分解融合是民法典編纂中民商合一的現實路徑選擇*
——以《商法通則》的立法建議為中心

于海涌

2014年中國共產黨十八屆四中全會提出全面推進依法治國，決定編纂民法典。全國人大常委會隨后將中國民法典的編纂納入第一類立法項目，尤其是2017年3月15日《民法總則》的通過，更是加快了整個民法典的立法進程。目前，民法典各個分編的編纂工作已經全面展開。毫無疑問，在未來一段時間里，中國民法典的編纂將成為我國規(guī)模宏大、影響深遠、備受關注的重大立法活動，它既是國家立法中前沿性的重大理論問題，又是戰(zhàn)略性的重大現實問題。民法典是否可以展示中國的立法水平，不僅是對中國傳統法律文化的繼承，更是對民商法理論、民商法制度的創(chuàng)新。在民商合一的立法體例下，商法作為民法的特別法，民法典的編纂理所當然包含商事立法內容。如何解決民商合一的路徑問題，成為商法學界、民法學界和立法機關需要認真考慮的熱點問題。當前《商法通則》的立法建議已經成為民法典編纂中面臨的重大爭議。

一、《民法總則》通過后關于商事立法之爭議

（一）民商合一，如何合一

在《民法總則》通過以后，民法典的編纂如火如荼地進行，而中國商法學界則在積極醞釀《商法通則》的制定。《商法通則》的制定，究竟有沒有必要性和可行性，其實這是民商合一的路徑選擇問題。對于民商立法，主要有民商分立及民商合一兩種立法體例。民商合一，即在民法典之外，不再另行制定商法典，但需另行制定若干商事單行法；民商分立，即在民法典之外，另行制定商法典，形成兩個法典并行格局。以法國、德國、日本為代表的國家，采用民商分立的立法體例；以瑞士、意大利為代表的國家，則采用民商合一的立法體例。我國編纂民法典，究竟應當采用何種立法體例？根據全國人大常委會法工委［2016］5號文件《中華人民共和國民法總則（草案）》（征求意見稿）來考察，立法機關無疑采用了民商合一的立法體例。2017年3月8日，全國人民代表大會常務委員會副委員長李建國在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上作《關于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》中進一步強調：“我國民事立法秉持民商合一的傳統，通過編纂民法典，完善我國民商事領域的基本規(guī)則，為民商事活動提供基本遵循。”

基于民法和商法的密切關系，在民法典的編纂中，商法無疑處于十分特殊的地位。立法機關力主采用民商合一的立法體例，觀點明晰，但民法和商法究竟如何合一？立法機關并沒有明確民商合一的立法規(guī)劃和具體路徑。《民法總則》是民法典的開篇之作，在整部民法典中發(fā)揮著統領性的作用。從理論上講，民法和商法如何合一，應該最直接地體現在《民法總則》之中。但令人遺憾的是，《民法總則》中體現商法理念和制度的立法內容極少，大致體現民商合一的條文恐怕僅僅一條而已，也就是《民法總則》第11條的規(guī)定：“其他法律對民事關系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。”這個條文并未明確提到商法，但考慮到商法是民法的特別法，可以大體將“對民事關系的特別規(guī)定”理解為商法，從而將商法泛泛地涵蓋在“其他法律”之中。不過，仔細研究后我們會發(fā)現，該條既沒有明確“法律”的內涵和外延，也沒有明確民法和商法之間一般法和特別法的關系，更沒有明確商法優(yōu)先適用和民法補充適用的規(guī)則。顯然，《民法總則》第11條的設計相對比較簡單，沒有體現商法在民法典中的特殊地位，也沒有體現出商法的理念、原則和一般制度。由于《民法總則》中關于商法的制度安排極少，于是中國商法學界再次提出另行制定《商法通則》的立法建議。

