中國法治的特點與難點

（山東農業工程學院，山東 濟南250100）

十八屆四中全會正式提出了“全面推進依法治國，建設社會主義法治國家”的治國方略和目標，一時間學術界理論觀點紛繁、實務界改革措施不斷、社會上法治熱點頻現，吸引了全中國乃至全世界的眼球。這樣的“興奮過度”既反映了中國社會對官權至上的憎惡以及對依法治國的渴望，另一方面卻也容易對中國民眾造成一種誤導，似乎依法治國一蹴而就，法治中國近在眼前。由于推行依法治國和實現法治中國的根基是最廣大的人民群眾，假如我們預設的法治藍圖和實現進路與民眾的受力和預期相去甚遠，學者的高談闊論，專家的精心設計以及政府的殫精竭慮等都可能因為失去根基而變成書齋夢囈或者閉門造車。結果是人們基于對法治中國不切實際的高估與期望遇到法治建設過程中必然存在的遷延與曲折而很快失去耐心、喪失信心，中國法治進程也會因為缺乏載體響應和基礎支撐而孤掌難鳴、步履維艱。所以，筆者認為，建設中國社會主義法治國家應該對法治中國建設的基礎背景、現實狀況、未來藍圖以及發展進程進行冷靜客觀、事實求是的觀察和分析，才能讓人們正確理解并深刻認識到中國法治的特點以及法治中國固有的歷史負累、現實難點以及漫長進路，這對我們依法治國，建設社會主義法治國家無疑是重要的，這也正是本文試圖開啟的探求方向。

關于法治的論述，古今中外理論縱橫，流派林立、觀點紛繁，但一個不爭的命題是，法治與人治相對立。不論法治還是人治，都必須嵌入到一定的國家政治制度中并植根于特定的社會文化基礎上。傳統意義上講，法律與國王兩者在一國的地位，法律至上即為法治 （Law is King），國王至上則為人治（King is Law）；現代意義上講，法治還意味著深刻的法治精神、普遍的法律信仰和全面的良法善治。

記得柏拉圖有過這樣的論述，認為立法者制定新的法律必須首先對人們頭腦中既存的舊制度的影響進行徹底的清洗，而且洗刷舊的痕跡所要花費的功夫比制定新的法律本身所付出的代價還要大，猶如畫家在一塊舊的畫板上作畫，首先要花去更多的周折去清洗舊的稿版，然后才能創作新的圖畫一樣。柏拉圖的這一論述不是我們借助的理論前提，而是引起我們聯想的邏輯起點，我們甚至可以虛擬一個更合理的邏輯起點，比如本地土壤與異域花木之結合。所以引證是否準確無關緊要，重要的是我們因此所產生的聯想。

根據上述柏拉圖“稿版清洗理論”的啟示，我們暫且把法治比喻為一幅“畫面素凈，色彩淡雅”的白色畫卷，而把與之對立的人治比作“色彩濃重，畫面深暗”的黑色圖畫的話，我們試想，在中國社會這塊歷經兩千多年封建專制的重彩濃墨，而且經歷朝歷代“越描越黑”的畫板上如何去描繪清雅宜人、潔白如羽的法治畫面呢？ 畫家作畫的畫板自然是可以拋棄或者更換的，而描繪法治藍圖的社會文化畫板則既不能更換，更無法拋棄。在中國社會這塊特定的大畫板上描繪法治這幅巨畫，我們面臨三種選擇：（1）先清除黑色的舊畫板，而后繪制白色的新圖畫；（2）改變法治之色調與畫風以適應既有的畫板背景；（3）既清洗改善畫板背景，也調整改變畫作色調，使二者最終能夠共融協調并產生或達到與潔白畫面同樣美好，甚至更好的功能和效果。

中國社會有著兩千多年的封建歷史，歷經了十多個封建王朝，但在政治制度上所承襲的只有一種不變的封建專制政體。這種專制政體顯然是一種高度集權的人治政治，封建君王及其統治權力是至高無上的，法制只是維護王權至上的工具，即使是遇到盛世王朝或開明君主，最多重視法制的建設及其作為統治手段的工具性作用，無論如何不會允許法制超越王權。所以在中國封建專制政治制度下，只能存在與之對應的人治政治或者局部、暫時的法制重用，絕不會出現將法制置于超越君權、至高無上的法治政治。秦漢以還直至明清，歷朝歷代只是朝代的更迭，從沒有過政體的變更，只換藥不換湯，藥用當朝，湯存歷代，這鍋千年老湯熬制出歷代封建專制的濃汁艷味，并作為一種主流或者傳統文化，“滋養”了中國人數千年，養成了中國人的胃口、滲透到中國人的血液，鑄就了中國人的民族性格。而且人治政治制度本身植根于適宜其生長的中國傳統儒家文化土壤，而體現“三綱五?！眰鹘y文化的封建專制政治制度經千年煉制，反過來又使得儒家人治主義文化不斷厚重深入，最終作為一種深刻的民族精神獨立而強大，通過歷史文化傳承機制頑固不化地傳承下來，規制著現代中國人的深層思想觀念和價值取向標準，從而造就了中國社會順應人治的社會文化土壤以及西洋法治在這塊土地上不同程度的水土不服。

