幼兒園虐童事件頻發 刑法應做出理性回應

武文強

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875)

一、問題的提出

近年來，經過新聞媒體的曝光，觸目驚心的虐童事件一件件呈現在社會大眾面前。虐童的主體除了傳統的幼童父母外，當前更多的是幼兒園的老師，他們成為媒體所報道的虐童主要主體。如早前爆出的浙江溫嶺城西街道藍孔雀幼兒園老師以揪住幼兒耳朵致使其身體懸空，用膠帶封住兒童的嘴，將幼兒倒插在垃圾桶等方式虐待幼兒。近期，據上海攜程親子園幼兒描述，幼兒園老師對他們采取揪耳朵、擰耳朵、掐眼睛、用拳頭擊打頭部等方式虐待他們。這些都是經過新聞媒體報道才為大眾所知的虐童事件，可想而知在社會中還存在著不為人知的幼兒園教師虐待兒童的行為。對虐童行為應該引起足夠的重視，幼兒時期是兒童的黃金成長時期，對其進行虐待不僅會影響其健康的成長，更會對其心理帶來極大的創傷。盡管我國規定了系列保護未成人的法律，如《未成年人保護法》①，但是這些法律并沒有相應的處罰措施予以保障，最終還得依靠《治安管理處罰法》和《刑法》。

在浙江溫嶺爆出虐童事件后，最終對涉案幼兒園老師以尋釁滋事罪定罪處罰，除了以尋釁滋事罪追究其刑事責任以外，當時的刑法無法提供合適、準確的罪名對幼兒園老師虐待兒童這一行為予以規制。為了解決刑事法律在應對這方面的不足，2015年頒布的《刑法修正案(九)》增設了虐待被監護、看護人罪②，這對打擊除了幼兒父母以外的主體對幼兒進行虐待的行為提供了處罰的依據。但是，從現行刑法的規定中不難發現，父母以外的主體對幼兒進行虐待只有在情節達到惡劣時才會受到刑法的制裁。入罪門檻低設置是我國刑法特有的規定，如同盜竊罪一樣，只有在盜竊所得達到一定數額，刑罰才會對這一盜竊行為予以處罰。這反映的是我國刑法在犯罪概念上采取的定量限制，“犯罪概念有定量要求，這在其他國家和地區是不能想象的”[1]5-9。在美國司法判例中曾有這樣一起案件，弗吉尼亞州36歲的幼兒園老師Sarah Jordan,被舉報用水龍頭噴孩子的臉，故意讓孩子摔倒和鼓勵孩子們互相打斗供其取樂，檢察官以37項重罪對其提起控訴，該老師將面臨最高41年的有期徒刑的處罰。很顯然，在我國大眾心中用水龍頭噴孩子的臉被處以41年有期徒刑的刑罰是讓人難以理解的，因為這一行為并不“惡劣”，而相較之國內已報道的虐童事件，幼兒園老師所使用的虐童方法遠比美國這起司法案例中所反映出來的要嚴重和惡劣。但在我國即使構成虐待被看護人罪，對虐待兒童達到情節惡劣所適用的刑罰也是很輕的，一般的虐童行為是3年以下有期徒刑或者拘役，即使虐待兒童導致兒童重傷的，可以適用故意傷害罪對其適用十年的有期徒刑。但更多的虐童事件反映出的是，虐待行為難以達到輕傷或是重傷的程度，或是不具有情節惡劣的情形，如揪耳朵、將兒童放入垃圾桶等，這種虐待方式雖然不能達到刑法所規定的輕傷及以上的后果，但是卻對兒童的身心造成了嚴重甚至終身的傷害，以致成為處罰的空白地帶。

為了嚴懲幼兒園老師也即除幼兒父母以外的主體虐待兒童這一行為，曾有學者提出應單獨增設“虐待兒童罪”[2]10-12。但筆者認為在現行刑法已經設立虐待被監護人、看護人罪的情形下，沒有再另設虐待兒童罪的必要，處于幼兒園老師看護之下的幼兒如若被老師虐待就完全符合此罪的客觀構成要件，且不論其在有責層面是否具有非難的可能性。為了更好地保護未成年人的身心健康和合法權益，只需在現有刑事立法的基礎上對其加以改造，就可以達到規制此類行為的目的，如祛除虐待被監管人、看護人罪中情節惡劣的入罪門檻規定，行為人只要實施了虐待兒童的行為就可以適用該罪。除了取消此罪的入罪門檻以外，還應適當提高此罪的法定刑，“我國刑罰的目的，在于預防犯罪”[3]503，當前針對此罪所設置的刑罰過低，難以達到預防此類犯罪的目的，這也是近年來虐待兒童事件頻發的重要原因。