（二）《商法通則》的立法建議

江平教授早在2002年就建議在民法典之外再制定一部商事通則。①江平：《中國民法典制訂的宏觀思考》，載《法學》2002年第2期。王保樹教授于2005年提出了商事通則的指導思想和基本結構。②王保樹：《商事通則：超越民商合一和民商分立》，載《法學研究》2005年第1期。中國商法學研究會在2008年前后還組織專家起草了《中華人民共和國商事通則（立法建議稿）》，掀起了國內關于商事立法的熱潮。2017年3月15日全國人大通過《民法總則》后，中國商法學界認為《民法總則》對民商合一的立法安排過于簡單，于是再次提出另行制定《商法通則》的議題，并由此掀起了新一輪關于商事立法的熱潮。2017年10月在南京舉行的中國商法學年會上，關于《商法通則》的研究聲浪鼎沸，蔚為壯觀。同年11月在廣州舉行的“中國民法典分編立法高端論壇”上，中國商法學會會長趙旭東教授更是發(fā)布了其主持研究的最新成果——《商法通則》立法建議稿。這個立法建議稿一經公布，立即引起民法學界和商法學界的廣泛關注。《商法通則》立法建議稿是我國關于商事立法的最新研究成果，使商法的基本內容實現了體系化，構建了商事基本法的宏觀框架和一般制度，充分體現了商法的基本理念和商事思維。筆者認為，一方面，商法通則的立法研究成果學術價值巨大，對民法典編纂和商事立法具有重大的參考價值；另一方面，基于立法技術上的考量，制定《商法通則》的必要性和可行性似乎仍有商榷之余地。

二、《商法通則》的必要性和可行性之檢討

（一）《商法通則》定位模糊

第一，《商法通則》是否可定位為商法典的總則編？如果《商法通則》定位為商法典的總則編，那么根據總則之要求，勢必要強調“提取公因式”，以便追求法律的體系化和形式理性。但隨之而來的問題就會凸顯出來：如何把所有商事單行法中具有共同性、一般性的規(guī)則抽象出來？換言之，《商法通則》果真能夠提煉出涵蓋公司法、海商法、票據法、信托法、保險法等商事單行法的一般規(guī)則嗎？僅僅以票據法和海商法為例，在這兩部商事單行法中，恐怕根本就無法提煉出它們的共同規(guī)則。票據法重點規(guī)制票面的記載、出票、承兌、付款、追索等，而海商法則重點在于規(guī)制提單、船舶碰撞、共同海損、船舶優(yōu)先權等規(guī)則，這兩部法律之間幾乎沒有任何共同規(guī)則可言。試想一下，僅僅票據法和海商法之間，我們就很難按照“提取公因式”的方法找到共同的商法規(guī)則，更何況要找到涵蓋所有商事單行法的共同規(guī)則。

第二，《商法通則》是否可以定位類似于《民法通則》的“小而全”的商事基本法？如果這樣，那么《商法通則》將成為類似于《民法通則》的“小商法典”。市場經濟和法治建設已經發(fā)展到今天，我們是否還需要一部類似《民法通則》的商事基本法？《民法通則》的出臺時間是1986年，當時國家正處在改革開放初期，商品經濟剛剛起步，百廢待興，社會亟需調整民事活動的基本法，而當時立法機關制定民法典的條件尚不成熟。在這種背景下，我國為了滿足社會生活的迫切需要，制定一部只有156條的《民法通則》，在當時具有重大的現實意義，尤其是在當時急需的情況下發(fā)揮了民事基本法的重要功能。如今我們回顧這部“小民法典”，不難發(fā)現這部法律的調整范圍面面俱到，但因為過于簡略而在司法適用時常常令人感覺捉襟見肘，掛一漏萬。如今如果我們再提議制定《商法通則》，其社會背景與當年制定《民法通則》已經迥然不同。到目前為止，我國公司法、海商法、保險法、票據法、信托法、證券法等一系列商事單行法都基本齊全，在這種情況下如果我們再試圖制定一個小而全的《商法通則》，顯然已經不合時宜。

