勞動法》和《就業促進法》中。《就業促進法》相較于《勞動法》進步相當明顯：

1.相較于《勞動法》只零散的數條關于反就業歧視的規定，《就業促進法》以專章規定了公平就業。《就業促進法》第三章“公平就業”雖然還不能與專門的《反就業歧視法》相提并論，但是與《勞動法》中僅零散數條相比，其已向專門的《反就業歧視法》邁進了一大步。

2.與《勞動法》相比，《就業促進法》關于反就業歧視的界定要廣。《就業促進法》除禁止民族、種族、性別和宗教四類基本歧視，還涉及了禁止基于勞動者健康狀況和戶籍不同的歧視等。

3.與《勞動法》不同，根據《就業促進法》第62條規定：違反本法規定，實施就業歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟。這表明勞動者在遭遇就業歧視時，不必先經過勞動仲裁而可以直接提起訴訟。并且根據《就業促進法》第68條規定，用人單位違反該法規定侵犯勞動者合法權益的，不再僅僅是承擔《勞動法》中規定的行政責任，還要向勞動者承擔民事賠償責任，構成犯罪的還要承擔刑事責任。這些規定明確了勞動者在遭受歧視時可獲得救濟，更加有利于促進勞動者的公平就業。

4.除上述進步外，《就業促進法》還明確了政府職責、規范了用人單位和職業中介機構的行為等。這些措施都要求政府和用人單位采取積極行動以對付頑固不化的就業歧視，加速平等。

三、我國反就業歧視立法的不足

根據有關反就業歧視規定的內容，我國目前反就業歧視立法具有分散性、原則性、立法層次低的特點。根據我國現有反就業歧視規定，其不足之處主要有：

1.立法分散，歧視種類欠缺。我國關于反就業歧視的立法主要體現在憲法以及其他相關法律、法規和規章中，立法過于分散，對反就業歧視缺少全面細致的規定。

2.反就業歧視規定的適用范圍過窄。根據我國現行勞動立法，公務員和比照實行公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員以及除鄉鎮企業職工和進城務工、經商的農民外的農村勞動者、現役軍人和家庭保姆等不適用勞動法。這說明上述人員如果遭遇就業歧視，不能依據勞動法中的相關規定獲得救濟。

3.就業歧視概念界定不明。我國法律中沒有對就業歧視概念做任何界定，《勞動法》和《就業促進法》只是采用列舉法規定了幾種主要的歧視，這種定義的外延遠窄于第111號國際勞工公約。科學界定就業歧視概念，不僅可以明確就業歧視的認定標準，保護勞動者的合法權益，而且可以促進反就業歧視立法。

4.缺少有效的法律救濟途徑。雖然在相關法律中已有對就業歧視的救濟，但是這些規定都過于原則化，更多是一種宣示型權利，缺乏實際操作性，受害者實際上難以獲得有效救濟。

5.未設立專門的反就業歧視執法機構，也未制定專門的《反就業歧視法》。世界上反就業歧視做的好的國家和地區大多建立了專門的反就業歧視機構，負責監督受理就業歧視爭議。這有利于反就業歧視規定得到全面、有效落實。分散的立法可能導致法律沖突等弊端，所以為更好實現反就業歧視執法機構的職能，應該制定專門的《反就業歧視法》提供完善且剛性的制度保障。

四、關于完善我國反就業歧視立法的建議

綜合上述關于我國反就業歧視立法的不足，借鑒其他國家或地區有關反就業歧視立法的長處，我國可從以下幾方面完善我國反就業歧視法律制度：

1.主動遵守國際公約，積極吸收國際公約和境外先進立法經驗中適合中國國情的有關規定，完善我國反就業歧視立法。我國已批準加入國際組織有關禁止歧視的三個國際公約，除了對公約內容已表明保留部分，我國要全面履行依條約而承擔的義務。除了履行國際條約，我國還應根據相關國際條約并吸收境外先進立法經驗，完善我國關于反就業歧視立法，增強法律的實際操作性，以更好維護勞動者的合法權益。

2.設立專門的反就業歧視執法機構，給予勞動者及時有效的救濟。為了不讓該機構形同虛設，應通過法律賦予該機構實權。該機構的職能可包括：具體就業歧視的最終認定權，提出消除就業歧視行為的建議措施，受理、協調解決勞動者提出的遭受就業歧視申訴案件等。

3.制定專門的《反就業歧視法》。目前我國關于反就業歧視的規定相當分散，這降低了法律的實際操作性。鑒于此，我國可借鑒境外先進立法經驗，根據《憲法》制定專門的《反就業歧視法》，明確就業歧視概念和認定就業歧視的標準，幫助勞動者樹立反就業歧視的概念。《反就業歧視法》不僅能使勞動者對自己的權利有更好的認識，也能使司法機構更好的受理有關就業歧視的案件，從而解決就業歧視爭端，維護一個良好的社會就業機制。

正如其他社會問題，就業歧視也不是通過立法就能解決，這需要社會各界的長期投入和不斷努力。這無疑將是一個漫長的歷程，但只要我們不放棄，最后一定能取得預期效果。