基于上述認識，中國社會這塊畫板無疑是濃墨重彩的人治背景，而且是積重難返的，如果我們堅持先清洗人治稿版再繪制法治圖畫，那么我們現在的法治進程也許尚處于數軸的負數線段，因為我們的稿版遠未清洗干凈，法治之彩尚無法落筆。如果一定要在渾黑污濁的黑色畫板上描繪白色的菊瓣，落下的每一筆必然會被濃厚的污黑所浸染而無法顯現或者效果不佳。這也解釋了近代以來西學東漸過程中將那些在其本土上本來枝繁葉茂的西洋民主與法治之苗“移植”到中國這塊土地上卻總是蔫頭耷腦、甚至枯萎凋敝。那么，我們是不是一定要改造我們的土壤與環境，直到其適合于民主與法治的植根與生長呢？這種法治進路顯然是既不經濟，更難以達成的。當然，基于上述比喻及其所引申的道理，我們也不可能不去改良我們的土壤，而只去改變移植而來的異域苗木的屬性以適應我們固有的土壤。因為我們所可能改變的只能是事物的非本質屬性，本質屬性的改變意味著該事物本身的消滅。比如將“法律的至高無上”的絕對性改造為“最高權力可以例外”之相對性，這種法治也就失去了法治的本質而變得毫無價值。所以不去清洗畫板，僅著眼于改變畫風色調以適應既有的畫板背景，以至于將本來應該是白色的菊花改變成墨色的菊瓣以適應難以改變的背景色調，這還是白菊嗎？如果因為費時費事或急于達成，我們就簡單地將源于西洋的法治經過改頭換面生硬地涂抹到中國社會的舊畫板上，這還是法治嗎？所以，我們只剩下一條路，既要清洗改善既有畫板的本土底色，也要調整改變西洋法治的原有格調，使二者同步協調并產生符合中國特點、具有中國特色，并超越其本源內涵和功能效果的社會主義法治。

與西方法治文明相比，中國古代文明，盡管光輝燦爛，但數千年傳承一致的中國正統文化思想始終是專制主義的，不論是禮治思想、德治文化還是法治理論最多只是有效加強專治統治的手段，不論如何深刻巨細，只能是人治政治的“卑女”，不可能成為國家政體的“主人”。

秦漢以降，直至明清，兩千多年的封建歷史，兩千多年的歷史沉默，家族天下、朝代更迭，一層不變的是專制主義的政治制度以及為之歌唱的正統儒家文化思想。中國封建社會的家國天下，國君與家長的至高無上以及自上而下的森嚴等級制度與儒家文化的“三綱五常”思想一脈相承，并隨歷史進程互相鞏固、共同強大，以至在歷史上即使出現一些進步的法治思想和法制改革也根本無以落地生根，更無法發揚光大。

這是中國法治建設舞臺所面臨的歷史巨幕，一幅黑沉沉的反法治傳統的文化大幕，既有專制主義政治制度的積重難返，也有人治主義傳統文化的歷史負累。要在這樣一個毫無法治氛圍的舞臺上上演一出現代法治大戲，其結果必然有如背著石磨唱大戲一般，既費力又不會討好。這是我國法治建設所面臨的最大的先天不足，也是中國法治建設不同于西方法治進程最深刻的區別。

作為制度形態的人治，可以隨著承載專制政治制度的國家政權體系被徹底推翻而隨之消滅，但作為觀念形態的人治，則不僅不能因之被消滅，反而會作為一種歷史傳統與民族文化被深刻地積淀下來，并頑固地傳承下去。中國封建社會的專制主義政治影響同樣可以通過強大的，規制中國人民族性格的儒家正統文化思想傳承到現在，至上而下地宰制著當代中國社會，甚至影響到每一位中國人。這是由意識形態特有的獨立性及其頑強的傳承性所決定的。