第三，《商法通則》是否可以定位為超越民商合一和民商分立的第三種立法模式？王保樹教授認為，《商法通則》吸收了民商合一與民商分立的優(yōu)點，克服了民商合一與民商分立的缺陷，是區(qū)別于民商合一、民商分立并超越民商合一和民商分立的另一種模式。③同注②。趙旭東教授也認為，制定《商法通則》是超越民商合一與民商分立爭議的務實立法選擇。④趙旭東：《商法通則立法的法律基礎與現實根據》，載《吉林大學社會科學學報》2008年第2期。而根據筆者粗淺的理解，如果把《商法通則》看做是對民商合一和民商分立的超越，那所謂的超越，其實就是在沒有商法典的情況下制定《商法通則》或者“商法典總則編”。如果說《商法通則》可以存在的話，那么這部法律注定只能在夾縫中生存。毫無疑問，民法的一般規(guī)定以及商事單行法的特殊規(guī)定，均在《商法通則》之外。顯然《商法通則》的存在空間，僅限于民法的一般規(guī)定和商事單行法的特殊規(guī)定之外的中間地帶。在這個中間地帶，如果說商法的理念可以合理存在的話，那么作為商法的一般性規(guī)則，則仍然繞不開在眾多商事單行法中提取公因式的困難，這仍然成為其學理上難以逾越的鴻溝。

綜上所述，無論是將《商法通則》定位為商法典的總則編，還是將《商法通則》定位類似于《民法通則》的“小而全”的商事基本法，還是將《商法通則》定位為超越民商合一和民商分立的第三種立法模式，均存在一定的理論困境和現實困難。

（二）《商法通則》沒有足夠的存在空間

《商法通則》旨在發(fā)揮其在整個商法領域的統領作用，規(guī)定一般商事法律制度，突出商事的原則和理念，補充商事單行法之不足，實現商法體系化。但是，筆者認為，制定《商法通則》的立法機遇可能已經喪失。假如1986年《民法通則》制定之后，隨即制定《商法通則》，那么《商法通則》無疑能與《民法通則》并駕齊驅。尤其在當時各個商事單行法尚未出臺的時候，能夠充分發(fā)揮其統領作用，為整個商法領域提供需要遵循的一般規(guī)則，也可以填補《民法通則》在調整商事領域中的短板，甚至中國的立法可能會出現民商分立的立法格局。但是，遺憾的是，《民法通則》于1986年出臺以后，立法機關并沒有制定《商法通則》。近30年來，在沒有《商法通則》的情況下，立法機關按照民商合一的立法體例，實際上是在《民法通則》的統帥下，已經陸續(xù)出臺了一系列的商事單行法。30多年后的今天，如果我們再回過頭來制定《商法通則》，而且試圖發(fā)揮其對已經出臺的一系列商事單行法的統帥作用，無疑是多此一舉。

