網(wǎng)絡(luò)直播的監(jiān)管問題及對策（二）

呂然

【摘要】網(wǎng)絡(luò)直播作為新興行業(yè)，其成長和發(fā)展過程中必然會(huì)遇到各種問題，要解決這些問題，一方面要依靠完善的互聯(lián)網(wǎng)法律規(guī)范體系，讓互聯(lián)網(wǎng)直播的監(jiān)管有法可依、有法可循；另一方面也要在人員隊(duì)伍、技術(shù)手段上下功夫，監(jiān)管要與時(shí)俱進(jìn)，加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)直播行業(yè)的內(nèi)在自律管理，加強(qiáng)思想道德建設(shè)。依靠整個(gè)社會(huì)的共同努力，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的健康有序發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)直播 監(jiān)管 立法 執(zhí)法 價(jià)值觀

上一期文章講到了網(wǎng)絡(luò)直播中存在的種種問題，談及了法律法規(guī)層面上的一些漏洞和不足。這一期我們再講講網(wǎng)絡(luò)直播的監(jiān)管問題。因?yàn)橹挥性诜赏晟啤C(jī)制有力的基礎(chǔ)上，我們才能還網(wǎng)絡(luò)直播一個(gè)“天清氣朗”的生態(tài)環(huán)境。

一、我國互聯(lián)網(wǎng)直播監(jiān)管的不足

（一）缺少專門的互聯(lián)網(wǎng)法律

我國對于互聯(lián)網(wǎng)直播的監(jiān)管，采取的是事前監(jiān)管與事后監(jiān)管相結(jié)合的方式。我國沒有專門的互聯(lián)網(wǎng)法律，就監(jiān)管部門出臺(tái)的相關(guān)法規(guī)政策來看，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》和《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》主要對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)進(jìn)行規(guī)制。前者主要規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的義務(wù)和責(zé)任承擔(dān)，后者主要規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)文化單位的行為。兩者對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的義務(wù)和責(zé)任作出了相似規(guī)定，如：不得提供違反“九不準(zhǔn)”原則的文化產(chǎn)品，包括“反對憲法所確定的基本原則的；危害國家安全，泄露國家秘密，顛覆國家政權(quán)，破壞國家統(tǒng)一的；損害國家榮譽(yù)和利益的；煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視，破壞民族團(tuán)結(jié)的；破壞國家宗教政策，宣揚(yáng)邪教和封建迷信的；散布謠言，擾亂社會(huì)秩序，破壞社會(huì)穩(wěn)定的；散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的；侮辱或者誹謗他人，侵害他們合法權(quán)益的；含有法律、行政法規(guī)禁止的其他內(nèi)容的”等文化產(chǎn)品。同時(shí)，還規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的申請和備案制度、自審制度、報(bào)告和抄報(bào)等義務(wù)。

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》對于網(wǎng)絡(luò)主體的責(zé)任進(jìn)行了細(xì)化，第二十三條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品是侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。”這實(shí)際上是國際上的“避風(fēng)港原則”在我國的衍生品。

但是在具體執(zhí)行中，仍應(yīng)當(dāng)首先區(qū)分主播與平臺(tái)的關(guān)系，若主播與平臺(tái)屬于職務(wù)關(guān)系，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》，主播的直播行為屬于職務(wù)行為，平臺(tái)公司對外承擔(dān)全部責(zé)任；若主播僅為使用平臺(tái)公司直播產(chǎn)品的用戶，則應(yīng)類推適用“避風(fēng)港原則”，即網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)在得知用戶直播不法內(nèi)容時(shí)應(yīng)及時(shí)通知用戶并刪除該內(nèi)容，否則就要承擔(dān)連帶責(zé)任或適用“紅旗規(guī)則”。執(zhí)行中的難點(diǎn)是，現(xiàn)行的法律規(guī)范中缺乏對于平臺(tái)行為與其相應(yīng)法律責(zé)任的明確規(guī)定，對于主播與直播平臺(tái)的責(zé)任不做區(qū)分，難免有處罰不確定、不統(tǒng)一的嫌疑，這無形當(dāng)中加重了直播平臺(tái)的責(zé)任。

