淺析憲法序言所確認的憲法最高效力及憲法司法化

(南京工業大學法學院　江蘇　南京　210000)

一、憲法序言所確認的憲法最高效力

在1982年《中華人民共和國憲法》序言中，第13自然段的內容是這樣規定的：“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力。”但這并不意味著憲法所具有的“最高效力”可以拿來直接適用，因為前提比結果更重要！之所以這樣說，是因為此處的“最高效力”來自于憲法序言的確認，但對于憲法序言有一個繞不過去的爭議——憲法序言本身是否具有法律效力？倘若憲法序言本身就無法律效力可言，那么來自于憲法序言所確認的、以憲法序言為前提的“最高效力”就值得商榷了。

之所以提出上述問題，是基于這樣一個事實——關于我國現行憲法序言的法律效力問題，學界對此有著不同的看法。關于我國憲法序言是否具有法律效力，主要有以下五種觀點：(1)全部無效力學說。憲法序言不管是從內容上還是從結構上來說，其更像是憲法文本中的一篇文章，其主要內容大多為原則性的規范以及事實性的敘述，也不大符合常規法律規范的要求，因此序言應當無法律效力。(2)部分有效學說。序言中的有些內容具有法律效力，有些內容則沒有法律效力。比如在憲法序言中的事實說明性內容就不具有法律效力，而關于國家根本任務的規定則是具有法律效力的。除此之外，關于基本原則的那一部分內容，其必須和憲法正文的相關規定結合在一起才具有效力。(3)模糊效力學說。在憲法序言中存在著許多抽象性、綱領性的內容，序言的這種特點在很大程度上會使得序言具有一種不確定的效力。(4)強于正文效力學說。在這種觀點看來，憲法序言不僅具有法律效力，而且其規范地位比憲法正文還要高，因此其應當是是憲法正文的上位法規范。(5)全部有效學說。憲法序言與正文共同構成了憲法整體，序言作為憲法的一部分，其“規定的基本內容和表明國家政治制度的規定都是國家機關和其他組織必須要嚴格遵守的活動準則，因而憲法序言應當和憲法正文一樣具有法律效力。”

其次，不應當以憲法序言是否在法院得以適用作為判斷憲法序言是否具有法律效力的唯一標準，憲法序言能否得到普遍有效的貫徹和遵守也是非常重要的。憲法序言具有多樣性的法律效力表現形式：一是憲法正文條文以及在其實施過程中不能與憲法序言相違背，憲法正文條文本身發揮其法律效力離不開憲法序言的指導；二是在對憲法進行解釋時，應當在憲法序言的框架內進行，序言是對憲法條文進行解釋的依據，在憲法解釋時，絕對不能出現與序言相抵觸的現象；三是一般性的法律、法規在其適用的過程中也不能與憲法序言的精神相抵觸。因此，從這些角度分析來看，憲法序言也應當是具有法律效力的。

再次，中國的修憲過程也從實質上證明了中國憲法序言應當具有法律效力。到目前為止，在四次修憲的過程中，就有三次對憲法序言作出重要修改(1993、1999、2004年)，如果憲法序言不具有法律效力，那么為何還要這樣費時費力的對其進行不斷的完善、修改哪？顯然，憲法序言和憲法正文是一個有機統一的整體，憲法序言應當具有法律效力。

之所以說了那么多關于憲法序言效力的問題，就是想要強調，來自于憲法序言所確認的、以憲法序言為前提的憲法的“最高效力”是有法律依據的。“最高效力”的存在是有合理合法的依據的，接下來就是將這種“最高效力”由應然轉化為實然的過程，也就是所謂的憲法的適用問題，但在現實中憲法的這種最高效力似乎成了一種空泛之談，反而更多的像是一種政治意義上的口號。倘若憲法不能被應用到我們的社會生活中，那我們制定的憲法再完善又有什么用那，束之高閣的憲法不能將其稱之為憲法，那只是擺設而已。

二、憲法司法化

(一)憲法司法化的概念

那么影響我國憲法實施的原因是什么哪？原因可能是多種多樣的，但其中最重要的、絕對不容忽視的原因之一就是憲法的弱制裁性和無具體操作性，這就導致了憲法無法進入司法程序。那么何謂憲法司法化？憲法司法化即法官在案件裁判時，除了考慮一般的法律、法規外，也必須將憲法考慮在內，讓其作為案件裁判的依據。憲法司法化主要有兩種形式：一種是在案件審理過程中，憲法可以作為直接裁判的依據；另一種是違憲審查，即在案件的法律適用過程中，用憲法審查其是否合法。現在國內學界，對于憲法司法化的觀點主要是想通過法院直接援引憲法作為裁判案件的依據來實現，而這只是形式上的憲法司法化。

(二)我國憲法司法化的依據

1.憲法具有法律性

憲法的法律性是任何人都不能否認的事實。憲法具有調整公民權利與義務的最根本的指導性，其是維護公民權利的最高和最直接的依據，這也是其作為我國國家法律體系的最高法的具體體現。從憲法的特征上來看，憲法的法律性是毋庸置疑的。一般性法律法規的適用必須在憲法規定的范圍之內，不得與憲法相沖突，任何違反憲法的行為及法律規范都是無效的，與其它法律相比憲法無疑具有更高的強制性，對于這些與憲法相抵制的行為應承擔一定的法律責任，與憲法相沖突的法律法規應依憲取締。

