中國反壟斷法一瞥

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《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)經過長達13年的反復醞釀和討論于2007年8月30日在第十屆全國人大常委會第二十九次會議上徹底揭掉面紗，并于2008年8月1日起正式施行，到今年，該法已正式施行十年整。我國《反壟斷法》的頒布，在我國法律進程中具有里程碑的意義，更是有人將其稱為“經濟憲法”。但是，我們應當清醒的看到，盡管經過了13年之久的起草，且已正式實施10年，就其近年發揮的作用以及立法技術和規范內容等方面，這部法律仍然遭受著頗多爭議和討論。著重從以下幾方面進行探討。

一、《反壟斷法》是否切實可行——配套規定問題

我國《反壟斷法》一共僅有8章57條。但其內容包含了壟斷協議、濫用市場地位、經營者集中，以及有中國特色的反行政壟斷等。從《反壟斷法》條文中我們可以看到，它的規定多數大而概括、泛而不具體，包含大量原則性、抽象性的法律條款和術語。僅靠《反壟斷法》中空洞的條文，勢必不能使這部法律做到切實可行。因此，《反壟斷法》施行以來，已制定了多項配套規定。除了行政法規《關于經營者集中申報標準的規定》以外，還有《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》以及最高法的多項司法解釋，而國家商務部、發改委及工商總局也頒布了多項部門規章以及公告、決定等，從執法程序、處分標準、操作規范等多方面進行了整合和細化。

隨著社會的發展，實際生活中會出現一些新的違法行為，而現行的法律卻可能沒有相應的處理處罰規定，會導致這些行為得不到及時、有效的處理。為此，應繼續及時制定專門的配套規定和實施細則，并補充規定一些新的違法行為表現形式及量化標準，以進一步完善責任追究制度，切實維護社會秩序，保證《反壟斷法》的有效實施。

二、我國《反壟斷法》是否應規制行政壟斷

通常認為，行政壟斷是指行政機關濫用行政權利干預市場競爭的行為。壟斷可分為兩類，一類是經濟性壟斷，一類是行政性壟斷。行政性壟斷是經濟權力與行政權力結合的產物，是政府運用行政權力參與而形成的壟斷。

對于是否應由反壟斷法來規制行政壟斷，在立法過程中有兩種截然對立的學術觀點。一說認為反壟斷法一般只反對私人經濟壟斷，對于行政壟斷應從政治改革、轉換政府職能和完善行政法入手，而不應將政治問題用屬于經濟法性質的反壟斷法來加以解決。另一說認為行政壟斷因為扭曲市場交易、保護落后、使資源不能合理配置等問題而進入反壟斷法調整范圍，通過反壟斷法規制行政壟斷是很多轉軌時期國家的普遍做法，如俄羅斯、烏克蘭、保加利亞等。

我國《反壟斷法》中專設一章規定了行政性壟斷問題。其中列舉了禁止的行政性壟斷行為，包括強制買賣、地區壟斷、部門和行業壟斷、強制聯合以及制定具有限制競爭影響的行政規定等。同時也對違法的行政機關及其直接負責人規定了相應責任。行政壟斷是中國特有的現象，是與傳統的計劃經濟密切聯系的。

但是同時，從我國《反壟斷法》的規定中可以看出，“濫用行政權力”是行政性壟斷違法的重要前提，換句話說，如果依照法律規定，甚至依照政策規定授予的壟斷似乎就不會構成《反壟斷法》所禁止的行政性壟斷。那么由此可得出，人們所期望的《反壟斷法》在破除行政性壟斷上的作用在未來似乎并不會十分明顯，因為要證明“濫用行政權力”在電信、電力、鐵路、煤礦、郵政等行業的存在恐非易事。因此，對于行政性壟斷行為的表現方式，反壟斷法還應該進行準確全面的的歸納。

另外，在行政性壟斷法律責任的規定上，《反壟斷法》第51條僅僅是重申了《反不正當競爭法》第30條的規定，這也顯然缺乏明確的法律規制。

三、《反壟斷法》與《反不正當競爭法》的沖突與協調

在立法體例上，世界各國反壟斷法的模式主要有三種：一種是反不正當競爭與反壟斷合并立法，即采取單一法典涵蓋雙重法域的模式(如美國的反托拉斯法，歐共體競爭法和加拿大《競爭法》等)；另一種是反不正當競爭與反壟斷分別立法，即分門別類地制定兩部單行法規(如日本的《關于禁止私人壟斷及確保公正交易的法律》，韓國的《限制壟斷與公平交易法》等)；還有一種是對不正當競爭行為的制約不專門立法，只援用民法或適用法律一般規則(如法國、英國)。我國采用的是第二種模式，即在保留現有的《反不正當競爭法》的情況下，制定了一部專門的《反壟斷法》來規制壟斷。我國這樣立法的原理是，因為壟斷和不正當競爭是兩種截然不同的違法行為，對這兩類不同的行為應采取不同的規制標準和原則。

在美國，州政府的限制競爭行為與私人的反競爭行為一樣，一直受到反托拉斯法的約束。歐共體競爭法中，對成員國政府限制競爭行為的規制自20世紀80年代中期后也被提上議事日程，對國家援助的規制是其目前的熱點問題。而對于俄羅斯等轉型國家，在競爭法立法之初就選擇了對行政性壟斷進行全面規制的立法模式。因此，可以看出，由競爭法規制行政壟斷行為，是各國普遍為之的做法。

