論宣告死亡后婚姻關系

(武漢大學法學院 湖北 武漢 430072)

一、立法現狀之評述

(一)民法總則的進步之處

《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱“民法總則”)第51條規定了宣告死亡撤銷后婚姻關系的效力。與《<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》(以下簡稱“民通意見”)相比最明顯的區別就是刪除再婚后配偶又死亡的情形，增加原婚姻關系自行恢復的除外情形，即其配偶向婚姻登記機關書面聲明不愿意恢復。從這兩方面規定來看，民法總則具有一定進步之處。

一方面，再婚后配偶又死亡的情形即宣告死亡人的配偶在宣告死亡后結婚，而配偶(宣告死亡人的配偶)在再婚時的新配偶婚后死亡，也不影響雙方的婚姻效力，雙方在締結婚姻時，宣告死亡人與其配偶的婚姻關系就消滅，因此無須規定此種情形，應予以刪除。另一方面，增加配偶向婚姻登記機關書面聲明不愿意恢復的條款，宣告死亡撤銷導致婚姻關系自動恢復，若是沒有再行結婚，但是又不想恢復原婚姻關系的情形下，配偶的婚姻自主選擇權得不到有利保障，第51條保護了其配偶的獨身意愿，而非強制恢復原婚姻關系。盡管婚姻關系隨著死亡宣告而消滅，但如果沒有再婚或者主動聲明不愿意恢復，婚姻關系隨著死亡宣告的而撤銷而自動恢復。這種立法規定在保護配偶的婚姻意愿以及其他利害關系人財產、人身利益方面，做了妥當的平衡。①

(二)民法總則的不足之處

從全國人大法工委出臺的三次審議意見稿對比來看，此條是不斷進行修改的。三審稿：“被宣告死亡的人的婚姻關系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被撤銷的，夫妻關系自撤銷死亡宣告之日起自行恢復，但其配偶再婚或者向婚姻登記機關聲明不愿意恢復的除外。”二審稿：“被宣告死亡的人的婚姻關系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被撤銷的，夫妻關系自撤銷死亡宣告之日起自行恢復，但其配偶再婚或者不愿意恢復的除外。”一審稿：“被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被撤銷，其配偶未再婚的，夫妻關系自撤銷死亡宣告之日起自行恢復，任何一方不愿意自行恢復的除外；其配偶再婚的，夫妻關系不自行恢復。”一審稿與二審稿都未對聲明機關進行規定，一審稿夫妻雙方都可以選擇不恢復，二審稿與三審稿僅僅賦予了被宣告死亡配偶不愿恢復的選擇權，而對被撤銷一方并未賦予選擇權。三審稿與最后頒布的民法總則一致。社科院與法學會版本未考慮到夫妻的婚姻自主選擇權，與民通意見的規定基本一致，并沒有實質性的改變。在由張素華主編《<民法總則>建議稿》第65條中：“被宣告死亡的人的婚姻關系，自死亡宣告之日起消滅，死亡宣告被人民法院撤銷的，夫妻關系自撤銷死亡宣告之日起自行恢復，但其配偶再婚或者向人民法院聲明不愿意恢復的除外。”②此版條文與民法總則不同之處就在于聲明機關不同。

通過比較發現，各建議稿以及民法總則都沒有涉及到對被宣告死亡人新締結婚姻的規定，并且在宣告死亡撤銷后對婚姻恢復除外條件的程序規則也未做規定。增加的配偶向“婚姻登記機關聲明不愿意恢復的除外”，這在實踐中不僅可操作性較低,且成本較大。這意味著配偶在法院宣告死亡后還要向婚姻登記機關聲明，不僅程序復雜，而且操作性差。比如聲明應向哪一個婚姻登記機關聲明？有無時間限制？該聲明是否應該予以公示？③究竟僅被撤銷宣告死亡人之配偶還是雙方都有權聲明不愿意恢復恢復婚呢？聲明是否需要規定期限限制？