中國專制主義政治傳統與人治主義綱常思想對當代中國的影響嚴重制約著法治中國建設的進程。一般認為，從法治建設的橫向領域來講，法治中國建設是法治國家、法治政府、法治社會三位一體的建設，其中法治社會建設是重中之重；從法治建設的縱向層次來講，法治建設則包括有形的法律和制度建設與無形的法律信仰作育，其中法治精神的浸潤乃至法律信仰的作育又是難中之難。

要推進法治中國的建設，首先必須厘清中國反法治的歷史文化傳統表現在當前中國法治建設中的諸多矛盾，并從對矛盾的表象歸納與內涵分析入手，厘清法治建設的進路。我們試圖對我國法治建設過程中所面臨的主要矛盾，從學理層面和現實層面進行一番梳理和分析，并以此作為對中國法治的特點定位和難點解析。

第一、法律制度及其法律產品的供需之間的矛盾。法治建設的基礎是法制建設。改革開放三十多年來，我國的法律和制度建設雖然在質量上還很不完善，但在數量上已經取得相當的成果，初步形成社會主義的法律體系。國家政治與社會生活的主要領域基本上做到了有法可依，并且大多也有相關配套的執法與司法制度體系保障 （無法可依的情況當然也很突出，但其所涉及的主要還是數量問題，暫時不作為本文的關注重點）。但是，法治要求良法善治，而良法的一個首當其沖的標準是要反映人民的意志，符合人民的愿望。我國當前立法質量不高的主要表現就是法律所提供的產品與人民的需求不一致，供需之間相互脫節，貨不對板。秋菊的訴求僅僅是“討個說法”，法律供給她的產品則是“把村長抓走”，而這根本不是秋菊所要求的，所以秋菊不歡迎這樣的法律，這樣的法律也沒有解決她的問題，于是她再遇到類似的糾紛就不再相信法律了，更愿意按照積蘊在村民心目中的傳統習慣或者慣例規則來解決，對國家的正式法律則采取規避的態度。這樣的情況如果僅僅是局部的，顯然無關法治大局，假如秋菊代表著千萬民眾，則法治顯然無法推行。

由此提出一些問題，作為法治建設前提的良法從哪里而來？是從西方法治先進國家直接移植過來？是從專家學者的研究成果轉化而來？還是由立法部門的專業隊伍的頂層設計而來？真正的良法是被創制（制定）的還是沒發現（認可）的？

在我看來，一部法律只有在它能夠反映其所規范和管理的人民大眾的意志時才可以稱得上是良法，至于一部法律如何將人民的眾意 (Totality of wills)集中或提煉成為人民的公意 (General will)，并通過立法加以反映，則是立法機關考慮的制度建設與立法技術問題。從這個意義上講，與其說立法是創制規則，并頒布為法律的過程，倒不如說立法是發現規則，并提升為法律的過程。因為人民需要的法律就在人民中間，強加給人民的法律不僅無益、反而有害于法治建設。當前我國的立法在很大程度上從西方移植過來經過簡單改造而施加給人民的。立法者主要考慮的是法律在技術上的先驗性原則，忽略了相關法律受眾的地方性法律文化心理和民族性法律規則偏好，從而導致很多法律的實施效果不僅對法治建設沒有增益，反而有害，直接導致人民對法律的盡可能規避，表現為進一步的厭訴、恥訴。

