試論我國讓與擔保制度之完善

(南昌大學法學院 江西 南昌 330000)

引言

邇際，我國經濟日趨向上，資金流動日趨頻繁，讓與擔保隨之發展起來。對此，法無規定如何處理，若直接以法無禁止即自由判定有效，則有違反物權法定之嫌。

2015年8月最高院出臺了《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》，其第24條對讓與擔保做了初步規定，較之從前因各地法院理解不同致判決間相互沖突的情況大為減少，對促進經濟發展起到了良好作用。

一、概述

(一)概念

讓與擔保為非法定擔保，與法定擔保在建構和內容上存在差異，但卻可彌補傳統擔保眾多弊病，在債權實現和促進融資上起到了獨到的效用。

(二)制度起源

讓與擔保是大陸法系國家通過判例形成的制度，以所有權擔保債務履行①。但新生事物并非無瑕，其效力曾遭理論界強力批駁。可至今讓與擔保已成大陸法系國家實務中的寵兒，大有趕超法定擔保之勢。

(三)特點

1.從屬性。讓與擔保設立的前提是存在有效的借貸合同。同樣其在消滅上也具有從屬性，在內容和范圍上具有從屬性，在移轉上具有從屬性。

2.廣泛性。讓與擔保客體包羅萬象，諸如集合物、集合財產、知識產權、尚未形成權利的財產利益等均可設定。

3.公示與否。法定擔保物權具有很強的對世效力，而讓與擔保是含有債權效力的物權。

二、法律性質學說

(一)所有權說

“所有權說”風靡于德日等國。他們法律傳統認為讓與擔保實質是為保證債務實現，由借款人在其所有的標的物上設立信托并將所有權轉讓擔保權人，擔保權人對設定信托人承擔不超過擔保目的范圍處分標的物之不作為義務。

(二)擔保權說

新理論高屋建瓴的從讓與擔保的發展由來、設立目的和經濟效果等要點滲入，正反論述了“擔保權的法律構成”。擔保權人獲得含有物權效力的讓與擔保權，但為平衡雙方權利義務，此時設定人能對擔保權人行使的不再是簡單的債權請求權，名義上其乃所有權人，只是擔保期間不可處分②。

1.授權說。此論認定，設定讓與擔保并不轉讓所有權，只具有轉讓所有權外觀，實際上未達成轉讓合意，只是在債務人除不可抗力之外的原因構成違約時，由外觀所有權人在擔保目的范圍內享有拍賣變賣的處分手段，用以實現其債權③。該論調仍有不足，只認可擔保權人享有擔保物處分權，所有權依然處于擔保人控制下，不免有些許沖突。

2.二段所有權變動說。將物權變動一分為二：一方面擔保權人確實能夠取得標的物所有權，另一方面擔保權人又將其享有的權利部分讓渡給設立人。

3.附解除條件說。此論認定，此處所有權轉移附解除條件，擔保權人享有標的物所有權是期待權④，若債務人清償完畢，則條件生效，所有權轉移失去效力，擔保權人便不再享有所有權，若債務人履行不能，則條件自始不生效，擔保權人期待利益實現，其終局享有所有權，擔保人不再享有取回權。

三、讓與擔保制度作用及立法現狀

(一)讓與擔保制度作用

1.擴大融資。讓與擔保優勢在于設定人將所有權讓與給擔保權人，相比傳統擔保物權，出借人利益可最大化，化解了長期以來由于拍賣變賣等清算方式的高額中間費問題。

2.促進物盡其用。讓與擔保中，權利設立人雖讓渡所有權，但占有、使用、收益等權能依舊歸其所有，只有處分權被限制，這可最大程度利用物的價值，以免閑置。

(二)讓與擔保立法現狀

1.適用主體范圍狹隘。《民間借貸規定》只調整主體為非金融機構間的借款合同。調整范圍過于狹小，中小企業擔保融資渠道依舊無法可依。

2.擔保外觀形式狹隘。《民間借貸規定》第24條規定只有通過買賣合同擔保的借款合同才適用該條文。

3.權利轉移時間問題。擔保權人須先請求擔保人履行買賣合同，當擔保人不履行合同時，法院才可適用此條文⑤。這是理論上“后讓與擔保”的變種。而“先讓與擔保”才是嚴格意義上的讓與擔保，其直接由擔保權人取得所有權，擔保權人此時獲得清償的可能性大為提高。

四、讓與擔保制度之完善

(一)完善讓與擔保制度實踐意義

讓與擔保的成文化問題亟待解決，這對于實現中華民族偉大復興的“中國夢”具有不容忽視的價值。⑥

1.理論運用于實際，激發經濟發展動力。論從世界還是國內來觀察，讓與擔保或是得到了立法上的認可，或是形成了業內統一習慣。我國即未明文規定，亦未形成習慣。當前完善中的《民法總則》則透露出曙光，未來民法典的完善過程中有望將其成文化。

2.為中小企業保駕護航，展現法律柔和性。各種擔保融資方式中，讓與擔保最為簡單便捷，小微型企業均可擔保，不僅不影響使用權，而且使放貸人利益得到更大程度維護。資本形態不受限，擔保人資格不受限，種種優勢使得中小企業真正受益。

3.讓與擔保成文化，現實生活有章可循。《合同法》第52條中規定以合法形式掩蓋非法目的的合同被認定無效，此規定在多數案件中被濫用，當產生糾紛時，雙方爭執不下紛紛訴至法院，直接后果就是法院訴累過重，且行為人常引用此條訴請免責，導致案了事不了。只有立法先行，明確規定讓與擔保才利于減少訴訟量，減少社會糾紛。⑦

(二)完善讓與擔保制度的建議

緩和物權法定主義。對于新的擔保形式，我們可認定只要法無明文禁止，則可予以適用。妥當的做法先是運用各種解釋方法對法律條文予以闡釋，解釋無效有效均有理的采有效說，存在兩種以上解釋結論采對解釋一方不利結論，再是運用新的物權法定緩和理論，可適當認定物權法無規定的采有效說，最后結合二者，最大限度減少對非法定物權的限制。⑧

(三)法律明文化

若成文化，運用哪種立法體例更為恰當呢？本文堅持可在《民法典》做出總領性規定前提下，再由特別法予以細致規定，⑨

具體在法律中當做何種規定。本文認為宜采“擔保權說”。前述文章已對兩種理論進行了比較。

結語

讓與擔保是順應時代發展的產物，克服了其他制度的許多弊端。本文通過各種理論對比，認為“擔保權說”更符合我國實際情況。特別是在《民法典》制定過程中，更適當的方式為民法典加特別法模式。

【注釋】

①常澄.名為買賣實為借貸擔保的效力研究[J].2016(1).

②肖杰.讓與擔保制度基本法律問題研究[J].2016(5).

③謝在全.民法物權論(下冊)[M].北京：中國政法大學出版社,2011.

④王澤鑒.民法學說與判例研究[M].北京：中國政法大學出版社,1998.

⑤楊立新.后讓與擔保：一個正在形成的習慣法擔保物權[J].中國法學，2013(3).

⑥杜萬華.最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社,2015.

⑦楊立新.后讓與擔保：一個正在形成的習慣法擔保物權[J].中國法學2013(3).

⑧馮世儒.論讓與擔保制度在我國的建立[J].2016(2).

⑨楊立新.后讓與擔保：一個正在形成的習慣法擔保物權[J].中國法學，2013(3).