二、祛除虐待被監護人、看護人罪中“情節惡劣”之必要性

盡管《未成年人保護法》《刑法》對虐待兒童做出了專門的禁止性規定，但虐待兒童的事件依然層出不窮，在當下特別是非親屬之間的虐待行為更是一再讓社會大眾憤懣。就《未成年人保護法》而言，其只是對禁止虐待幼兒做出了宣示性的規定，而沒有附帶懲罰性的措施，意味著這部法律在禁止虐待兒童上并沒有“牙齒”。而當前我國《刑法》難以發揮對虐待兒童行為的遏制作用，誠如筆者在前文所述的那樣，其在入罪上存在相應的門檻，即需要達到“情節惡劣”的規定，這一規定在很大程度上限制了《刑法》對兒童的保護作用。在實際生活中，幼兒園老師對兒童進行虐待的方式很難達到《刑法》所需要的情節惡劣程度的要求，不能滿足情節惡劣的規定就不能對幼兒園老師虐待幼兒的行為予以規制，但是這一行為是徹底侵害他人權利的行為，《刑法》不能做出有效的應對，是其存在的不足之處。未成年人的權益應當受到更加特別的保護。“現代國家社會中，在維護社會秩序方面最重要的是保護法益，即法律所保護或應當保護的生活利益，國家也是從這一角度出發來形成法秩序的。”[4]31國家制定法律的目的在于維護社會的秩序以及保護公民的合法權益得以實現，而在《刑法》所設立的虐待被監護人、看護人罪中，“情節惡劣”的規定難以實現其應達到的規制目的。而且在當前的司法實踐中，“兩高”沒有對此罪中“情節惡劣”的規定做出明確的解釋，這也為公安司法機關適用此罪帶來了困惑。因而將現行《刑法》中所要求的“情節惡劣”祛除有其必要性。

(一)范伯格損害原理之損害原則

根據自然權利理論，社會中的每個人都是自由而不受限制的，這是其與生俱來的一種權利，“人類天生都是自由、平等和獨立的”[5]59。古往今來無人否認過自由的必要性，因而將難以達到當前《刑法》對虐待兒童入罪所需的“情節惡劣”的行為納入其規制的范圍，從而限制他人的自由必須具有十足的理由，當然筆者在此處所言的限制他人的自由指的是幼兒園老師對兒童進行虐待后受到刑法的制裁從而失去人身自由，而不是“虐待兒童的自由”。研究自由的很多政治哲學家都承認“自由有限性這種假設”，這個假設要求立法者在其他條件相同的情況下，無論在什么時候面對公民施加法律義務或讓公民保有自由的兩種選擇時，應當將選擇的自由留給公民個人[6]11。但是這并不意味著自由是無限的，當一個人行使自由權利侵犯他人的利益時，必須對他的自由進行限制，對自由進行必要的限制，即范伯格所提出的限制自由原則，這一原則含有損害原則、冒犯原則，以及法律家長主義等原則。

在損害原則③視角下，刑法對某一行為進行規制，往往是因為個人的行為對他人或社會利益帶來了損害。而在當前的刑法中，立法者認為揪打幼兒、將幼兒倒插在垃圾桶中、體罰幼兒等虐待行為并不是刑法所應規制的行為。但幼兒園老師的此類行為實質上對幼兒帶來了極大的損害，無論是心理上還是身體上，都是極為不人道的。出于預防行為人對他人或社會各方造成的損害或損害的風險，法律可以對其進行規制，在范伯格理論中，其認為損害原則是某一行為納入刑法規制的最重要的依據，是一種道德理由，損害原則可以作為正當立法的道德指引。而當前刑法在規制虐待兒童的行為時在條文中明確規定了“情節惡劣”這一規定，是對打擊此類虐待行為的一種阻卻，實質上是構成了一種阻卻違法的規定。但當某一行為對他人或社會帶來了損害時，如殺人、強奸、搶劫等針對人身的犯罪，沒有哪個有理性的人會認為將其犯罪化是不合理的。同樣的，將揪打幼兒、將幼兒倒插在垃圾桶內、用注射器扎幼兒、給幼兒注射不明藥物的行為，沒有哪個理性的正常人會認為針對幼兒的這類行為是合法的，不受譴責的。囿于《刑法》在虐待被監護人、被看護人罪中“情節惡劣”的規定，限制了此類不為社會大眾所接受的傷害行為難以被刑法所制裁，這是極為不正常和難以讓社會大眾接受的規定。