第二、法律內在的穩定性要求與大變革時代的多變性需求之間的矛盾。國家或社會對人們的社會行為的最高期望原本是非常高級的道德理想，這種高級期望一旦落實到具體法律當中，只能表現為最低級的行為規范，也就是國家和社會對人的行為所能夠容忍的最低限度。所以，我們一旦把籠罩在法律周圍的道德理想的神秘面紗揭去，裸露出來的僅僅是諸如“禁止殺人放火、不許圖財害命”這樣的禁止性規范以及諸如“綠燈行、紅燈停、轉彎讓直行”這樣的指引性規則。這樣的行為規范都是國家治理和社會秩序要求人們起碼做到的最低標準。我們之所以會產生法律高上、萬能的幻覺，正是因為我們沒有把法律規則和道德理想徹底分開，一旦我們能夠分清二者，我們立即就會看到法律自身實際上存在著極大的局限性，很多問題法律是解決不了的。因此，我們不應該給法律施加一些它做不到，或者本來就不應該由它來完成的事情。我之所以這樣說，是因為我們國家正處在變革的時代，我們的很多工作都是開創性的。如果我們把法律作為記載、確認并強力推行改革計劃和鞏固改革成果的工具或者手段，那么制定出來的法律必然是應景的、臨時的，不可靠的，這也在某種程度上解釋了我們國家的法律制定出來以后，為什么總是頻繁修改，缺乏必要的穩定性。從本質上講，法律作為最低級的行為規范，要發揮其最高級的社會功能，必須凝結最深刻的歷史積蘊和文化內涵，所以穩定性是法律最本質的內在要求。要維護法律的穩定性，則法律就不應該是任何立法者的主觀創制，而應該是從特定國家或民族的社會生活的歷史積淀和文化結晶中形成的多元化社會規范當中去發現、提煉法律，因為只有這樣的法律才有生命力，才能被人民大眾接受并持久穩定地傳承下去。與之相比，任何朝令夕改的法律都可能是統治者的命令，而不能成為法治國家所依賴的法制。由此，似乎也可以部分地解釋英美普通法傳統當中的案例法，即通過維持前例的原則所積累而成的法律，與大陸法系的制定法相比，更能夠維持百年不變之穩定，其實施效果更容易做到前后統一、上下公平。因為法律，作為一種規范和衡量人們社會行為的標準、尺度、規格，本身具有一種向后看齊、向傳統看齊的保守主義傾向，甚至其本身就應該是特定民族的社會生活的歷史積累和文化凝結，這和大變革時代要求法律成為促進和維護改革的工具之要求是格格不入的。

第三、司法機關及其人員的的衙門意識與由此產生的民眾對司法機關乃至整個司法制度體系的疏離、甚至敵對情緒之間的矛盾。徒法不足以自行，良法更需要善治。中國的司法機關雖然已經從各級國家政權的行政官僚機構中分離出來，并模擬現代西方的運轉模式獨立運行多年，但是，我們的司法機關，包括法院、檢察院、公安局以及各類行政執法機關，在百姓心目中高高在上的衙門形象至今還相當普遍，人們對公檢法等司法機關普遍抱有遇而避之、敬而遠之的疏離態度；另一方面，我們的司法機關和司法人員在很大程度上也存在著某種公器在握、生殺予奪的優越感；二者之間的疏離、敵對情緒在中國專制主義政治傳統深刻影響下的現實制度表象中甚至也表現得淋漓盡致。比如，我國各級人民法院的辦公大樓幾乎都是所在當地的地標性建筑，而且高墻深院，戒備森嚴，讓前來告狀的老百姓會立即聯想到舊時的武威衙門，望而生畏，不寒而栗。相比之下，歐美等大多數發達國家、包括我國香港、臺灣地區的法院，總是街區里一幢很不起眼的老房子，不僅沒有圍墻，而且隨時開放。這當然只是表象上的差別，問題是表象背后無疑存在著更深刻的問題。其中的表現既涉及立法的不完善、也包括執法的不公平，但最主要的是百姓對很多現實法律制度及其實施效果的不買賬。這是我們當前建設法治國家所面臨的最大的尷尬和疑難。其中的原因當然十分復雜，但從根源上講，既是本土文化傳統中官僚本位與仇官心理的現實反映，也是我們的本土文化對舶自西洋的法律制度的排異反應。

第四、法律信仰的高要求與法律意識的低水平之間的矛盾。現代法治的標志不僅要求良法和善治，最重要是官民對既定法律的一體遵行，即普遍的守法才是法治的最終標志。而普遍守法的根本保障既不是有效的激勵，更不是嚴厲的制裁，而是普遍深刻的法律信仰。所謂法律信仰，是人們對法律規范及其所表達的價值取向的深度崇信和內心敬仰。在我看來，法治的理想狀態應該是，立法者負責將法律制定的盡可能精良，或者不斷趨于良法；執法者能夠按照既定的法律規范和法定程序嚴格執法，并能夠在執法過程中充分領會并追求法律的精神；守法者則在內心深處普遍確信，人人守法是公民的當然義務，即使其所遵守的法律還存在諸多瑕疵或者缺陷，也都會毫無保留地去遵守，這就是法律信仰，就像虔誠的基督教信徒并不去追究上帝是否真的還活著一樣。可見，法律信仰是一種要求極高的境界。法律信仰在人民大眾心靈深處的作育（Cultivation）也遠遠難于一部良法的制定，一項善制的形成。人們的法律意識則只是人們對法律，特別是當下國家法律的了解和見解。當然這種法律意識既可以是順應法治的，也可以是悖逆法治的，既可以是膚淺的知識，也可以是深刻的思想。如果說法治國家所要求的法律信仰是一種理想化，甚至烏托邦化的法治觀念境界的話，法律意識則是人們法治意識現實水平的總和。法律信仰的高要求和法律意識的低水平之間的矛盾將伴隨法治國家建設的全過程，二者在一國民眾的意蒂牢結（Ideology）中不斷向上趨同的過程大概等于該國法治水平不斷提高的過程。因為，法律信仰的作育，除了宣傳教育的作用外，最主要的是靠良法善治實際實施效果的示范引導、心靈浸潤、生根內化、習慣成自然、積重難返等過程演進而來，這是一個不可逾越的時間過程。在中國這樣一個缺乏法治傳統的國度，培養中國人養成排長隊納稅、夜半駕車獨自等紅燈，不惜跑過一個街區扔垃圾、甚至自覺履行自己不服但已經生效的法院判決等等基于法律信仰所形成的習慣，到底需要多長時間？沒有人可以回答，因為這個時間的長短不是絕對的，而是相對的，是相對于一國法治建設的現實水平和實際效果而言的，也許十幾年、也許幾十年，也有可能上百年甚至數百年。