總體來說，我國的《反不正當競爭法》與《反壟斷法》是相互交叉和相互補充而相互之間又存在明顯差異的關系，兩法既有割不斷的聯系，又有顯著區別。應使兩法充分配合好，為我國的經濟秩序服務。

四、《反壟斷法》執法機構

是否設置一個獨立的反壟斷執法機構是反壟斷法存在的重大爭議之一。目前我國反壟斷執法機構依舊根據“三定”方案規定，商務部反壟斷局依法對經營者集中行為進行反壟斷審查，指導我國企業在國外的反壟斷應訴工作；國家發改委價格監督檢查司負責價格檢查，依法查處價格壟斷行為；國家工商總局則設反壟斷與不正當競爭執法局，負責除價格壟斷行為以外的壟斷協議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭的具體反壟斷執法。由此表明，我國反壟斷機構的設置為雙層結構模式，即國務院反壟斷委員會+承擔反壟斷執法職責的機構，局面仍為政府機構多頭執法。

對于這個二元、多機構的執法機制，很多人存有非議。目前世界范圍的經驗，可概括為“法定機構，法定程序，獨立行使職權，嚴格統一執法”。絕大多數國家或地區，都設置了具有獨立地位的反壟斷執法機關，如日本的公平交易委員會、德國的卡特爾局、我國臺灣地區的公平交易委員會等。當然，也有個別多頭執法的機構設置，如美國的司法部和聯邦貿易委員會，但美國完善的民主政治和司法體制可以保證執法的公正性。在我國目前體制下，多頭執法不僅極大的浪費資源，容易發生管轄權沖突的問題，而且難以實現合理的分工和相互配合，會直接影響《反壟斷法》執行的有效率和權威。

但是，我國多位專業人士表示，目前的這種執法格局已經是一種最佳模式。有學者認為，建立一個獨立、權威的執法機構是最理想的狀態，但在我國目前政府行政體制上還無法實現。因此，可以在現行體制下，選擇相應的措施。如借鑒中央銀行體制，垂直領導、跨省區管理，以擺脫地方利益糾葛；同時使國務院反壟斷委員會真正發揮對各執法機關的分工協調作用；最后，完善我國行政訴訟制度，使法院能夠切實參與反壟斷執法機構行政裁決的司法審查。

五、《反壟斷法》的適用除外及知識產權問題

由于市場競爭、壟斷以及規模經濟之間的特殊關系，也由于各國特有的文化傳統、經濟政策和價值目標的差異，反壟斷法對于特定時期或特定領域的壟斷狀態或壟斷行為需要適用除外。

適用除外也可以稱為豁免適用，指基于特定目的，對違反反壟斷法基本原則、基本制度的特定行業、特定企業或其特定行為，不適用或豁免適用反壟斷法的制度。適用除外制度的規定在各國有不同的立法形式，有的在反壟斷法中專章規定，也有的以特別法的形式予以規定。我國《反壟斷法》第7、15、28、55、56條等涉及適用除外的規定。

由于各國國情不同，設置適用除外的范圍和對象并非完全相同，主要涉及自然壟斷行業、金融行業、農業、知識產權的正當行使以及合理化的壟斷協議。我國《反壟斷法》除了一些專營專賣等的保護措施外，在第55條和第56條明確規定對農業和知識產權正當使用設置適用除外。

農業在反壟斷法中享有適用除外之待遇，是現代市場經濟國家反壟斷法的通行做法，它和扶持與補貼共同構成現代各國的農業保護政策。但是，對知識產權的適用除外，在理論上卻存在不同的看法。

隨著經濟全球化的發展，我們無法回避國際經濟交往中基于知識產權濫用而形成的各種貿易與合作壁壘，尤其是在中國加入WTO后，傳統的關稅壁壘和非關稅壁壘逐步淡化，技術壁壘的力量則日益凸顯。跨國公司不僅僅把知識產權當做一個法律手段運用，而且當做一種市場策略在使用。今天很多的中國企業在海外遭受的知識產權訴訟，恰恰是國外企業集團在濫用它們的知識產權。

當然，基于知識產權而形成的市場支配力并不當然構成非法壟斷，只有當知識產權被用作限制競爭的工具時，才受到反壟斷法的規制。由于反壟斷法的社會本位和特有的調整手段，其對知識產權濫用行為的規制不同于私權規范“權力約束權力”的機制，而是通過“權力限制權利”的強制性干預解決知識產權使用過程中的利益沖突并維護自由競爭秩序的這一公共性價值。

在反壟斷法與知識產權保護的沖突問題上，更為棘手的問題是在實踐中如何判斷某項知識產權使用行為構成了非法壟斷。這是一個非常復雜的問題。在美國，為了使人們更好的判斷《知識產權許可協議是否違反反壟斷法，司法部和聯邦貿易委員會于1995年4月聯合發布了《知識產權許可的反托拉斯指南》。1999年日本公平交易委員會發布的《專利和技術秘密許可協議中的反壟斷法指導方針》，其目的也是為了減少反壟斷與知識產權保護的沖突問題。2004年5月1日生效的《歐共體第772號條例》與美國的《指南》相比，有了更為完善的規定。

盡管我們《反壟斷法》第55條明確了知識產權與反壟斷法的基本關系，但我們還需要結合中國國情并借鑒歐美、日本以及我國臺灣地區的經驗，對于事件中可能出現的知識產權濫用行為進行歸納和總結，由反壟斷法執法機關發布相關的規范性文件，這些規范性文件不僅可增加執法機關適用法律的可操作性，也是人們對知識產權合法利用的界限有一個相對確定的判斷和預期。