二、宣告死亡后原婚姻效力

民法總則規定自然人被宣告死亡后，其與原配偶婚姻關系消滅，但是這種消滅不是完全意義上的消滅。從各國立法例來看，宣告死亡后原婚姻關系消滅是毋庸置疑的，但是消滅的時間和條件有所不同，可分為兩類，一種是婚姻關系當然消滅，第二種是婚姻關系相對消滅。

(一)絕對消滅主義立法模式

法國民法典第128條第3款：失蹤人的配偶可以重新締結婚姻，以及第132條：即使宣告失蹤的判決已被撤銷，失蹤人的婚姻仍然解除。④越南第82條第1款：1.法院宣告某人死亡的判決發生法律效力后，被宣告死亡人的婚姻關系、家庭關系和其他人身關系，依實際死亡處理。⑤越南民法典規定較為直接，被宣告死亡之人的婚姻關系與實際死亡之人婚姻效力同樣消滅，婚姻關系當然消滅；雖然法國民法典并未直接規定宣告死亡后，原婚姻關系無效，但是其賦予了被宣告死亡人之配偶重新締結婚姻的權利，實質上是否認原婚姻關系繼續存續，并且對原婚姻關系消滅也并沒有附加任何除外條件。魁北克民法典第97條規定：宣告死亡判決因被宣告死亡人返回終止效力，但關于婚姻或民事結合解除的，效力維持。⑥雖然沒有直接規定宣告死亡后的原婚姻關系，但是通過對宣告死亡判決終止后規定，不影響婚姻關系的解除，不論惡意與否。埃塞俄比亞民法典第163條第1款規定：自宣告失蹤判決生效之日起，失蹤人的婚姻關系終結。⑦南非《基于死亡推定而引起的婚姻解除法案》改變了死亡推定的判決在婚姻終止方面的效力，即如果失蹤人重新出現，死亡推定將推翻，但婚姻關系卻不再恢復。⑧瑞士民法典第38條第3款：宣告死亡后，婚姻關系解銷。⑨

(二)相對消滅主義立法模式

1.配偶再婚時原婚姻關系消滅

德國民法典1319條第2款規定：新婚姻締結時，前婚姻被解除，但新婚姻的配偶雙方在結婚時知道被宣告死亡的配偶在死亡宣告時仍生存的除外。⑩德國立法例并不承認宣告死亡后原婚姻關系即告消滅，只有當原配偶新締結婚姻時，才會解除原婚姻。《意大利民法典》第65條：當宣告死亡的判決進入可執行階段，配偶一方可以再婚。第68條規定，如果被宣告死亡人重新出現或者有尚生存的證明，則根據第65條締結的婚姻無效。意大利民法典通過否認新婚姻的效力而采相對消滅主義立法模式。葡萄牙民法典對此問題也做出了規定，第115條規定：推定死亡之宣告，產生于與死亡相同之效果，但不解銷婚姻，且不影響116條的適用。第116條規定：以民事方式結婚的配偶得再婚；如失蹤人返回或在失蹤人配偶再婚時獲得失蹤人仍生存的消息，則先前之婚姻視為于作出推定死亡宣告之日以離婚的方式解銷。由于澳門承襲葡萄牙的民法典編纂，澳門民法典第101、102條與葡萄牙民法典在規定上如出一轍，二者在宣告死亡后原婚姻關系上都承認原婚姻關系的繼續存在，但是當被宣告死亡之人的配偶再婚，原婚姻關系就從被宣告死亡之日消滅，在一般情形下，只要被宣告死亡之人配偶未再婚，原婚姻關系就正常存續，因此原婚姻關系并不是絕對消滅，而是有條件的消滅。

2.法院賦予配偶再婚的權利時原婚姻關系消滅

《最新路易斯安那民法典》第101條規定婚姻由下列原因終止：夫妻一方死亡；離婚；相對無效的婚姻，由司法機關宣告婚姻無效；法院依法發布命令賦予推定死亡者的夫妻以再婚的權利。此條規定并沒有直接規定在宣告死亡的章節中，而是規定在婚姻終止狀態事由中，這種立法例不同于以法國為代表的采絕對消滅主義立法例的規定，與以德國為代表的采相對消滅主義立法例規定相似，二者都未承認宣告死亡后婚姻關系即告消滅，但是二者都是在宣告死亡后以一定條件成就原婚姻關系消滅，只不過路易斯安那民法典中原婚姻消滅，是由于司法機關介入，并非如德國法中婚姻消滅是由于配偶再婚這種民法行為的，即二者原婚姻關系消滅的成就條件不同，因此應把此種法律規定的情形歸為相對消滅主義的立法模式。