根據目前國內學者對《商法通則》的立法設計，《商法通則》的內容大致可以歸納為以下幾個方面：商法的基本原則、商事主體、商事行為、商事代理、商事會計賬簿等。下面我們對《商法通則》的內容進行分析，進一步檢討《商法通則》立法的必要性和可行性。首先，我們考察一下商法的基本原則。商法有哪些基本原則？學者提出了二原則說、三原則說、四原則說、五原則說、八原則說、九原則說等，可謂眾說紛紜，并未達成基本的共識。⑤曾大鵬：《中國商法通則理論與立法研究》，法律出版社2013年9月第1版，第43～56頁。但是，可以發(fā)現，商事交易便捷原則和商事交易安全原則，是各種學說中的普遍共識。筆者認為，商事交易便捷原則、商事交易安全原則，其實這又何嘗不是民法典中的應有之義？物權法中的善意取得制度、公示公信制度、占有保護制度，何嘗不是保障交易便捷和維護交易安全的制度設計？從這個角度觀察，維護交易的便捷和安全并不屬于商法的特有制度，它在民法中同樣有廣闊的適用空間。其次，讓我們繼續(xù)考察商事主體、商事行為、商事代理、商業(yè)名稱等商法的一般規(guī)則。筆者發(fā)現，這些商法的一般規(guī)則，其實就是民法的一般規(guī)則在商事領域中的當然適用，并不具備足夠的特殊性。商事主體，實質上就是商事領域的民事主體。商事行為，實質上就是商事領域的民事法律行為；商事代理，實質上就是商事領域的民事代理；商業(yè)名稱，其實就是民事主體在商業(yè)領域享有的名稱權。《商法通則》中的這些內容在實質意義上均沒有超出民法中一般規(guī)則的內涵和外延，仍然屬于民法一般規(guī)則的具體化。最后，讓我們繼續(xù)考察一下商業(yè)會計賬簿。會計賬簿，其實并非僅限于商事主體適用，國家機關、社會團體、事業(yè)單位和其他組織都應當依法設置會計賬簿。再說，國家已經制定了專門的《會計法》。“賬簿制度本應是財政法、會計法、審計法等行政法律中的內容，將之看成民商法問題并將其規(guī)定到所謂的商法中，實在與民商法的原則、精神相悖。”⑥王明鎖：《論商事賬簿及其法律關系的性質——兼論〈商事通則〉的不可行》，載《法學雜志》2011年第3期。由此可見，《商法通則》之上，屬于民法的一般規(guī)定；《商法通則》之下，屬于商事單行法的特殊規(guī)定。

（三）《商法通則》可能會導致法律適用的混亂

早在中華民國時期制定民法典時，對于民法和商法的適用問題，《民商法劃一提案審查報告書》就對此進行了深入分析：“歐洲商法典與民法典之對立形成，是基因于歐洲歷史上商人的特殊階級，而我國自漢初馳商賈之律后，四民受治于一法，買賣錢債，并無民商之分。其二，商人與商行為標準各異。商行為的內容眾說紛紜，標準迥異，時時難以區(qū)分，會導致法律適用的混亂”。⑦參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年3月第1版，第61～62頁。今天看來，民國時期的研究結論對我們當今是否制定《商法通則》仍具有重要的參考價值。當前，假如我們制定《商法通則》，那么商事主體和商事行為必將成為兩個核心的概念，而這兩個概念對于適用民法還是商法往往非常關鍵，恰恰這兩個核心概念的內涵和外延極難把握。現代社會里商人群體與非商人群體之間并不存在不可逾越的界限。互聯網時代，網上開店已成潮流，商自然人大量涌現。自然人上網為“商”，下網為“民”，或者在網絡世界里“亦商亦民”，并不罕見，獨立的商人階層不復存在。⑧王軼、關淑芳：《民法典編纂需要協調好的六個關系》，載《法學雜志》2017年第1期。《商法通則》如何確定民事主體和商事主體的區(qū)分標準？如何區(qū)分民事行為和商事行為？商事主體與民事主體之間實施了法律行為，究竟應當適用商法還是民法？學者之間甚至連商事單行法和《商法通則》的適用順序都有較大爭議。⑨范健、王建文：《商法總論》，法律出版社2011年版，第142頁；張力：《商法的法源分析》，載《浙江社會科學》2014年第3期。此外，《民法總則》中有民法的基本原則，而《商法通則》中自然也有商法的基本原則，試問民法的基本原則和商法的基本原則如何并駕齊驅地合理適用？民法的誠實信用原則是否同時也是商法的基本原則？誠實信用原則是否需要在《商法通則》中重復規(guī)定？由此可見，如果在民法典和商事單行法的中間，插入一部獨立的《商法通則》，反而有可能會導致法律適用的混亂。