當然并不是所有給他人帶來損害的行為都應成為刑法所規定的行為。根據范伯格損害原則理論，損害也必須具體化，具體化之后的損害原則才能對危害行為進行區分，如果不對危害行為做出必要的區分，損害原則就很有可能被用以論證國家可以毫無限制地干涉自由[6]11。立法者在設立此罪時也是考慮到了這一點，即不能將所有的虐待行為納入刑法規制的范圍，不然會恣意地侵犯公民的自由，立法者的這一出發點是合理的。但是具體到實踐中，就虐待兒童而言，由于兒童自身的生理特點，揪打、體罰、注射等行為實質上已經對其帶來了嚴重的損害，不能以成人的眼光來看待兒童所受到的傷害，防治虐待兒童的行為立法應該具有兒童的視角，從兒童的角度出發。所以此類虐待兒童的行為實質上已經構成了嚴重的損害，而不應當在刑法規定中以“情節惡劣”進行阻卻。

(二)虐童行為具有嚴重的社會危害性

某一行為之所以能成為我國刑法規制的對象，從其本質上說是因為此一行為具有應受懲罰的社會危害性。社會危害性是犯罪的本質特征，其是指行為對刑法所保護的社會關系造成這樣或那樣的損害的特性。社會危害性是對客觀存在的事實的一種反映，社會危害性包括抽象的社會危害性及具體的社會危害性[7]60-64。“抽象的社會危害性主要是指行為人可能會造成的社會危害，具體的社會危害主要是指行為人已經造成的實際損害后果。”[8]192-199幼兒園老師以未達到情節惡劣程度的方式對兒童進行虐待，在當前的刑事立法上不能得到有效的制裁，實乃因為立法者對此行為對社會危害性認識不足。立法者認為虐待兒童的行為只有達到嚴重的程度，如嚴重的身體傷害才能受到刑法的制裁，但如若達到了輕傷或者重傷的程度，可以適用故意傷害罪，那就沒有必要設立虐待被監護人、看護人罪的必要，因為當前在實踐中所反映出來的虐待兒童行為在很大程度上難以達到輕傷或者重傷的“情節惡劣”程度，揪打、體罰或是注射不明藥物、用針管扎等行為不足以帶來嚴重的社會危害性，但是這些行為對兒童的心理和精神帶來的傷害卻是極其嚴重的，如沒有明顯體外傷害的體罰等行為會對兒童的成長帶來情感和認知的傷害，更有甚者會危及兒童正常的發育。而且兒童的身體狀況與成人不同，成人看來是輕微拍打或是揪打的行為，對兒童而言可能是嚴重的傷害行為。在我國臺灣地區，其刑法第286條所規定的妨害幼童發育罪中就體現了對兒童心理傷害的重視。

根據世界衛生組織《預防兒童虐待：采取行動與收集證據指南》的規定，兒童虐待包括對兒童的身體虐待、情感虐待、性虐待、忽視以及商業性或其他形式的剝削五種形式，是一個涉及公共衛生、人權、法律和社會等方面的嚴重問題[2]10-12。可以發現，立法者對并沒有達到情節惡劣的虐待兒童行為的社會危害性認識存在本質上的錯誤，立法者在認定行為的社會危害性以及據此將其納入刑法規制的范圍的依據是具體的社會危害性，即行為人的行為已經造成的實際損害后果，著重注重的是對兒童的身體虐待，而忽視了由身體虐待所引起的情感虐待以及精神虐待等傷害。這也是當前《刑法》在規定虐待被監護人、看護人罪時在罪狀中加入“情節惡劣”這一規定的原因所在。也造成了司法實務中公安司法機關人員的困惑，“司法人員在認定犯罪的時候，總是考察某一行為的社會危害性是否達到了犯罪的程度”[9]181，顯然對兒童進行揪打、體罰或者倒插在垃圾桶的方式難以達到司法機關將其認定為犯罪所需要的嚴重程度。

以沒有達到情節惡劣程度的方式虐待兒童的行為，實質上具有嚴重的社會危害性，這種危害性并不是顯現于外表的具體傷害，所以并不是立法者所認識的沒有達到刑法規制的必要性。由于對虐待兒童的行為方式以及行為所帶來的危害性的不足，使得當前刑法所規定的虐待被監護人、看護人罪中加入了“情節惡劣”的規定，使得很多對兒童帶來嚴重危害的行為難以被納入刑法規制的范圍。同時，這也是立法者對社會危害性這一事實根據把握得不準確，沒有帶來身體上嚴重傷害的行為，對兒童的認知、精神或是情感的成長帶來了嚴重的傷害，這類虐待兒童的行為本質上是具有嚴重的社會危害性，而不應該以沒有達到“情節惡劣”的程度而不予追究其刑事責任，這也是令社會大眾不能接受對虐待兒童而沒有受到刑事制裁的根源所在。從社會危害性來看，也應該將“情節惡劣”的規定從此罪狀中祛除。