上述關于中國法治的特點和難點的思考,目的在于提出如下結論性的認識：

第一、以西方法治文明為參照是不可避免的。任何定位總是需要有一個參照系或者定盤星。作為觀念文化與制度文化相結合存在的法治，是西方資產階級的首創，并依賴其得天獨厚的文化優勢和歷史條件對全世界的法治文明進程產生了深刻的影響，這是一個不爭的事實。西方法治文明不論其性質如何，存在什么樣的問題，作為法治文明的獨特先例，都應該作為衡量我國法治水平不可避免的參照準星。以西方法治作為我國法治的參照，并不意味著我國的法治必須一味模仿和全盤追隨西方法治，任何國家都有自己的地方文化和本土特點，世界上的法治模式不可能出自一個模板。但是，強調本土文化也不能完全拋其域外先進的歷史經驗。事實上，上世紀初以來，自我國封建專制主義的“超穩定結構”破解伊始，我們從來就沒有中斷過對西方既有民主與法治的文化移植和制度引進，我們的主要法治原則和法律制度在很大程度上都是這種外來文化模板和地方本土特色的結合。直到當下，我們實際上仍然行進在西方中心主義的道路上。強調本土文化和中國特色無疑是中國法治建設的正確思維和應有路徑，但因此而否定西方法治文明的示范性影響同樣是有害的。對待西方法治、乃至一切外來文化，我們的總體態度還應該是那句老話，既不要妄自菲薄，也不可妄自尊大。

第二、以中國本土資源為基礎是無法改變的。西方法治文明不論多么先進，都必須在中國本土上開花結果才能有效。在西方中心主義的今天，強調中國本土資源的重要性，避免全盤西化所帶來的文化殖民主義傾向尤為重要。如前所述，西方法治文明得天獨厚的先天優勢一方面使得西方法治先進于全球并影響到全世界，因而成為各國法治狀況的定位參照和示范指引，另一方面西方法治文明獨特的歷史進程也造就了其具有無法為他人復制的特點。由于我們缺乏系統、普遍、深刻的法治文化傳統，所以我國的法治是晚近的、新興的法治。我們在法治建設過程中既要充分參照和吸收西方法治的先進經驗，更要注重我國專制主義歷史文化傳統下的具體國情，并針對這種具體的本土特色，培育我們自己的法治精神、樹立我們的法治信仰、構建我們的法治理論、設計我們的法律制度。在全面深化改革、全面依法治國的今天，更要注重將法治建設作為改革全局的有機組成部分加以看待，使法治領域的改革和建設能夠與以經濟改革為中心的各方面的改革步伐相協調，統籌布局，整體進步。

第三、法治進程的漸進性和復雜性是無法超越的。與西方法治文明的文化背景和歷史進程相比，我們的法治建設是在非法治、甚至反法治的歷史文化背景下進行的，同時我們正處于全面深化改革的深水區，改革的大局千頭萬緒，牽一發而動全身，各方面必須整體協調發展，各部分才能得到有效的進步。雖然我們可以在具體制度層面借鑒西方法治的先進經驗，但我們從根本上是無法模仿或者復制西方法治的,這一切決定了我們的法治是前無古人的新興法治，在我們的法治建設過程中必須依靠創新和發展,走出中國特色的法治建設之路。這將是一個在時間上非常持久,路徑上十分曲折的過程，而且這個過程也是一個無法逾越的歷史階段。