2.憲法司法化本身的邏輯基礎

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如果法官可以適用憲法，那么他就有權解釋憲法，這就是憲法司法化本身的邏輯。如果法律與憲法相抵觸，那么法官在具體案件的裁判中就必須對此作出說明：如果他選擇適用了憲法，那么與此相對應的法律就必然是違憲；如果他選擇適用了法律，那么憲法就是一紙空文的存在。從這個角度去理解，除非在憲法條文上明確禁止法官在審判過程中適用憲法而當前的現實是我國憲法條文并沒有明確禁止法官在審判過程中適用憲法，因此，憲法司法化必然是一個憲法適用的最終結果。

(三)我國憲法司法化的困境

目前在學界，雖然很多學者都已經意識到憲法司法化對于建設我國法治的重要作用及意義，但在推動憲法司法化的實踐中仍然存在著諸多的困難，這些困難嚴重阻礙了憲法司法化的進程，主要困難體現在以下幾個方面：

1.觀念上的偏差

憲法作為憲政制度得以構建所不可或缺的一項前提，其是憲政的基礎。憲法序言的許多內容大都具有抽象性及綱領性，因前文已有論述，在此不再贅述。憲法正文也大都是概括性的規定，這就使人對憲法產生了錯誤的理解，憲法不需要具有很高的實踐性，其更多的應當是具有一定的政治性，這就給憲法披上了一層象征性的外衣。這在一定程度上否認了憲法的實踐性和可操作性。

2.制度困境

相關司法制度的健全和完善是實現憲法司法化的一個重要的前提。然而客觀的講，我國相關的司法制度仍存在著各種缺陷，這種不完善為實現憲法的司法化帶來了困難，阻礙了憲法司法化的進程。在憲法司法化相對比較完善的國家，其第一步是構建相對完善的違憲審查制度。但是我國在構建違憲審查制度的過程中遭遇了種種困難，受到多方面的制約，這些都給憲法司法化的道路蒙上了一層陰影。

3.憲法條文缺乏可操作性

首先，雖然《中華人民共和國憲法》第一百二十六條做出了這樣的規定“人民法院依照法律的規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。”，有些學者也將該條規定里面的“法律”解釋為憲法及一般性法律。但不可否認的是，我國歷來的憲法文本中都沒有對憲法司法化做出過明確的規定，這就使得該處的“法律”是否包含憲法在內變得模糊不清，造成了眾說紛紜的局面。

其次，必須承認一個事實：我國憲法條文中的確存在著一些原則性和概括性的規定，卻對憲法司法化的規定只字未提，這就使得對憲法條文不能順暢的進行實踐操作。比如在司法實踐中，因為沒有關于憲法條文適用的程序，甚至在憲法條文中找不到相關規定，即使法官對案件做出了定性判斷，也無法直接援引憲法，使得憲法在現實的案件審判活動中得不到有效的應用。

(四)實現我國憲法司法化的構想

1.糾正人們對憲法的錯誤認識

憲法最高性的具體表現是在憲法是對普通法律的概括性和原則性規定，這也使得憲法可以直接成為司法審判的依據。倘若作為若最高性的憲法都不能成為審判案件的依據，那么又如何能夠保證在審判案件時適用普通法律杜絕違憲的情形出現？對此，應當積極引導人們，糾正其對于我國憲法的錯誤認識，同時為了將憲法切實的融入到人們的生活中，可以由司法行政機關及高校法學院大力開展普法活動，舉辦憲法日活動，通過這些措施來宣傳憲法，這樣就可以大大的使人們樹立起憲法意識和觀念，從而使憲法深入人心，樹立憲法至上的意識。

2.通過制度改革實現憲法司法化

前文已有提及，完善配套制度是保證憲法司法化實現的前提，違憲審查制度又是配套制度中的重要內容。在構建違憲審查制度時，應重點審查那些內容？具體來說主要有兩方面：(1)行為。審查特定主體的具體行為是否超越了憲法所的規定，這是違憲審查的一個重點內容。(2)法律法規。違憲審查還應當對相關法律法規進行審查，主要看其是否與憲法的規定相沖突。而要想將這兩面的審查落實到實處，則需要通過制度改革將違憲審查的主體及程序明確固定，另外如何對違憲審查行為本身進行監督也同等的重要。這些制度上的改革為推進憲法司法化提供了制度上保障，具有舉足輕重的作用。

3.保證司法機關的獨立性

避免行政權對審判權的干擾，以保證法院對案件審判的獨立性。為了保證法院審判工作與政法委工作間的“安全距離”，可以明確規定政法委的工作人員不得供職于法院。同時，法院在案件審判方面，應嚴格按照司法程序及相關法律規定進行案件裁判，以免被“外來”意識所左右。司法機關的真正獨立對于推進憲法司法化同樣意義深遠。

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