就近兩年出臺(tái)的相關(guān)規(guī)定來看：

2016年7月1日，文化部印制《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)表演管理工作的通知》，對網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營單位利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播現(xiàn)場文藝表演、網(wǎng)絡(luò)游戲等文化產(chǎn)品技法展示或解說行為進(jìn)行規(guī)范。

2016年9月9日，國家新聞出版廣電總局下發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目直播服務(wù)管理有關(guān)問題的通知》，重申相關(guān)規(guī)定，要求網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目直播機(jī)構(gòu)依法開展直播服務(wù)，在相關(guān)領(lǐng)域直播中應(yīng)取得許可證，完善備案。

2016年11月4日，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》，要求互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)提供者和互聯(lián)網(wǎng)直播發(fā)布者取得互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)資質(zhì)，并在許可范圍內(nèi)開展互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)，設(shè)立總編輯，實(shí)現(xiàn)先審后發(fā)管理。

2016年12月13日，文化部印發(fā)《網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)營活動(dòng)管理辦法》，要求從事網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)營的單位，應(yīng)申請取得網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證，表演者應(yīng)使用有效身份證件進(jìn)行實(shí)名注冊，網(wǎng)絡(luò)表演音視頻應(yīng)實(shí)行先自審后上線。

這些管理辦法對于主播、直播平臺(tái)責(zé)任以及直播表演規(guī)范等內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定，較之前的規(guī)定，在監(jiān)管范圍、內(nèi)容上有所擴(kuò)大，監(jiān)管力度上有所加大，但仍缺乏實(shí)質(zhì)性的突破。

（二）執(zhí)法力度有待加強(qiáng)

我國的事前監(jiān)管主要體現(xiàn)在法規(guī)政策對于直播主體資格準(zhǔn)入的限制，包括企業(yè)的備案、報(bào)告制度及要求直播人員實(shí)名注冊、實(shí)行黑名單制等規(guī)定，其中大量的審查工作都要由企業(yè)完成，這無疑加大了企業(yè)自身運(yùn)營的成本。很多企業(yè)都是通過人工篩查、接受群眾舉報(bào)和投訴等方式來進(jìn)行內(nèi)容的過濾，這樣的方式既費(fèi)工費(fèi)時(shí)也不能很好地保證篩查效果，導(dǎo)致出現(xiàn)漏網(wǎng)之魚。而一旦違法主體避過平臺(tái)的審查，就只能依靠監(jiān)管部門的事后查處了。

從事后監(jiān)管來看，事后監(jiān)管是我國對于互聯(lián)網(wǎng)直播監(jiān)管的主要手段，如約談、罰款、責(zé)令整改、關(guān)停、吊銷營業(yè)執(zhí)照等，政府部門同樣主要通過人工抽查、網(wǎng)民舉報(bào)、記者暗訪等方式來發(fā)現(xiàn)違法違規(guī)現(xiàn)象，這樣的查處效率較低，而且檢查是在這些不良內(nèi)容已經(jīng)造成一定不良影響的情況下進(jìn)行的，不能起到很好的預(yù)防作用。而對于直播平臺(tái)和主播來說，涉黃直播投入低、回報(bào)高，一些不法平臺(tái)為了謀取利益縱容直播人員直播低俗表演，再通過注冊多個(gè)直播平臺(tái)躲避監(jiān)管，大大增加了查處難度。雖然有些違反規(guī)定的主播會(huì)被短期封號，但“風(fēng)頭”一過就又活躍起來。不追究平臺(tái)主播的法律責(zé)任，就會(huì)使其抱有僥幸心理，致使犯規(guī)行為屢禁不止。

在監(jiān)管權(quán)方面，國家新聞出版廣電總局、網(wǎng)信辦、文化部、公安部等都對互聯(lián)網(wǎng)直播具有管理權(quán)限。這種交叉監(jiān)管無法形成監(jiān)管合力，也容易出現(xiàn)執(zhí)法細(xì)則、標(biāo)準(zhǔn)不完善，針對性不強(qiáng)等問題，導(dǎo)致直播監(jiān)管一直存在著難點(diǎn)和盲點(diǎn)。