(三)我國立法模式辨析

我國在民法總則中規定宣告死亡的效力等同于真實死亡的效力，也就是說宣告死亡后婚姻關系與自然人真實死亡后婚姻關系是同樣的消滅，但其實《民法總則》第51條規定與上述兩類立法模式都不相同。一方面，第51條并沒有采取婚姻關系絕對消滅主義立法例，作出死亡宣告后，被宣告死亡之人婚姻關系消滅。當死亡宣告被撤銷后，若無法律規定的除外情形，則原婚姻關系恢復，原婚姻關系并不是絕對消滅，是有恢復的可能性的；另一方面，我國也未采取相對消滅主義立法例，看似與德國相同，實質上是有差別的：德國規定在作出宣告死亡后，生存配偶締結新的婚姻原婚姻關系才消滅，一般來說作出宣告死亡與締結新婚姻會有一個時間差，在宣告死亡后締結新婚姻前，原婚姻關系還是有效，而我國規定死亡宣告之日原婚姻關系消滅，生存配偶締結新婚姻關系只是在撤銷宣告死亡后對原婚姻關系的恢復有影響，其實質上是在時間上逆向推導前婚姻關系的效力，當發生時間在后面的撤銷死亡宣告以及除外條件排除時，才能對原婚姻關系進行判斷，而德國民法規定是在一個順時的時間軸上決定原婚姻關系的效力，無須從后往前推導原婚姻關系。

三、被宣告死亡之人新締結婚姻的情形

各國雖然都規定宣告死亡后婚姻關系問題，但是都沒有被宣告死亡人在宣告死亡后新締結的婚姻的規定。宣告死亡人新締結婚姻效力一直是立法上的空白，筆者通過文獻查找，發現研究重點集中于被宣告死亡人再婚是否構成重婚罪領域。筆者認為，既然宣告死亡是民法制度，就其是否及于公法上的效力不應過多論證，此處暫且不論刑法上的犯罪構成要件，僅就民法上宣告死亡之人在宣告死亡期間締結新婚姻的效力進行判定。

(一)絕對消滅主義立法模式

在絕對消滅主義立法例下，原婚姻關系消滅的效力是不可逆轉的，因此失蹤人被宣告死亡后，配偶擁有再婚選擇權，有權和第三人締結新的婚姻關系。而無論配偶是否締結新的婚姻，對被宣告死亡本人而言，不論是否知道自己被宣告死亡的事實，原婚姻關系消滅的效力及于被宣告死亡之人，其與第三人締結婚姻關系時處于無配偶狀態，應當認為被宣告死亡者與第三人的婚姻有效。

(二)相對消滅主義立法模式

在此種立法例下，被宣告死亡人在宣告死亡后與第三人締結的婚姻是否有效，應當取決于該婚姻締結時原配偶是否新締結婚姻。如果被宣告死亡人與第三人締結婚姻關系時原配偶已再婚，原配偶的再婚直接導致原婚姻關系徹底消滅，被宣告死亡之人已經不處于原來的婚姻關系中，因此被宣告死亡人與第三人的婚姻關系有效；如果被宣告死亡人與第三人締結婚姻關系時配偶尚未再婚，此時原婚姻效力仍然存在，被宣告死亡人在婚姻關系存續期間又與第三人締結婚姻關系的，新締結的婚姻無效，原婚姻繼續存續。