（四）商法的“去法典化”趨勢

立法實踐上首先采用民商合一立法體例的國家是瑞士。隨后，意大利也放棄民商分立制，于1942年制定了一部包括民商法在內的綜合性的新民法典。土耳其、泰國、匈牙利、南斯拉夫、俄羅斯等國也相繼采取民商合一制。⑩龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2001年4月第1版，第27頁。在民商合一的發(fā)展趨勢下，法國、德國、日本的商法典，難以適應實踐的需要，《商法典》的內容被逐漸掏空，呈現出去法典化的趨勢，目前這些國家的商法典已經被淡化，逐漸式微。

《法國商法典》目前絕大多數條款都已被廢除或修改,繼續(xù)有效的條款僅有140條，而完全保留最初行文的僅30個條款。?金邦貴譯：《法國商法典》，中國法制出版社2000年版，第1頁。《法國商法典》逐漸走向了去法典化，法國立法機關在大陸法系傳統的法典化思想影響下，一直在尋求商法的再法典化，但法國商法的再法典化并未從根本上解決其體系化與邏輯化不足的問題，因而法典編纂實際上演變成了法規(guī)匯編。?王建文：《法國商法：法典化、去法典化與再法典化》，載《西部法學評論》2008年第2期。所以法國商法典的很多內容也慢慢逃離商法典的大家庭，以致于法國人自己都懷疑拿破侖的商法典在當代法國，除了形式上的標桿作用或紀念意義之外，還有多大的實用價值。?聶衛(wèi)鋒：《〈法國商法典〉總則述評——歷史與當下》，載《比較法研究》2012年第3期。

《德國商法典》于1897年4月7日通過，1900年1月1日生效。在德國商法的發(fā)展過程中，有許多規(guī)范不斷獨立于商法。首先完成自身獨立并從商法分離出來的是公司法，其他還有一些內容，盡管從內容上或實際上屬于商法，也被從商法中分離出來或者干脆未曾歸入商法體系之中。目前《德國商法典》的核心內容僅剩下總綱性商法規(guī)范，增訂的商事賬簿的規(guī)范，雖大大擴充了原有內容，卻因為超越了商法規(guī)范而備受詬病，總之，《德國商法典》已經演變成為體系散亂的“怪物”：名為法典，卻未能實現體系化。?王建文：《德國商法法典化、去法典化與現代化：歷史脈絡與啟示》，載《法學雜志》2008年第5期。

《日本商法典》于1899年被議會通過，共分五編，第一編“總則”、第二編“公司”、第三編“商行為”、第四編“票據”和第五編“海商”，整個法典共計685條。?劉成杰、柳經緯：《日本最新商法典譯注》，中國政法大學出版社2012年3月第1版，第4頁。破產法、匯票本票法、支票法相繼獨立，2005年實現了公司法單行化，商法總則也進行大幅度修改，其中商業(yè)賬簿、商業(yè)登記等內容都基本上委任單行法律。2010年保險法正式實施，商法典中的保險部分正式廢止。最終日本現行商法典的編目僅余三編，即第一編“總則，第二編“商行為”和第三編“海商”，日本商法典的內容已經基本被掏空。

謝懷栻先生認為，德國、法國及日本這三個典型的民商分立的國家，商法典都已支離破碎，民事與商事的劃分也在逐漸合一。?謝懷栻：《外國民商法精要》，法律出版社2014年版，第53頁。我國當前主張制定《商法通則》，忽略了商法的去法典化趨勢，逆流而上，自然會面臨諸多問題。

（五）尊重中國民商合一的立法傳統

從中國立法歷史看，在中華民國制定民法典的時候，曾經考慮到我們國家到底是采取民商合一，還是民商分立。當時民國的立法院長胡漢民進行了考察后提案認為，應當采取民商合一的立法體例。?胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第26頁。在民法典之外，沒有另行制定商法典或商法通則，而是直接制定若干商事單行法。這種立法體例目前仍然在中國臺灣地區(qū)實施。臺灣民法典的立法實踐表明，采用民商合一的立法體例，在沒有商法典或商法通則的情況下，民法和商法運行狀況良好，并未出現嚴重的缺陷。中國大陸和中國臺灣地區(qū)具有同樣的法律文化傳統，臺灣采用民商合一的立法體例的成功經驗，也可以給我們一些啟示，側面證明中國大陸可以繼續(xù)秉承民商合一的立法傳統，《商法通則》的制定并非必不可少。

