上海自貿區負面清單模式分析及其制度完善

(四川大學 四川 成都 610000)

一、準入前國民待遇與負面清單概述

(一)準入前國民待遇的內涵

準入前國民待遇是指在市場準入時期，外資即可享受到與東道國相同待遇的一種外資準入模式。與其他外資準入模式相比，準入前國民待遇制度給了外國投資者更大限度的公平待遇。

(二)“負面清單”

在簽訂國家間的投資協定時，每個國家應對協議中規定的義務認真履行，但與此同時這些國家有權對特定的義務做出與協議不同的規定。將這些不同規定以書面形式列出，就是我們所說的“負面清單。

①負面清單模式的優勢在于，將國家對于外資投資進行束縛的范圍和措施通過書面形式明確列出，使外商可以了解到哪些產業的投資受限，外商就可以選擇不投資部分產業，或者在投資前先自行進行整改，使該項投資符合國民待遇、最惠國待遇或高管要求.

二、上海自貿區負面清單制度

我國于2017年6月19日發布了國務院印發《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2017年版)》。

(一)2017版負面清單的進步

1.限制減少。與2014版相比，2017版負面清單共減少了10個條目、27項措施。減少的條目包括軌道交通設備制造、醫藥制造、道路運輸、保險業務、會計審計、其他商業服務等6條。減少的措施包括采礦業中的貴金屬(金、銀、鉑族)勘察、開采等；制造業中的3噸級以上民用直升機設計與制造需中方控股等。另外，部分措施雖然沒有取消，但也放寬了限制。例如漁業中的禁止投資中國管轄海域及內陸水產品捕撈，改為在中國境內及其管轄水域從事漁業活動，須經中國政府批準。②

2.規定細化，分類合理。2017版負面清單在數量上縮減了約束的內容，但對于依然羅列在清單上的其他條款則規定得更加細化。采礦業中，對于石油和天然氣開采及開采輔助活動，上一版負面清單中僅規定投資煤層氣、石油、天然氣的勘探、開發須合資、合作，而2017版負面清單中明確規定了投資石油、天然氣、煤層氣的勘探、開發，須通過與中國政府批準的具有對外合作專營權的油氣公司簽署產品分成合同方式進行。③

3.做“增減法”，有增有減，保護民族產業。2017版負面清單對于部分已存在的管理措施增加限制。例如，上一版負面清單中，對于交通運輸、倉儲和郵政業，規定禁止投資空中交通管制系統，而2017版中增加規定“禁止經營”④。

同時，2017版負面清單增設了一部分新的特別管理措施。例如，對于信息傳輸、軟件和信息技術服務業，規定增值電信業務(電子商務除外)外資比例不超過50%。對于租賃和商務服務業，規定禁止從事中國法律事務，不得成為國內律師事務所合伙人等。⑤

(二)2017版負面清單的不足

1.文本中信息不完善。通常國際條約的負面清單中還會列出相應的政府層級和對特別管理措施的說明，同時在措施這一欄中標明相應的國內法依據。在2017版負面清單中，可以看到特別限制措施這一欄對措施的描述都較為簡單。這些限制措施的法律依據都無法從清單中直接獲知，而且，有些限制措施的表述非常不明確。

2.不同位階法律法規間關系的處理。對于外資準入管理，我國目前存在兩套管理制度，指導目錄與負面清單。就《2017年負面清單》與《2015指導目錄》來看，指導目錄在負面清單之前制定，負面清單是在指導目錄的基礎上再進行細化規定。指導目錄的地位顯然優于負面清單⑥。這兩者之間的關系需要進一步厘清，以避免實踐中發生不必要的沖突。

3.外資準入程序透明度較低。程序透明不僅要求負面清單內容清晰準確，還包括整個外資準入過程中全面的透明公開，從而創造一個公平的市場競爭環境，以吸引外資的積極參與。

美國2012年BIT范本⑦可謂是透明度高要求的典范，從措施的提出到公眾參與到清單最后發布，從信息的提供到實施，再到爭議解決，對整個過程均做出了詳盡嚴格的規定，雖然《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》中已將透明度原則和規定納入其中，并設計了新的投訴機制輔助司法行政救濟，但其仍然達不到美國2012年BIT范本的透明程度。

三、上海自貿區負面清單制度的改進措施

(一)提高程序透明度

準確度的提高可以在一定程度上提升清單的透明度，但透明度不僅包含措辭準確度，還包括在負面清單的起草、發布、實施和爭議解決各個階段的程序透明。整個過程的可參與性，尤其在形成階段，對創建公平的投資環境至關重要。

(二)協調各級法律法規的關系

首先，同一層級與不同層級之間的立法應保持協調統一，以避免立法沖突造成不必要的爭議。同時，對于多個自貿區之間的關系，應在統一的全國性負面清單下體現出區域特色。為了最終在國際條約中使用負面清單模式，一國應適用統一的負面清單，各自制定不同的負面清單從長遠來看并不合理。但可以考慮采取不同的擴大開放措施，以最有效地促進區域經濟。

(三)落實配套政策

不僅要出臺一系列配套的支持政策，這些政策應及時與實務操作相銜接。負面清單模式不只是限制外資的方法，更重要的是為了便利外資投入到允許的行業中。若支持政策僅停留于紙面上而與實踐不相符，那么負面清單模式對外資的吸引力將大幅下降。

【注釋】

①商舒.中國(上海)自由貿易試驗區外資準入的負面清單.法學，2014年第1期

②自由貿易實驗區外商投資準入特別管理措施(負面清單),2017版第5條

③自由貿易實驗區外商投資準入特別管理措施(負面清單),2017版第7條

④自由貿易實驗區外商投資準入特別管理措施(負面清單),2017版第37條

⑤自由貿易實驗區外商投資準入特別管理措施(負面清單),2017版第41條、第44條、第59條、第60條、第66條

⑥李晶.中國(上海)自貿區負面清單的法律性質及其制度完善.江西社會科學,2015年第1期,頁156

⑦2012年4月22日,美國政府公布了2012版雙邊投資條約(BIT)的示范文本，簡稱2012版示范文本