三、對虐童行為應從重處罰

現行刑法在處罰虐待兒童上所規定的法定刑是3年以下或者拘役，而且是在達到情節惡劣的前提下才予以追求行為人的刑事責任。筆者在前文已經論述了“情節惡劣”這一規定限制了刑法對未成年人，特別是幼兒的保護，從而應予以從刑法中祛除，相應地也應當加大虐待兒童的處罰力度，即提高當前此罪中所規定的法定刑。以往“情節惡劣”的限制，使得社會大眾難以認可虐待兒童的行為不能得到刑法的制裁，即使達到了刑法所要求的情節惡劣的程度，所適用的刑罰是三年以下有期徒刑或拘役。而只要造成兒童重傷或死亡的，適用故意傷害罪，故意傷人罪予以處罰，從邏輯上看這似乎達到了法條之間的有效銜接，但是卻忽視了對兒童的保護。并不是所有的虐童行為都導致兒童輕傷、重傷或死亡，法律也不應當僅僅處罰造成實際損害結果的行為，而對給兒童心理等造成深遠傷害的行為也應該予以處罰，并予以重罰。“一切法律所具有的或者通常所具有的一般目的，是增長社會幸福的總和，因而首先要盡可能排除每一種趨于減損幸福的東西，亦即排除損害。”[10]217因而，當前刑法應當對此類虐童行為做出應有的回應，如果處罰不能起到防止損害的作用，懲罰必定無效。而在當前的語境下，對虐童行為人予以重罰可以起到防止損害的作用。

(一)將虐待兒童行為從重處罰的根據

對虐待兒童的行為從重處罰的根據就在于虐童行為是對社會倫理價值的侵犯，從當前世界各國刑事立法中，就刑事責任方面而言，刑罰處罰的根據在一定程度上是倫理價值，即道義報應。最簡單的道義報應表現形式就是同態復仇，即我國古代刑罰中所表現出來的殺人者死。虐童行為從本質上而言是一種違反倫理道德的行為，即對年幼者的一種關愛和照顧的倫理道德，“行為是人的愿望與意志的外化，它具有自身的價值，因而任何行為都具有倫理性”[11]139。虐童行為在此意義上就是對此倫理性的違反，“作為倫理主體的行動(業)而成為倫理性價值批判的對象的，就是行為”[12]46。刑法中所規定的行為也就是倫理中的行為，因而也就是倫理價值批判的對象。“罪行首先是倫理的評價對象，其次才是法律評價對象，并且法律評價正是建立在倫理評價的基礎之上的。”[9]349成年人對幼兒進行欺凌、虐待自身所蘊含的即是對社會倫理道德的違反，而刑罰手段是對犯罪的反應，對犯罪行為之所以運用刑罰予以處罰，更深層次上而言是因為刑罰也取決于作為統治階級的人民自身的倫理觀念。

就幼兒園老師以各種違反社會倫理的方式對幼兒進行虐待而言，雖然并沒有達到立法者所規定的情節惡劣的要求，但卻實難為社會大眾所原諒，而且這些虐童行為屢禁不止，充分說明了當前的刑罰在應對此行為上的不充分。浙江溫嶺虐童事件被爆出之后，我國刑法當時并沒有明確的規定對之進行規制，在立法者和社會大眾的合意之下，刑法增設了虐待被監護人、被看護人罪。自此之后雖然使虐童行為在刑法上有了規定的適用條款，但是在處罰的力度上卻明顯不足，也就是對虐童行為適用的法定刑過低。近幾年虐童事件頻發，而且虐童的方式一再沖擊著社會大眾的道德倫理底線，不得不讓人們質疑對此類行為輕刑化處置有失公允。虐童行為是對社會倫理底線的違反，足以成為對此類行為重罰的根據所在，刑罰是支撐社會倫理道德的，但是只有合適的刑罰才能起到這樣的作用。

(二)從重處罰的必要性

邊沁認為懲罰真正作用于人心的是懲罰的想象(亦即外表的懲罰)，懲罰本身(實在的懲罰)所做的不過是引起這想象[10]240。從邊沁對懲罰特性的描述可以延伸出的是刑罰真正作用于人心的是刑罰給社會大眾的想象，亦即如果自己違反刑法的規定將會受到的處罰，而刑罰自身所起的作用不過是使社會大眾產生了這種想象。在刑罰目的上所對應的即是刑罰一般預防目的與特殊預防目的，懲罰的想象即是刑罰一般預防目的，懲罰的本身即是特殊預防目的。從邊沁的論述中顯然可以發現，外表的懲罰較之于實在的懲罰具有優先性，也即一般預防的目的較之特殊預防具有優先性。而在虐童行為的治理上，筆者認為一般預防的目的較之于特殊預防的目的具有優先性，具體體現在刑罰的規定上，對虐童行為④應規定較高的法定刑。