綜上所述，《商法通則》的立法定位模糊，沒有足夠的存在空間，容易導致法律適用的混亂，與商法的“去法典化”趨勢背道而馳，且與我國民商合一的立法傳統不合。事實上，民商合一的理念在《民法總則》《物權法》《合同法》等法律中均有明確的體現，如果另行制定《商法通則》，反而會導致民法和商法在不清不楚地分分合合中演變成混沌的狀態(tài)，因此我們應當繼續(xù)秉承民商合一的立法體例，不必另行單獨制定《商法通則》。

三、《商法通則》分解融合入民法典的立法建議

由于《民法總則》沒有充分體現商法的理念和立法安排，所以中國商法學界才再次提出了《商法通則》的立法建議。筆者認為，我們沒有必要另行制定《商法通則》，但是我們必須正視《民法總則》沒有充分考慮商事立法這一重大缺憾，應當在編纂民法典中加強商法的內容，尤其應當在《民法總則》中增補商法的內容。筆者認為，《商法通則》的立法建議在民法典編纂中具有重大的參考價值，我們應當利用編纂民法典的契機，將《商法通則》立法建議中的理念和一般制度，按照“分解融合”的方案，編纂入民法典的總則編和各個分編之中。

（一）商事主體：民法典總則編中規(guī)定商事主體

商事主體，本質上是在商事領域中的民事主體。既然我們秉承民商合一的立法體例，那么民事主體和商事主體應當統一作出安排。我們可以在民法典總則編民事主體中確立商事主體。商事主體的具體條文可以設計為：“商事主體，是指以營利為目的從事商業(yè)經營的特殊民事主體。商事主體包括從事商業(yè)經營的個人、個體工商戶、合伙、公司、企業(yè)、合作社等自然人、法人和非法人組織。”?于海涌：《中國民法典草案立法建議（提交稿）》，法律出版社2016年4月第1版，第21頁。

（二）商法適用：民法典總則編中規(guī)定民法和商法之間的適用規(guī)則

民法和商法的適應問題，通說認為，商法是民法的特別法，應該優(yōu)先適用；民法是一般法，在商法沒有特殊規(guī)定的情況下，補充適用民法的制度。因此在民法典總則編的民法適用部分，一方面應當確認商法在民法中的特殊地位，另一方面應當明確民法和商法之間的適用規(guī)則。建議將民法和商法之間的適用規(guī)則具體設計為：“公司法、海商法、票據法、保險法、信托法等商法為民法的特別法。商法有特別規(guī)定的，優(yōu)先適用商法的特別規(guī)定；商法沒有特別規(guī)定的，適用民法的一般規(guī)定。”?同注?，第23頁。

（三）商事慣例：民法典總則編中規(guī)定商事慣例的法源地位

商事慣例是在長期的商業(yè)實踐中形成的具有較強的針對性且有一定程度的普遍適用性的規(guī)則。賦予商事慣例的法源地位，有助于維護交易的穩(wěn)定性，保障交易安全，降低交易的成本。在民法典總則編的法源部分，可以將關于商事慣例的條文設計為：“對于法律沒有規(guī)定的立法漏洞，法官應參照民俗習慣和商業(yè)慣例在漏洞補充后進行裁判。如沒有相應的民俗習慣和商業(yè)慣例，法官按照自己如作為立法者應當提出的規(guī)則進行裁判。在裁判中，法官應盡可能考慮普遍認可的司法判例和理論學說。”?同注?，第22頁。