(三)我國的立法選擇

有人認為：被宣告死亡之人的再婚情況，無論其出于何種原因，都應屬無效婚姻。筆者認為此看法過于絕對。對于被宣告死亡人再婚的情形應該從其主觀善意惡意、其配偶是否新締結婚姻的情形區分討論。無論本人是否知道自己被宣告死亡，他對自己的婚姻效力的理解不會因為宣告死亡的發生而產生疑問，因此筆者認為在討論被宣告死亡之人新締結的婚姻效力下，對本人是否知曉自己被宣告死亡是無須討論的。

宣告死亡后，原婚姻關系消滅，其已經恢復單身狀態，在宣告死亡期間，其權利能力和行為能力都沒有因為死亡宣告而消滅，其實際發生的法律行為并不會因此受影響，原婚姻關系已經消滅，宣告死亡之人在死亡宣告后新締結婚姻應屬有效。此時應區分被宣告死亡人是善意還是惡意，如果被宣告死亡之人惡意利用宣告死亡再婚，原配偶也未再婚的，侵犯原配偶的婚姻權，應認定原婚姻有效，新締結的婚姻無效；但是如果原配偶再婚的，雙方都締結新的婚姻關系，即使其惡意也無須撤銷新締結婚姻，因為撤銷新締結的婚姻也會損害原配偶的婚姻自主權，徒增司法成本。如果宣告死亡人并非惡意利用宣告死亡再婚，在宣告死亡期間，被宣告死亡人與他人產生感情，此時因宣告死亡人已經失蹤一段時間，原婚姻關系也只是形式上的婚姻，無論原配偶是否再婚，都不應強行認定原婚姻有效，新締結的婚姻即有效。

綜上，只有在原配偶未再婚且被宣告死亡人惡意結婚情形下，宣告死亡人新締結的婚姻無效。

四、宣告死亡撤銷后原婚姻關系

在絕對消滅主義立法例下，死亡宣告被撤銷后，原婚姻關系當然消滅，此時探討原婚姻關系是沒有任何意義的。因此，筆者在相對消滅主義立法例下探討原婚姻。

(一)死亡宣告撤銷后，原婚姻關系自動恢復

意大利民法典第68條規定再婚的無效：如被宣告死亡之人重新出現或有被宣告死亡之人尚生存的證明，則根據本法第65條締結的婚姻無效。意大利的規定并未直接說明原婚姻關系自動恢復，在宣告死亡人出現或有生存證明后，配偶新締結的婚姻無效，讓步于原婚姻關系。

(二)死亡宣告撤銷后，原婚姻關系不能自動恢復

在相對消滅主義立法例下，宣告死亡后原婚姻關系消滅的條件是配偶再婚的情形下，撤銷宣告后原婚姻關系恢復的阻礙為原配偶再婚，但是也不僅僅局限于這一條件。埃塞俄比亞民法典第163條規定：(2)失蹤人的配偶在收到失蹤人最后音訊之日后締結的婚姻只能由失蹤人本人攻擊。(3)盡管有第(2)款的規定，上述婚姻也可由檢察官攻擊，只要他能確切無疑地證明，失蹤人在提起訴訟之日仍存活于世。埃塞俄比亞民法典雖然沒有規定宣告死亡，但是在宣告失蹤的規定上有一定借鑒意義，對于配偶新締結的婚姻，只有失蹤人以及有確切證據證明失蹤人存活的檢察官才能對新婚姻提出異議。雖然未提到原婚姻，但是對于新婚姻的攻擊可以理解為對原婚姻的恢復。越南民法典第83條第2款規定除外條件，自法院撤銷原判決之日起，被宣告死亡人的人身關系自動恢復，但以下情形除外：(1)若法院依本法典第78條第2款的規定已判決被宣告死亡人的妻或夫與其離婚，則該離婚判決仍具有法律效力。(2)若被宣告死亡人的妻或夫與他人結婚，則該結婚仍然具有法律效力。由于越南允許在宣告后原配偶向法院提出離婚，因此即使死亡宣告被撤銷，只要持有法院的離婚判決也可不恢復原來的婚姻，除了配偶再婚，離婚判決也是除外條件。民法總則也規定自動恢復原婚姻關系的除外條件：即配偶再婚與被宣告死亡人配偶聲明不愿意恢復婚姻。后者在各國立法中都未進行過規定，是比較先進的立法。