一般預防目的的理論基礎來自費爾巴哈的心理強制說，其核心在于通過對犯罪規定和適用刑罰向一般人宣告⑤：誰實施了犯罪行為誰就受到刑法處罰；從而威懾一般人，使其不敢犯罪[3]512。但就現行刑法所規定的虐待被監護人所規定的法定刑可以發現，其不足以起到一般預防之目的，而且在當下的語境之下適用法定刑還需達到“情節惡劣”的規定，而最高立法和司法機關在當下也沒有對“情節惡劣”做出必要的解讀，當下的虐童行為在現行刑法規定中實在難以得到有效的規制。在祛除情節惡劣的規定之后，筆者認為應當提高此罪的法定刑，在時下倡導刑罰輕刑化的今天，提高此罪的法定刑也許難以讓人接受，但卻有其必要性，嚴厲的刑罰是影響刑罰威懾效果的重要因素之一。當然也有研究人員認為嚴厲的刑罰在預防犯罪方面并不理想，其認為重刑可能在短期內起到預防犯罪的效果，但經過一段時間之后犯罪率將會反彈，從而充分說明了重刑預防犯罪收效甚微[13]58。但具體問題需要具體分析，重刑主義可能對危害國家安全類犯罪以及財產類犯罪沒有想象中的效果，但是就針對虐待兒童而言卻有著積極的效果。而且虐童對兒童所帶來的傷害，從長遠看其影響兒童未來的成長，在治理此類犯罪上，立法者更應該站在兒童的角度考慮問題，毀掉幼兒的未來此般惡劣的行為應以相應的重刑予以打擊。

溫嶺虐童案件發生至今，在全國范圍內所報道的多起幼兒園老師虐待兒童行為，且都是在《刑法修正案(九)》頒布以后，刑九增設了虐待被看護人罪，可是幼兒園等機構虐童行為并沒有因為刑法增設此罪而有所遏制，反而是愈加猖狂。如2017年所報道的，攜程親子園虐童事件、紅黃藍幼兒園虐童事件以及東北某幼兒園涉及給幼兒吃不明藥物等行為，都發生在刑法將虐待被看護人納入規制范圍之后。在刑法做出規制以后仍難以達到保護幼兒的效果，從側面反應的是刑罰懲罰的力度不夠，處罰力度不夠就難以達到威懾他人的效果，“人的放縱會危及市民社會，因此需要用刑罰對社會成員施加影響，并防止他們實施犯罪行為”[14]38-48。從預防犯罪的必要性角度而言，針對虐童行為提高其法定刑有其現實意義，只有對此類行為予以重罰，潛在的犯罪分子在內心才會有懲罰的想象，而且此種懲罰的想象是極其痛苦和不愿嘗試的，這也正是刑罰一般預防目的的效果。

四、結語

治理虐童行為，是一個系統工程，需要家庭、社會、國家共同努力才能達到最好的效果。在現行刑法的規定中，顯然存在著不合理之處，需要立法者做出積極的回應，兒童作為社會中最為弱勢的一方，需要對其予以全面的保護才能為其成長提供一個安全的環境。幼兒園是幼兒成長的重要場所，國家應該提高幼師隊伍進入的門檻，當下高中甚至初中畢業生就可當幼兒園老師，幼師隊伍整體素質的不高也是導致虐童事件頻發的一個重要因素。

注釋：

① 《未成年人保護法》第二十一條規定：學校、幼兒園、托兒所的教職員工應當尊重未成年人的人格尊嚴，不得對未成年人實施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴的行為。

② 對未成年人、老年人、患病的人等負有監護、看護職責的人虐待被監護、看護的人，情節惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。有第一款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

③ 損害原則：總能為刑事立法提供很好的理由。認為刑事立法可能有效防止(消除、減少)對行為人(實施禁止行為的那個人)之外的其他人的損害；而且，可能找不到其他同樣有效且價值成本更低的方法。

④ 此處筆者所稱的虐童行為是指那些沒有達到輕傷以及以上，或者引起死亡結果的行為。

⑤ 一般預防目的分為消極的一般預防與積極的一般預防，筆者在此處所論述的是消極的一般預防，即一般的威懾目的。