遺囑監護的法律適用

(江西理工大學 江西 贛州 341000)

一、遺囑監護的適用范圍

(一)有權設立監護遺囑的人適用主體—享有監護權的父母

《民法總則》第二十九條關于遺囑指定監護的規定，被監護人的父母擔任監護人的，可以通過遺囑指定監護人。因此，只有父母有權適用遺囑監護制度。

遺囑監護是在父母雙方均不能夠繼續行使監護權，而其子女仍然需要人照顧、監護的情形下，后死亡一方父、母通過訂立遺囑為其子女選擇監護人的監護制度。因此，對遺囑監護適用主體應當注意以下兩點。第一，只有享有監護權的父母才能通過遺囑方式為子女指定監護人。即父母可以通過遺囑為兩種人指定監護人：無配偶的，已成年無民事行為能力人或者限制民事行為能力人；未成年子女。該權利不可由父母以外的其他法定監護人行使。第二，行使遺囑監護權的一方不得損害另一方監護權。父、母一方尚有監護權且有能力履行監護職責時，不得以遺囑方式剝奪另一方的監護權，不得適用遺囑監護制度。一般情況下是父母雙方均死亡時，后死亡一方可適用遺囑監護。另，在一方已經放棄監護權或者喪失監護行為能力時，死亡一方父、母也可以適用遺囑監護為其子女確定新的監護人。

(二)可由遺囑指定為監護人的人

《民法總則》對遺囑監護的具體適用留有太多空白，也未規定什么人可以作為被指定監護人。筆者認為可以參考《民法總則》第二十七條第二款規定，未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：(一)祖父母、外祖父母；(二)兄、姐；(三)其他愿意擔任監護人的個人或者組織，但是須經未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。根據遺囑監護制度初衷，本著最有利于監護人原則，賦予父母挑選指定監護人的權利。

部分學者強調現行監護制度以法定監護為中心，進而主張遺囑監護同樣應該遵守法定監護順序。筆者并不認同該觀點，因為遺囑監護制度的靈魂在于指定人在對監護人的自由選擇權，其身為父母，定會從子女切身利益出發去選擇自己認為對孩子成長最有利的人，尤其是在認為法定監護人中缺少合適人選的情況，而不應受到法定監護順序的限制。

二、遺囑生效要件

遺囑指定監護人的生效，首先以具備有效的遺囑為前提。基于遺囑的單方法律行為性質，遺囑人單方面的意思表示即能發生預期的法律后果。此外成立的遺囑仍應符合以下有效條件：第一，遺囑人必須具備完全民事行為能力。限制行為能力人和無行為能力人不能設立遺囑，即被監護人的父母只有在具備完全民事行為能力的條件下，才能夠通過遺囑方式為其子女指定監護人；第二，遺囑的設立應出于立遺囑人的真實意思表示，且由其本人親筆書寫而不能為他人所代理。若為代書遺囑，本人也應在兩個以上見證人在場見證下在遺囑上簽名；第三，危急情況下的口頭遺囑應在兩個見證人在場見證下，在危急情況解除后，遺囑人能夠以書面形式或錄音形式立遺囑的，所立口頭遺囑因此失效；第四，遺囑人死亡時，遺囑方發生效力。……等等。

鑒于遺囑的單方法律行為性質，遺囑生效是否需要被指定監護人的同意應分別討論。若被指定監護人屬于法定監護人范圍之外，應征得其同意；若被指定監護人屬于法定監護人之列，其基于法律賦予的職責，當然應承擔監護責任。若將監護義務強于法定監護人范圍之外第三人，對該被指定監護人而言是違反公平原則的行為。如果被指定監護人不愿擔任監護人，一味要求其承擔監護責任，無疑會產生不履行監護職責或者履行不完全的結果，在一定意義上也背離監護制度的初衷，因此需獲得其同意才能實現遺囑監護的目的。

三、遺囑指定監護人的拒絕權

在遺囑監護制度中，民法總則賦予了父母遺囑指定監護人的權利，卻沒有規定被指定監護人是否有權拒絕，而是推定指定監護人均同意承擔監護義務。遺囑真實有效，法定監護人不得拒絕監護；非法定監護人同意監護的，遺囑一旦生效，確立新的監護關系，不得反悔。

然而世事變化無常，應當賦予被指定監護人有限的拒絕權，使遺囑監護操作更具可行性。筆者建議應當允許被指定監護人在以下特定情況對指定監護予以拒絕：(1)年滿70周歲者；(2)因身患重癥或因殘疾而無法履行監護職責者；(3)擔任兩個以上被監護人的監護人者等等。從立法上規定這一制度，既能夠適當減輕監護人的監護負擔，又可以防止因監護人無法履行監護職責而給被監護人可能造成的不利后果，使遺囑監護制度成為切實可行的監護制度。

四、遺囑監護與其他監護制度的關系

遺囑監護與法定監護、意定監護、指定監護并存，構成我國現行的監護體系。遺囑監護和意定監護更多的體現了被監護人以及被監護人父母的自由意志，最大程度滿足了“被監護人利益最大化”原則。

法定監護是遺囑監護的保障。如前文所述，遺囑監護有一部分是單方面意思表示而產生指定監護人，若不是法定監護已經賦予了這部分人法定監護義務的強制約束力，則父母需要征得被指定監護人的同意才能形成有效的監護關系。而此時就變成了意定監護。

遺囑監護與意定監護都是體現當事人意志的監護制度，但是他們有明顯的區別。首先，遺囑監護是死因行為，父、母死亡時才適用；而意定監護不存在此界限，雙方協商即可。其次，遺囑監護中父母在法定監護人范疇內指定監護人時，單方意思表示即可，不需要征得被指定監護人同意；但是在意定監護中，雙方協商一致是該制度核心，被指定監護人的同意是監護關系成立的必要條件。

在民法總則出臺以前，我國法定有效的監護方式只有法定監護和指定監護，2017年民法總則新增了遺囑監護和意定監護，賦予被監護人及其監護人更多選擇權，也豐富了我國的監護體系。在這些監護方式中，法定監護是基礎，在沒有當事人意思自治的情況下，優先適用。

結語

監護制度影響著一個社會關系穩定，以及關乎著國家的未來，應當予以重視。立法者設立遺囑監護制度，一方面是完善我國監護體系，另一方面是為父母提供選擇更有利于其子女成長的監護人的權利。相比于其他監護制度而言，遺囑監護更能體現“被監護人利益最大化”原則，對父母和被監護人來說，都是一個極好的選擇。不過該制度設計初衷是好的，但是法律規定過于籠統，希望日后通過理論與實踐我們可以不斷完善該制度。