（四）商事行為：民法典總則編中規(guī)定商事行為

商事行為是民事法律行為在商事領域的具體表現，仍然是基于意思表示設立、變更、終止權利義務的行為。當然，民法典必須考慮商事行為的特殊之處，應當體現商事交易的營利性，特別關注交易安全及交易效率。關于商事行為的法律條文可以具體設計為：“對于商主體以營利為目的而實施的民事法律行為，在認定其效力時，應當考慮商主體對交易安全和交易效率的客觀需求。在商事主體以營利為目的而實施的民事法律行為，可以根據該法律行為的外觀判定其法律效力。”?同注?，第52頁。

（五）商業(yè)名稱：民法典人格權編中規(guī)定商業(yè)名稱

《民法總則》和《民法通則》相比，關于民法的調整范圍的規(guī)定有一個顯著的變化。《民法通則》規(guī)定民法的調整對象是平等主體之間的財產關系和人身關系；《民法總則》則不然，把人身關系提到前面，而把財產關系放在后面。這意味著立法者的理念有一個顯著的變化，即立法者把人身關系放在更為重要的地位。盡管立法機關在理念上把人身關系放在突出的地位，但是在民法典編纂中，人格權是否要獨立成編，到目前還不清楚。如果人格權能夠獨立成編的話，可以在人格權編規(guī)定商業(yè)名稱。關于商業(yè)名稱的條文大致可以設計為：“商業(yè)名稱是商事主體在營業(yè)活動中使用的名稱。商事主體有權決定使用其商業(yè)名稱，在同一登記地域和同一營業(yè)范圍內，不得使用與他人已登記或已使用的商號相同或類似的商業(yè)名稱。”?同注?，第88頁。

（六）商事營業(yè)轉讓：民法典合同編中專門規(guī)定營業(yè)轉讓合同

商事營業(yè)轉讓涉及到營業(yè)資產的范圍、交付方式、價款支付、勞動關系的維持、競業(yè)禁止、債權債務的移轉等一系列內容。建議在民法典合同編中增加一種新型的有名合同——商事營業(yè)轉讓合同。關于商事營業(yè)轉讓合同的條文大致可以設計為：“商事營業(yè)轉讓合同，是指商事主體將其全部或部分營業(yè)資產進行整體轉讓給受讓人的合同。商事營業(yè)轉讓合同應當采用書面形式。”?同注?，第289頁。

四、結論：分解融合是民法典編纂中民商合一的現實路徑選擇

全國人大已經明確表示民法典的編纂采用民商合一的立法體例，那么民法典的編纂理所當然地包含商事立法之內容。事實上，民商合一的理念和制度設計在《民法總則》 《物權法》 《合同法》中均有明確地體現。《民法總則》正是按照是否存在商業(yè)營利為標準，從而將法人劃分為營利法人和非營利法人；《物權法》正是考慮了商事活動的特殊性，專門規(guī)定了商事留置權；《合同法》中更是規(guī)定了買賣、租賃、融資租賃、行紀、居間等大量的商事合同。在這種情況下，我們只能秉承民商合一的立法體例繼續(xù)完成立法。如果另行制定《商法通則》，在民法典和商事單行法之間插入一部獨立的《商法通則》，事實上就會出現民商分立的情形，反而會導致民法和商法在不清不楚的分分合合中演變成混沌的狀態(tài)，甚至導致法律適用的困難。按照筆者粗淺的制度設計，將商法的理念和一般制度分散融合進民法典中，同時將各個特殊商業(yè)領域的立法繼續(xù)保留在商事單行法，以此貫徹民商合一的立法規(guī)劃。這種立法安排，不僅在民法典的編纂中突出商法的理念，而且商事主體、商事行為、商事代理、商業(yè)慣例、商業(yè)名稱、商事營業(yè)轉讓等主要商法制度都在民法典中得到體現，其秉承了民商合一的立法體例，有利于未來厘清民法和商法的適用規(guī)則，具有較強的可操作性，也許可以成為一種實現民商合一的可行性方案。