五、除外條件的程序規則完善

經上文論述，宣告死亡撤銷后婚姻關系的效力問題需要進一步通過司法解釋進行規定，筆者建議可以進行如下規定：法院在撤銷宣告死亡后，其配偶可以在知道或應當知道撤銷死亡宣告后1個月內可以向法院聲明，人民法院需要將解除婚姻關系進行公示。

(一)向法院聲明

有學者認為：為了具有公示效果，配偶須向婚姻登記機關聲明不愿意婚姻關系。筆者不贊同，之所以選擇法院而非婚姻登記機關原因有三：

1.簡化訴訟成本以及方便當事人

直接向撤銷宣告死亡的機關聲明，不通過婚姻登記機關，簡化訴訟成本。撤銷宣告死亡的程序按照法律的規定是被宣告死亡之人及利害關系人向法院申請撤銷死亡宣告，法院作出裁判，在作出裁判之時，若是配偶在場可直接在法院宣告撤銷死亡宣告之時表明自己的意愿，不愿恢復婚姻關系的，法院在撤銷原判決的情形下同時作出解除婚姻關系的判決；若是法院撤銷宣告時，配偶不在場，配偶也可根據法院的撤銷死亡宣告而向法院聲明，宣告死亡適用民事訴訟法中的特別程序，撤銷宣告死亡也適用于特殊程序，而在撤銷的民事判決書中并沒有“恢復被宣告死亡的婚姻”這樣的字樣，因此若無聲明不愿恢復婚姻關系的行為，婚姻自動恢復無須另行判決。但是對于聲明不愿恢復婚姻的情形，人民法院應在撤銷死亡宣告后另作出解除婚姻關系的判決，此判決相當于離婚判決。是對處在婚姻關系狀態下但又不愿意維持婚姻的夫妻解除婚姻的判決，雖然宣告死亡后婚姻解除，但死亡宣告一經撤銷即失去效力，并視同沒有死亡宣告，死亡宣告的撤銷效力是溯及的，即回復原狀。因此可將其視為離婚判決。撤銷宣告死亡的一系列程序都是發生在法院，若在此過程中由于婚姻問題再向婚姻機關聲明于當事人不便。并且在法院聲明不愿意恢復婚姻關系后，原配偶持法院的判決即可，無須向婚姻登記機關辦理其他離婚證明，免去了夫妻雙方離婚的繁雜手續。

2.人民法院更具有權威性

人民法院與婚姻登記機關性質不一樣：人民法院是司法機關，婚姻登記機關是行政機關，宣告死亡本身是一個司法程序，在這樣一種法律狀態下附隨的其他法律問題自然應該與本法律問題適用同樣的司法程序來解決。而主法律問題是由法院主管，那么婚姻關系也應該由法院主管。司法機關的法律威信要高于婚姻登記機關，二者在法律上的效力是不同的，婚姻機關所作出的是行政行為，人民法院行使的是審判權。

3.避免管轄異議

聲明不愿意恢復婚姻關系實質是解除婚姻關系，按照我國《婚姻法》第31條和《婚姻登記條例》第10條的規定，自愿離婚的男女雙方共同到一方當事人常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理離婚。撤銷宣告死亡后配偶不愿意恢復婚姻有可能是單方面的，有可能是雙方合意。若是雙方合意，可直接在宣告死亡撤銷后提出；若是單方的聲明，法律并未規定去哪一個婚姻登記機關辦理，更何況法律對于離婚的問題是要尊重雙方的意志，然而在單方面意志的表達下，婚姻登記機關的行政行為是無法律依據的。但是若是將聲明機關規定為法院則不存在上述問題，撤銷宣告死亡就是通過人民法院進行撤銷，因為婚姻關系恢復與否與宣告死亡息息相關，因此配偶向宣告死亡的人民法院聲明即可，不會引起管轄異議。