此外，查處力度不夠，也是很多不法者“屢教不改”的原因之一。在實(shí)際執(zhí)法中，約談、關(guān)停平臺(tái)、罰款等方式對于涉黃平臺(tái)的打擊力度不夠。雖然執(zhí)法者對于直播平臺(tái)的罰款數(shù)額不斷增加，但與違規(guī)直播收入的巨額利潤相比，罰款數(shù)額仍然可以說是不夠力度。

二、國外對直播行業(yè)監(jiān)管的經(jīng)驗(yàn)借鑒

網(wǎng)絡(luò)直播發(fā)展至今，世界各國都對此給予了極大的關(guān)注，并結(jié)合自身網(wǎng)絡(luò)直播發(fā)展的特點(diǎn)進(jìn)行監(jiān)管。下面結(jié)合歐盟、美國、日本、韓國對于互聯(lián)網(wǎng)直播的一些監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)，來尋找一些可借鑒之處。

歐盟：著重構(gòu)置多元合作的法律規(guī)制框架，在保障公民言論自由的前提下，致力于建立區(qū)域性、國際性的網(wǎng)絡(luò)標(biāo)準(zhǔn)，特別是構(gòu)建區(qū)域內(nèi)統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)信息法律框架。歐盟鼓勵(lì)區(qū)域內(nèi)各地區(qū)各國進(jìn)行相互合作，建立一個(gè)合理且有利于網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新和投資的環(huán)境；注重與世界各國的合作，推動(dòng)雙邊、多邊合作，互利共贏；大力推動(dòng)建立自律性團(tuán)體，鼓勵(lì)開放市場，研發(fā)新技術(shù)，自由競爭，鼓勵(lì)企業(yè)自發(fā)成立網(wǎng)絡(luò)安全小組，建立專家應(yīng)急制度，建立完備的網(wǎng)絡(luò)防御政策，依靠科技建立風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防系統(tǒng)。歐盟注重結(jié)合自身各個(gè)區(qū)域的特點(diǎn)，將區(qū)域內(nèi)各國網(wǎng)絡(luò)直播的技術(shù)特點(diǎn)作為考量標(biāo)準(zhǔn)，提前進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評估，明確各方法律責(zé)任與地位，同時(shí)也注意防止過度管制。

美國：主要強(qiáng)調(diào)對未成年人的保護(hù)，為了防止淫穢色情、暴力內(nèi)容對青少年的侵害，先后通過了《通信內(nèi)容端正法》《兒童網(wǎng)絡(luò)隱私規(guī)則》和《兒童互聯(lián)網(wǎng)保護(hù)法》等多部法律。同時(shí)，為了防范不良信息危害青少年，美國政府要求所有學(xué)校和公共圖書館的電腦安裝色情信息過濾軟件，電腦可以自動(dòng)識別“色情”“成人”“暴力”等關(guān)鍵詞。此舉初衷雖為防止未成年人接觸色情網(wǎng)站，但實(shí)際上對使用公共網(wǎng)絡(luò)資源的成年人也起到屏蔽作用。針對網(wǎng)絡(luò)直播手機(jī)端，美國開發(fā)了“家長控制軟件”，可以過濾手機(jī)直播中的色情內(nèi)容。美國同樣鼓勵(lì)自律機(jī)制的建設(shè)，協(xié)調(diào)政府機(jī)關(guān)與網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)之間、言論自由與社會(huì)道德之間的關(guān)系。同時(shí)還通過制定稅收優(yōu)惠等經(jīng)濟(jì)政策促使色情媒體公司采取限制未成年人瀏覽的措施，鼓勵(lì)民間團(tuán)體、組織，自覺抵制色情直播。