(二)雙方都有權聲明

雙方都有權聲明：一方面被宣告死亡人在宣告死亡期間并沒有很好地履行夫妻之間的義務，其配偶應享有聲明權；從另一方面來看，雙方的婚姻關系在宣告死亡期間實質上名存實亡，兩人的感情上會出現問題，只賦予配偶一方的聲明權極其不合理，如果被宣告死亡之人是因為非自身原因而失蹤，對原配偶感情淡薄，并在宣告期間與他人同居或是結婚，即使自身主觀上有過錯，也應該賦予其不愿恢復的聲明權利。但是賦予被宣告死亡人聲明的權利是有限制的，當被宣告死亡之人聲明不愿恢復婚姻后，原配偶可以向其主張賠償，或是提高其在離婚財產分割比例。

(三)聲明的期限

雖然賦予了配偶的婚姻自主選擇權，是否行使這個權利(以下簡稱“聲明權”)沒有時間約束呢？假如法院在2016年4月撤銷死亡的宣告，但是其配偶在撤銷宣告死亡的同時未表明態度，2017年5月配偶表明不愿意恢復，自2016年4月至2017年5月這段時間婚姻關系處于不穩定的狀態，若配偶在宣告死亡撤銷后遲遲不聲明不愿意恢復婚姻，婚姻關系一直處于“懸而未定”狀態。筆者認為，聲明權實質上是形成權，形成權是指權利人得以自己一方的意思表示而使法律關系發生變化的權利，而聲明權是指原配偶可以以自己一方的意思表示而使婚姻關系解除，無須對方承認。當法院撤銷死亡宣告時，在一切狀態自行恢復下，一方聲明不愿意繼續婚姻，雙方婚姻關系解除，完全符合形成權的定義。形成權適用于除斥期間，聲明權自然也要適用除斥期間。因此若一方聲明不愿意婚服婚姻應受時間限制。

形成權的使用由除斥期間限制，聲明權作為與人身關系聯系密切的權利，可以適用1個月。在一些宣告死亡撤銷的案件中，有可能是本人或非配偶之人申請撤銷，此時配偶對撤銷宣告死亡有可能是不知情的，因此除斥期間的起算點不能是法院撤銷宣告死亡之日，而應該以配偶的主觀知情為起算點，配偶知道或者應當知道該死亡宣告被撤銷之日起算。

(四)撤銷死亡宣告需要公示

人民法院進行死亡宣告時的法律文書是民事判決書，而在撤銷死亡宣告時，也是民事判決書。雖然在進行死亡宣告時其判決書并不公示，但在撤銷死亡宣告時判決需要公示。被宣告死亡這一法律事實是通過法律程序確定的，并已被宣告，產生了社會公信力。第三人基于對該死亡宣告的信賴，而與被宣告死亡者的配偶締結婚姻，但是當死亡宣告撤銷后，第三人并不知情并且配偶也并未聲明不愿意恢復原婚姻的，會涉及善意第三人法律行為的判定，這不單單在人身關系中發生，也同樣可能發生在財產領域中，因此有必要對撤銷死亡宣告進行公示，使原先死亡宣告的判決的公信力消失，而通過撤銷死亡宣告的判決產生新的社會公信力。

【注釋】

①陳甦主編,謝鴻飛,朱廣新副主編.民法總則評注(上冊).法律出版社,2017:359.

②張素華主編.《民法總則》建議稿.武漢大學出版社,2017:11.

③張素華.《民法總則草案》(三審稿)的進步與不足.東方法學,2017,2.

④羅結珍譯.法國民法典.北京大學出版社,2010:162.

⑤吳遠富譯.越南社會主義共和國民法典.廈門大學出版社,2007:20.

⑥孫建江,郭站紅,朱亞芬譯.魁北克民法典.中國人民大學出版社,2005:14.

⑦薛軍譯.埃塞俄比亞民法典.廈門大學出版社,2013:26.

⑧曹艷芝.南非民商法專題研究.法律出版社,2013:48.

⑨戴永盛譯.瑞士民法典.中國政法大學出版社,2016:18.

⑩杜景林，盧諶譯.德國民法典.中國政法大學出版社,2014:347.