另外，美國也很重視網(wǎng)絡(luò)直播中知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，以《美國數(shù)字千禧版權(quán)法》為中心，明確了網(wǎng)上著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的限定。美國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)直播的法律法規(guī)和判例主要體現(xiàn)了對表達(dá)自由的保護(hù)，同時(shí)兼顧公眾利益、國家安全以及促進(jìn)發(fā)展和維護(hù)行業(yè)利益的標(biāo)準(zhǔn)與平衡，值得借鑒與參考。

日本：關(guān)注對青少年的保護(hù)。日本政府于2009年出臺(tái)了《保證青少年安全安心上網(wǎng)環(huán)境的整頓法》，保護(hù)未成年人上網(wǎng)安全，打擊不良網(wǎng)站。明確了“不良信息”的范圍，主要指“發(fā)布在網(wǎng)絡(luò)上供網(wǎng)民閱覽、視聽，但明顯危害青少年健康成長的信息”，具體是指：“1.直接且明確介紹或誘導(dǎo)網(wǎng)民犯罪的行為，直接且明確誘導(dǎo)網(wǎng)民自殺的信息；2.描述人的性行為或生殖器的猥褻行為或是其他嚴(yán)重刺激性欲的信息；3.殺人、處刑、虐待等場面的凄慘描述，或其他帶有殘酷內(nèi)容的信息。”此外，日本政府還積極推廣手機(jī)網(wǎng)絡(luò)過濾軟件的普及使用，通過不斷引導(dǎo)宣傳，讓用戶及其監(jiān)護(hù)人形成自律觀念，主動(dòng)避免受到不良信息的危害。

韓國：韓國的網(wǎng)絡(luò)直播興起比較早，發(fā)展速度快，出現(xiàn)的問題也較為集中。為了適應(yīng)新的情況，韓國《刑法》修改了淫穢物品的概念，由原來以物品外觀為主，改為以內(nèi)容為主進(jìn)行鑒別，網(wǎng)上虛擬的“物品”也被納入懲處的范疇。韓國對于網(wǎng)絡(luò)色情的打擊十分嚴(yán)格，對于網(wǎng)絡(luò)直播中的不良內(nèi)容的管控比較有效。

三、改進(jìn)我國互聯(lián)網(wǎng)直播監(jiān)管問題的幾點(diǎn)建議

互聯(lián)網(wǎng)大環(huán)境的凈化，從來不是一朝一夕可以完成的，對于互聯(lián)網(wǎng)直播中問題的管控，也不是單純依靠傳統(tǒng)的監(jiān)管手段就可以實(shí)現(xiàn)的，需要多方合力，經(jīng)過一個(gè)較長時(shí)期才能解決。

首先，互聯(lián)網(wǎng)直播監(jiān)管的重點(diǎn)是建立統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)法律規(guī)范，專門而具體的互聯(lián)網(wǎng)法律規(guī)范是互聯(lián)網(wǎng)直播監(jiān)管的前提和基礎(chǔ)。從我國目前的互聯(lián)網(wǎng)直播立法來看，大多都是針對新情況而做出的臨時(shí)性規(guī)范性文件，而法規(guī)規(guī)章之間內(nèi)容相互交叉，缺乏連貫性和體系化。刑事、民商法等法律中的一些概念定義沒有更新，難以適用互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的新要求。因此，完善互聯(lián)網(wǎng)立法，提高立法層級，更新和完善原有的法律概念、范圍，明確主體責(zé)任，制定具體明確的執(zhí)行規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，追究不法直播者的法律責(zé)任等，都是改進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)直播監(jiān)管立法基礎(chǔ)的重要環(huán)節(jié)。

其次，針對目前存在的多頭管理狀況，建議成立專門的互聯(lián)網(wǎng)管理、執(zhí)法隊(duì)伍。建立統(tǒng)一的執(zhí)法檢查隊(duì)伍，從行業(yè)準(zhǔn)人、事中審查管理到事后監(jiān)管查處，都由統(tǒng)一的執(zhí)法隊(duì)伍按照統(tǒng)一的執(zhí)行規(guī)范進(jìn)行“全套”管理，將更有利于明確責(zé)任，發(fā)揮統(tǒng)一監(jiān)管隊(duì)伍的監(jiān)管合力，避免執(zhí)法混亂、標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等現(xiàn)象。

第三，目前網(wǎng)絡(luò)直播亂象猖獗的一個(gè)重要原因，就是直播盈利巨大，而查處力度相對較小。因此，完善互聯(lián)網(wǎng)直播立法，加大對互聯(lián)網(wǎng)直播違法現(xiàn)象的打擊力度也非常重要。提高違法成本，讓不法者有違法之心而無違法之力，強(qiáng)力管控之下定會(huì)逐漸形成良好的網(wǎng)絡(luò)直播風(fēng)氣；但也要注意不可管控過嚴(yán)，否則過猶不及，還會(huì)遏制了直播行業(yè)的發(fā)展。

第四，互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代還要注意改進(jìn)監(jiān)管手段。用科技手段監(jiān)管，注重技術(shù)研發(fā)，借鑒其他國家的監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)，結(jié)合自身國情，建立國際化的網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)技術(shù)監(jiān)察設(shè)備的建立完善，逐步推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)直播管理與國際接軌，推進(jìn)國際合作與共贏。

第五，加強(qiáng)行業(yè)自律，推動(dòng)自律組織建設(shè)，加強(qiáng)企業(yè)間的聯(lián)動(dòng)合作。互聯(lián)網(wǎng)直播行業(yè)的健康發(fā)展不可能單純靠法律的規(guī)制與行政監(jiān)管，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的自律與企業(yè)合作，是推動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)直播健康發(fā)展的重要內(nèi)在動(dòng)力，依靠市場主體的自身約束力，促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變，進(jìn)一步完善黑名單、白名單制度，規(guī)范直播行業(yè)自律發(fā)展，才能將互聯(lián)網(wǎng)直播行業(yè)的發(fā)展逐步引上正軌。

最后，網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的良好發(fā)展也要依靠良好的社會(huì)風(fēng)氣和文明規(guī)范。從直播從業(yè)者與受眾雙向人手，引導(dǎo)更多從業(yè)者與受眾樹立正確的文化觀念與價(jià)值觀，從根本上轉(zhuǎn)變直播市場的供需，真正使直播內(nèi)容“防先于治”，樹立直播行業(yè)良好風(fēng)氣。

而對于青少年的保護(hù)，一方面需要依靠網(wǎng)絡(luò)直播大環(huán)境的改善，一方面也要依靠家庭教育與預(yù)防。通過對青少年進(jìn)行心理疏導(dǎo)、思想教育，積極研發(fā)過濾軟件、“家長控制軟件”技術(shù)，推廣手機(jī)網(wǎng)絡(luò)過濾軟件的普及使用和性能升級，引導(dǎo)家長與未成年人形成自律觀念，主動(dòng)避免接觸不良信息。

四、總結(jié)

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)直播的監(jiān)管在“引導(dǎo)”而不在“遏制”，網(wǎng)絡(luò)直播大環(huán)境的改善更要依靠各方聯(lián)動(dòng)，而不能靠政府監(jiān)管“孤軍奮戰(zhàn)”。網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)作為新興行業(yè)，其成長和發(fā)展過程中必然會(huì)遇到種種問題，要解決問題，一方面要依靠完善的互聯(lián)網(wǎng)法律規(guī)范體系，讓互聯(lián)網(wǎng)直播的監(jiān)管有法可依、有法可循，讓法律成為互聯(lián)網(wǎng)直播監(jiān)管的堅(jiān)強(qiáng)后盾；另一方面也要在人員隊(duì)伍、技術(shù)手段上下功夫，監(jiān)管要與時(shí)俱進(jìn)，順應(yīng)時(shí)代潮流。同時(shí)，加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)直播行業(yè)的內(nèi)在自律管理，加強(qiáng)思想道德建設(shè)。只有依靠整個(gè)社會(huì)的共同努力，才能真正建設(shè)良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的健康有序發(fā)展。